Per definitie

Hof Arnhem-Leeuwarden 2 december 2025, ECLI:NL:GHARL:2025:7687 moet niks hebben van een ‘per definitie’ gunning op beste prijs-kwaliteit verhouding:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHARL:2025:7687

3.15        In ieder geval gaat de door Harvey Nash met grief 1 geïntroduceerde norm (de voorzieningenrechter moet toetsen aan of de gehanteerde methodiek per definitie leidt tot gunning van de opdracht aan de inschrijver die de inschrijving met beste prijs-kwaliteit verhouding heeft ingediend) voorbij aan de vrijheid die de gemeente als aanbestedende dienst toekomt. De gemeente bepaalt welke gunningscriteria zij wenst te hanteren en welke aspecten zij in welke mate wenst mee te wegen bij de invulling van de economisch meest voordelige inschrijving. Dat is een aanbestedende dienst toegestaan zolang daarbij wordt voldaan aan de regels van de Aw (uitgelegd in het licht van de bepalingen van Richtlijn 2014/24/EU […], waarop de Aw mede is gebaseerd).

Ik denk terecht. Want wie zou, anderszins, die ‘per definitie’ gunning op beste prijs-kwaliteit verhouding (dan) moeten vaststellen?

Artikel 2.114 lid 1 Aanbestedingswet 2012 lijkt me verder (immers) ook duidelijk:

De aanbestedende dienst gunt een overheidsopdracht op grond van de naar het oordeel van de aanbestedende dienst economisch meest voordelige inschrijving.

Gelijk ook artikel 67 lid 2 Richtlijn 2014/24/EU:

De economisch meest voordelige inschrijving uit het oogpunt van de aanbestedende dienst wordt vastgesteld op basis van de prijs of de kosten, op basis van kosteneffectiviteit, zoals de levenscycluskosten, overeenkomstig artikel 68, waarbij onder meer de beste prijs-kwaliteitsverhouding in aanmerking kan worden genomen, te bepalen op basis van criteria, waaronder kwalitatieve, milieu- en/of sociale aspecten, die verband houden met het voorwerp van de betrokken opdracht. Het kan bijvoorbeeld gaan om de volgende criteria: […]

En ideeën van anderen dan de aanbestedende dienst omtrent ‘een beoordelingssystematiek […] die het risico in zich draagt dat de opdracht niet wordt gegund aan de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving in de zin van de beste prijs-kwaliteitverhouding’ zijn (ook) niet gebaseerd op het huidige Europese aanbestedingsrecht.

Ik denk verder ook, dat navolgende overwegingen uit het arrest eveneens aannemelijk zijn:

3.16        Met haar overige grieven betoogt Harvey Nash -samengevat- dat het uurtarief van de kandidaat ten onrechte geen onderdeel uitmaakt van de aanbestedingsprocedure en dus niet van de selectie van de winnende inschrijver. Omdat alleen rekening wordt gehouden met de fee van de te selecteren broker leidt deze gunningssystematiek niet tot gunning aan de inschrijver met de meest voordelige inschrijver gelet op de beste prijs-kwaliteitverhouding.

3.17        Het hof stelt voorop dat deze aanbesteding gaat over de selectie van een broker. De concurrentie tussen inschrijvers/gegadigden op het subgunningscriterium prijs betreft dus alleen de prijs van de inschrijvende brokers (door partijen genoemd: fee of opslag). Daaraan doet niet af dat de werkzaamheden van de winnende broker zien op -samengevat- de werving en selectie van kandidaten voor de gemeente, waarbij die kandidaten voor hun werkzaamheden verschillende uurtarieven kunnen hanteren. Hun uurtarief maakt geen onderdeel uit van het gunningscriterium prijs, maar speelt bij het gunningscriterium kwaliteit wel een rol. De gemeente heeft de aanbestedingsprocedure zo ingericht dat via de beoordeling van het gunningscriterium kwaliteit wordt gewaarborgd dat de broker die de aanbesteding wint bij de uitvoering van de opdracht een zo gunstig mogelijk uurtarief voor de te selecteren en werven kandidaat voor de gemeente bedingt. Door de kwaliteit van de broker om te zijner tijd (bij de uitvoering van de opdracht) een zo gunstig mogelijk uurtarief te bedingen, mee te wegen in het kader van het gunningscriterium kwaliteit, heeft de gemeente wel degelijk het uurtarief van de te selecteren kandidaat een rol gegeven in het aanbestedingsproces. Dat blijkt onder meer uit het volgende.

· In het subgunningscriterium kwaliteit weegt voor 15% het element “werving en (voor)selectie” mee (par. 4.1 en 4.3.4 van de Aanbestedingsleidraad). In dat kader beoordeelt de gemeente wat de toegevoegde waarde is van de broker als het gaat om het bepalen van passende uurtarieven, bijvoorbeeld door het doen van prijsvergelijkingen (benchmarks) en onderhandelingen om tot een marktconform tarief te komen. Verder wordt beoordeeld over welke mensen, middelen en werkwijzen een broker beschikt om de juiste kandidaten te werven en te selecteren, waarbij passendheid van een kandidaat moet worden aangetoond in termen van kwaliteit en prijs en de marktconformiteit van het uurtarief objectief moet worden onderbouwd;

· In het subgunningscriterium kwaliteit weegt het element “Interview” voor 25% mee (par. 4.1 en 4.4.1 van de Aanbestedingsleidraad). Daarvoor worden de door de broker in te zetten recruiter en accountmanager beoordeeld op hun vermogen om de kandidaten met de beste prijs-kwaliteitsverhouding voor de gemeente uit de markt te halen;

· In het subgunningscriterium kwaliteit weegt voorts voor 25% mee het element “Administratieve afhandeling en advisering” (par. 4.1 en 4.3.5 van de Aanbestedingsleidraad). Hiervoor wordt de broker o.a. beoordeeld in hoeverre de gemeente wordt ontzorgd bij de te bereiken overeenstemming tussen de gemeente en de geselecteerde kandidaat.

Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat- anders dan Harvey Nash betoogt- het uurtarief van de kandidaat via het subgunningscriterium kwaliteit wel degelijk in de aanbestedingsprocedure meeweegt en de gemeente via de conformiteitenlijst de (winnende) broker na gunning ook daaraan kan houden. Daardoor is het ontstaan van een situatie die Harvey Nash kennelijk vreest, namelijk dat de winnende broker via het (element) uurtarief voor de kandidaat in combinatie met de eigen fee in de praktijk (toch) duurder is dan een broker die met een hogere fee heeft ingeschreven op de aanbesteding, niet aan de orde, althans heeft de gemeente voldoende waarborgen in de aanbestedingsprocedure ingebouwd om die situatie te voorkomen.

Ik merk wel op, dat als de norm (blijkbaar) is, dat 'een te zijner tijd zo gunstig mogelijk uurtarief' tot uiting moet komen in/middels de kwalitatieve gunningscriteria, dat de aanbestedende dienst er dan wel, door middel van een (spel-) regel in de aanbestedingsstukken, voor moet zorgen, dat een bij inschrijving onvoldoende aangeboden kwaliteit, (dan) niet tot gunning zal (mag) leiden.

Of zorgen voor een voldoende kwalitatieve (uitvoerings-) ondergrens middels de (inhoud van de) opdrachtomschrijving.

Inschrijvers kunnen immers op (de) ‘wensen’ (ook) teleurstellen.