Gezien het gevoelige karakter van de aankoop van goederen en diensten
op defensiegebied stelt Richtlijn 2009/81/EG een specifiek wettelijk kader
vast.
Zie daartoe bijvoorbeeld de Overwegingen 8 en 9 van Richtlijn 2009/81/EG:
(8) Defensie- en veiligheidsmateriaal is van cruciaal belang voor zowel de veiligheid en de soevereiniteit van de lidstaten als voor de autonomie van de Unie. Als gevolg daarvan hebben aankopen van goederen en diensten in de defensie- en veiligheidssectoren veelal een gevoelig karakter.
(9) Dit
heeft tot gevolg dat bijzondere eisen worden gesteld, met name op het gebied
van bevoorradingszekerheid en gegevensbeveiliging. Deze eisen gelden vooral ten
aanzien van aankopen voor de strijdkrachten van wapens, munitie en
oorlogsmateriaal, alsook direct daarmee samenhangende diensten en werken die
voor de strijdkrachten zijn bestemd, maar ook ten aanzien van bepaalde
bijzonder gevoelige aankopen op het gebied van de niet-militaire veiligheid. Op
deze terreinen belemmert het ontbreken van regelingen voor de hele Unie de
openheid van de defensie-en veiligheidsmarkten tussen de lidstaten. Deze
situatie moet snel verbeteren. Een regeling inzake gegevensbeveiliging voor de
hele Unie, inclusief de wederzijdse erkenning van nationale
betrouwbaarheidsverklaringen en het toestaan van de uitwisseling van
gerubriceerde gegevens tussen aanbestedende diensten en Europese bedrijven, zou
bijzonder nuttig zijn. Tegelijk moeten de lidstaten concrete maatregelen nemen
om de onderlinge bevoorradingszekerheid te verbeteren met het oog op de
geleidelijke instelling van een systeem van passende garanties.
Richtlijn 2009/81/EG is in Nederland geïmplementeerd door de Aanbestedingswet op defensie- en veiligheidsgebied.
Het plaatsen van overheidsopdrachten die onder Richtlijn 2009/81/EG vallen, is volgens artikel 15 lid 1 sub a Richtlijn 2014/24/EU uitgesloten van het toepassingsgebied van Richtlijn 2014/24/EU.
Er zijn echter ook ‘gemengde opdrachten’, in de zin van overheidsopdrachten die zowel bestaan uit aankopen die onder Richtlijn 2009/81/EG vallen, als uit aankopen die onder Richtlijn 2014/24/EU vallen.
Denk bijvoorbeeld aan een opdracht ten behoeve van het leger die bestaat uit laad- en loswerkzaamheden waarbij ook het laden en lossen van munitie en explosieven aan de orde is.
Daartoe bestaan ‘conflictregels’.
Zie bijvoorbeeld artikel 3 lid 1 van (Defensie-) Richtlijn 2009/81/EG:
Een opdracht die betrekking heeft op werken,
leveringen of diensten die binnen het toepassingsgebied van deze richtlijn en
deels binnen het toepassingsgebied van Richtlijn 2004/17/EG of Richtlijn
2004/18/EG vallen, wordt gegund overeenkomstig deze richtlijn, op voorwaarde
dat de gunning van één enkele opdracht verantwoord is om objectieve redenen.
En artikel 16 lid 2 en lid 4 Richtlijn 2014/24/EU:
2. Indien
de verschillende onderdelen van een bepaalde overheidsopdracht objectief gezien
deelbaar zijn, kunnen de aanbestedende diensten besluiten om voor de
afzonderlijke onderdelen afzonderlijke opdrachten te gunnen, dan wel één
algemene opdracht te gunnen.
Indien de aanbestedende diensten besluiten
afzonderlijke opdrachten voor afzonderlijke delen te plaatsen, wordt het
besluit betreffende de wettelijke regeling die voor elk van de afzonderlijke
opdrachten moet gelden, genomen op grond van de kenmerken van het betreffende
afzonderlijke deel.
Indien de aanbestedende diensten besluiten één
algemene opdracht te plaatsen, gelden voor de bepaling van de toepasselijke
wettelijke regeling de volgende criteria:
a) wanneer
een bepaald onderdeel van een opdracht onder artikel 346 VWEU valt, kan de
opdracht zonder toepassing van deze richtlijn worden gegund, mits de gunning
van één algemene opdracht op objectieve gronden gerechtvaardigd is;
b) wanneer
een bepaald onderdeel van een opdracht onder Richtlijn 2009/81/EG valt, kan de
opdracht overeenkomstig die richtlijn worden gegund, mits de gunning van één
algemene opdracht op objectieve gronden gerechtvaardigd is. Dit punt laat de
drempels en uitzonderingen van die richtlijn onverlet.
[…]
4. Indien
de verschillende onderdelen van een bepaalde opdracht objectief gezien niet
deelbaar zijn, kan de opdracht zonder toepassing van deze richtlijn worden
gegund indien zij elementen bevat waarop artikel 346 van het Verdrag
betreffende de werking van de Europese Unie van toepassing is; in andere
gevallen kan zij overeenkomstig Richtlijn 2009/81/EG worden gegund.
Er bestaat een kennelijke tegenstrijdigheid tussen artikel 3 lid 1 Richtlijn 2009/81/EG en artikel 16 Richtlijn 2014/24/EU voornoemd.
Zie daartoe de Conclusie van de AG 10 juli 2025 in zaak C-769/23 (Mara), hieronder zonder voetnoten:
36. Voor
perceel nr. 6 is één enkele aanbesteding uitgeschreven.
37. Mocht
de verwijzende rechter tot het oordeel komen dat de verschillende onderdelen
van de opdracht voor perceel nr.6 objectief
gezien deelbaar zijn, dan moet worden opgemerkt dat uit het dossier
waarover het Hof beschikt niet blijkt dat de gunning van één algemene opdracht
voor dat perceel niet op objectieve gronden gerechtvaardigd was […] of dat het
besluit om één algemene opdracht te plaatsen bedoeld was om dat perceel uit te
zonderen van de toepassing van richtlijn 2009/81 of richtlijn 2014/24. […]
Hieruit volgt dat het ministerie overeenkomstig artikel 16 van richtlijn
2014/24 kon besluiten de opdracht voor perceel nr. 6 overeenkomstig die
richtlijn of richtlijn 2009/81 te gunnen. […] Indien de verwijzende rechter van
oordeel is dat de verschillende onderdelen van de opdracht voor perceel nr.6 objectief gezien niet deelbaar zijn, kan de opdracht worden gegund
overeenkomstig richtlijn 2014/24 of richtlijn 2009/81. […]
38. Hieruit
volgt dat de opdracht in kwestie, in overeenstemming met artikel 16, lid 2, en
artikel 16, lid 4, van richtlijn 2014/24, in beginsel overeenkomstig die
richtlijn kan worden gegund.
39. Derhalve
bestaat er een kennelijke tegenstrijdigheid tussen enerzijds de bewoordingen
van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2009/81 waar in de Engelse versie sprake is
van de term „shall” (moet) en anderzijds de bewoordingen van artikel 16, lid 2,
en artikel 16, lid 4, van richtlijn 2014/24 waar in de Engelse versie sprake is
van de term „may” (kan). Deze tegenstrijdigheid is bijzonder „ongelukkig”
aangezien in richtlijn 2014/24 specifiek de wisselwerking van deze richtlijn
met de eerdere richtlijn 2009/81 aan de orde komt. Artikel 3, lid 1, van
richtlijn 2009/81 is echter niet gewijzigd of ingetrokken bij richtlijn 2014/24
of andere Uniewetgeving. Een letterlijke uitlegging van de bepalingen in
kwestie […] volstaat derhalve niet om antwoord te geven op de vraag welke
richtlijn van toepassing is. Dit is des te ongelukkiger daar zowel artikel 3,
lid 1, van richtlijn 2009/81 als artikel 16 van richtlijn 2014/24 juist
daarvoor is bedoeld.
40. Ondanks
deze kennelijke strijdigheid ben ik van mening dat de betreffende bepalingen
met elkaar in overeenstemming kunnen worden gebracht in het licht van
overweging 13 van richtlijn 2014/24 waarin is te lezen dat „[d]uidelijk moet
worden dat de aanbestedende diensten niet belet mogen worden [...] richtlijn
[2014/24] in plaats van richtlijn [2009/81] toe te passen op bepaalde gemengde
opdrachten”. De Uniewetgever had bij de vaststelling van de conflictregels in
artikel 16 van richtlijn 2014/24 de bedoeling om de striktere conflictregels
van onder andere artikel 3, lid 1, van richtlijn 2009/81 aan te vullen en te
versoepelen en om de aanbestedende diensten zelf te laten besluiten […] welke
richtlijn van toepassing is. […]
41. Tevens
moet worden opgemerkt dat deze benadering volledig in overeenstemming is met
het hoofddoel van richtlijn 2009/81, te weten de verwezenlijking van een
Europese markt voor defensiemateriaal […] en de garantie dat opdrachten in de
defensiesector voor mededinging daadwerkelijk worden opengesteld […] met
inachtneming van de wezenlijke belangen van de veiligheid van de lidstaten […],
gelet op, waar nodig, het gevoelige karakter […] van, onder andere, diensten in
die sector. Aanbestedende diensten zijn beter in staat om van geval tot geval
te beslissen of een specifieke opdracht de toepassing rechtvaardigt van de
sui-generisregels van richtlijn 2009/81 of van de algemenere, flexibele en
concurrentiebevorderende regels van richtlijn 2014/24. Wanneer de
defensie-aspecten van een opdracht marginaal of van weinig betekenis zijn,
zoals in casu het geval lijkt […], kan het in het belang van de aanbestedende
dienst zijn om te besluiten dat de regels van richtlijn 2014/24 van toepassing
zijn.
42. Derhalve
stel ik mij op het standpunt dat het ministerie in beginsel zelf kon besluiten
[…] welke regels van toepassing waren en dat het de regels van richtlijn
2014/24 lijkt […] te hebben toegepast. Dit blijkt uit het feit dat de openbare
procedure van artikel 27 van richtlijn 2014/24 […] is gevolgd, aangezien
richtlijn 2009/81 niet voorziet in een dergelijke procedure of in een daarmee
vergelijkbare procedure. […]
In het arrest HvJEU 18 december 2025 in zaak C-769/23 (Mara) wordt daaromtrent overwogen:
47 Indien
de aanbestedende dienst besluit om richtlijn 2009/81 op deze algemene opdracht
toe te passen, moet zijn besluit om geen afzonderlijke opdrachten te plaatsen
volgens de derde alinea, onder b), van dat lid evenwel „op objectieve gronden
gerechtvaardigd zijn”. Dit vereiste geldt echter niet wanneer de aanbestedende
dienst besluit om met toepassing van richtlijn 2014/24 één algemene opdracht te
plaatsen.
48 Voorts
bepaalt de vierde alinea van datzelfde lid dat het besluit om één algemene
opdracht te plaatsen ondanks het bestaan van objectief deelbare onderdelen van
de opdracht „niet bedoeld [is] om opdrachten uit te zonderen van de toepassing
van richtlijn [2014/24] of richtlijn [2009/81]”.
49 Dit
vereiste is, anders dan het in punt 47 van het onderhavige arrest bedoelde
vereiste, ook van toepassing in het geval waarin de algemene opdracht is
geplaatst met toepassing van de bepalingen van richtlijn 2014/24. Aangezien het
ten eerste gaat om een vereiste van goede trouw van de aanbestedende dienst en
ten tweede het vereiste van artikel 16, lid 2, derde alinea, van richtlijn
2014/24 niet van zijn nuttig effect mag worden beroofd, moet dit vereiste in de
vierde alinea van dat lid worden geacht te zijn geschonden wanneer, gelet op
alle relevante gegevens, blijkt dat het besluit van de aanbestedende dienst om
één algemene opdracht te gunnen alleen maar ingegeven kan zijn door het streven
van deze aanbestedende dienst om de toepassing van hetzij richtlijn 2009/81,
hetzij richtlijn 2014/24 te vermijden.
50 De
conflictregels tussen richtlijn 2009/81 en richtlijn 2014/24 in artikel 16 van
laatstgenoemde richtlijn zijn recenter en bovendien gedetailleerder dan die van
artikel 3 van richtlijn 2009/81. Artikel 16 van richtlijn 2014/24 geeft dus
uitdrukking aan de wil van de Uniewetgever op de datum van vaststelling van
deze richtlijn en moet worden toegepast ten koste van artikel 3, lid 1, van
richtlijn 2009/81, dat, zoals de advocaat-generaal in de punten 39 en 40 van
zijn conclusie heeft opgemerkt, een andere strekking heeft, maar moet worden
geacht achterhaald te zijn door de ontwikkeling van de wetgeving die zich als
gevolg van richtlijn 2014/24 voordeed.
51 Volgens
de opmerkingen die de Italiaanse regering bij het Hof heeft ingediend, was het
ministerie van Defensie van oordeel dat de verschillende onderdelen van de
opdracht voor diensten in het hoofdgeding, objectief gezien inderdaad deelbaar
waren, maar wegens de gelijktijdige vrachtbehandeling moesten worden geacht
deel uit te maken van één algemene opdracht die moest worden gegund met toepassing
van de bepalingen van richtlijn 2014/24.
52 Zoals
in punt 47 van het onderhavige arrest is uiteengezet, is in een dergelijk geval
de voorwaarde van artikel 16, lid 2, derde alinea, onder b), van richtlijn
2014/24 niet van toepassing, op grond waarvan het besluit om één algemene
opdracht te plaatsen „op objectieve gronden gerechtvaardigd” moet zijn.
Daarentegen is de voorwaarde van artikel 16, lid 2, vierde alinea, van deze
richtlijn van toepassing, op grond waarvan dit besluit „niet bedoeld [is] om
opdrachten uit te zonderen van de toepassing van deze richtlijn of van
richtlijn [2009/81]”.
53 Bijgevolg
wordt de gestelde vraag betreffende de uitlegging van artikel 67, lid 2, van
richtlijn 2014/24 door het Hof slechts onderzocht onder voorbehoud van de voorafgaande
verificatie door de verwijzende rechter dat er in casu geen sprake was van
schending van het vereiste van artikel 16, lid 2, vierde alinea, van deze
richtlijn.
In casu, bij een gemengde opdracht die objectief gezien deelbaar is (was), mag (mocht) de aanbesteding van het, binnen de gemengde opdracht, laden en lossen van munitie en explosieven dus plaatsvinden volgens het regime van Richtlijn 2014/24/EU onder de voorwaarde, dat het besluit om één algemene opdracht te plaatsen niet bedoeld is (was) om opdrachten uit te zonderen van de toepassing van Richtlijn 2014/24/EU of Richtlijn 2009/81/EG.
Het arrest heeft ook gevolgen voor de toepassing van het bepaalde in artikel 2.2 lid 1 Aanbestedingswet op defensie- en veiligheidsgebied:
Het bepaalde bij of krachtens deze wet is van toepassing op het plaatsen van een opdracht die voor een deel binnen het toepassingsgebied van deze wet en voor een deel binnen dat van de Aanbestedingswet 2012 valt, indien de gunning er van als één geheel om objectieve redenen gerechtvaardigd is.
Geen opmerkingen:
Een reactie posten