Artikel 2.163g lid 3, aanhef en onder a, Aanbestedingswet 2012 luidt
als volgt:
Een wijziging van een overheidsopdracht is in ieder
geval wezenlijk indien:
a. de
wijziging voorziet in voorwaarden die, als zij deel van de oorspronkelijke
aanbestedingsprocedure hadden uitgemaakt, de toelating van andere dan de
oorspronkelijk geselecteerde gegadigden of de gunning van de overheidsopdracht
aan een andere inschrijver mogelijk zouden hebben gemaakt of bijkomende
deelnemers aan de aanbestedingsprocedure zouden hebben aangetrokken
En strekt blijkbaar niet ‘ter bescherming van algemene belangen van zo fundamentele aard dat zij (ongeacht het partijdebat of de bijzondere omstandigheden van het geval) altijd door de rechter moet worden toegepast’ in de zin van bijvoorbeeld Hoge Raad 1 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:818.
Zie namelijk Hoge Raad 28 november 2025, ECLI:NL:HR:2025:1803 (hieronder zonder voetnoten):
https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2025:1803
3.2.3 Het
betoog van Clear Channel dat het hof, ook zonder daarop gerichte feitelijke
stellingen van partijen, ambtshalve diende te onderzoeken of het alsnog
toestaan van tussentijdse vervanging van een onderaannemer een wezenlijke
wijziging is in de zin van art. 2.163g lid 3, aanhef en onder a,
Aanbestedingswet, slaagt niet. Art. 2.163g Aanbestedingswet vormt mede de
implementatie van art. 43 lid 1 en lid 4 van Richtlijn 2014/23/EU […] en art.
72 lid 1 en lid 4 van Richtlijn 2014/24/EU […]. Noch uit deze Europese
richtlijnen noch uit rechtspraak van het HvJEU blijkt dat de nationale rechter
gehouden is om in een aanbestedingsrechtelijke procedure ambtshalve na te gaan
of sprake is van een wezenlijke wijziging van de opdracht als bedoeld in art.
2.163g Aanbestedingswet. Uit rechtspraak van het HvJEU volgt evenmin dat de
nationale rechter verplicht is ambtshalve te toetsen aan het
transparantiebeginsel. Uit de uitspraak van het HvJEU in de zaak Wall/AG […] blijkt
dat de nationale rechter nationale bepalingen in overeenstemming met de eisen
van het recht van de Europese Unie moet uitleggen en daarbij in het bijzonder
de nakoming van het transparantiebeginsel dient te verzekeren. Daaruit is
evenwel niet af te leiden dat de nationale rechter art. 2.163g lid 3, aanhef en
onder a, Aanbestedingswet ook zonder daarop gerichte feitelijke stellingen van
partijen ambtshalve moet toepassen ter verzekering van de nakoming van het
transparantiebeginsel. De Hoge Raad ziet geen aanleiding hierover prejudiciële
vragen te stellen aan het HvJEU en is daartoe, in aanmerking genomen dat het
hier een kort geding betreft, evenmin gehouden. […]
Ik ben het daar grotendeels mee eens. Richtlijnbepalingen zijn geen vrij verkeer Verdragsbepalingen.
De vrij verkeer Verdragsbepalingen volgens het VWEU zijn wel van openbare orde, en moeten (dus) wel ambtshalve worden toegepast. Zie daartoe bijvoorbeeld Hof Den Bosch 17 mei 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:1547.
Het klopt verder ook, dat uit de rechtspraak van het HvJEU niet volgt, dat de nationale rechter verplicht is om ambtshalve te toetsen aan het transparantiebeginsel.
Storend vind ik (echter) wel, dat de Hoge Raad in r.o. 3.2.3 van zijn arrest voornoemd het ‘transparantiebeginsel’ in relatie tot het arrest HvJEG 13 april 2010 in zaak C‑91/08 (Wall) noemt.
Het arrest HvJEG 13 april 2010 in zaak C‑91/08 (Wall) ging namelijk in wezen niet over het ‘transparantiebeginsel’, maar over de (uit de artikelen 43 EG en 49 EG voortvloeiende) ‘transparantieverplichting’.
Zie namelijk:
33 In
de huidige stand van het recht van de Unie vallen concessieovereenkomsten voor
diensten niet binnen de werkingssfeer van een van de richtlijnen waarbij de
wetgever van de Unie de materie van de overheidsopdrachten heeft geregeld (zie
arrest Coname, reeds aangehaald, punt 16, en arrest van 17 juli 2008, ASM
Brescia, C‑347/06, Jurispr. blz. I‑5641, punt 57). De openbare autoriteiten die
dergelijke overeenkomsten sluiten, dienen evenwel de fundamentele regels van
het EG-Verdrag, met name de artikelen 43 EG en 49 EG en de daaruit
voortvloeiende transparantieverplichting, in acht te nemen (zie in die zin
reeds aangehaalde arresten Telaustria en Telefonadress, punten 60‑62; Coname,
punten 16‑19, en Parking Brixen, punten 46‑49).
34 Deze
transparantieverplichting is van toepassing wanneer een onderneming die is
gevestigd in een andere lidstaat dan die waar de betrokken dienstenconcessie
wordt verleend, in deze concessie geïnteresseerd kan zijn (zie in die zin
arrest Coname, reeds aangehaald, punt 17; zie eveneens, naar analogie, arresten
van 13 november 2007, Commissie/Ierland, C‑507/03, Jurispr. blz. I‑9777, punt 29,
en 21 februari 2008, Commissie/Italië, C‑412/04, Jurispr. blz. I‑619, punt 66).
35 Uit
de verwijzingsbeslissing blijkt dat ondernemingen die in een andere lidstaat
dan de Bondsrepubliek Duitsland zijn gevestigd, geïnteresseerd kunnen zijn in
de dienstenconcessie die in het hoofdgeding aan de orde is. De nationale
rechter stelt namelijk vast dat de aanbesteding „voor de gehele Europese Unie”
in het publicatieblad van de stad Frankfurt is aangekondigd en is van oordeel
dat een inbreuk op de transparantieverplichting een - althans potentiële -
discriminatie vormt van ondernemingen uit andere lidstaten.
36 De
transparantieverplichting die rust op de openbare autoriteiten die een
concessieovereenkomst voor diensten sluiten, houdt in dat aan elke potentiële
inschrijver een passende mate van openbaarheid moet worden gegarandeerd, zodat
de dienstenconcessie voor mededinging openstaat en de aanbestedingsprocedures
op onpartijdigheid kunnen worden getoetst (zie reeds aangehaalde arresten
Telaustria en Telefonadress, punten 60‑62; Parking Brixen, punten 46‑49, en
ANAV, punt 21).
37 Ter
verzekering van de transparantie van de procedures en de gelijke behandeling
van de inschrijvers kunnen wezenlijke wijzigingen van de essentiële bepalingen
van een concessieovereenkomst voor diensten in bepaalde gevallen de gunning van
een nieuwe concessieovereenkomst vereisen, wanneer zij kenmerken vertonen die
wezenlijk verschillen van die van de oorspronkelijke overeenkomst en bijgevolg
doen blijken van de wil van partijen om opnieuw te onderhandelen over de
wezenlijke voorwaarden van deze overeenkomst (zie naar analogie met
overheidsopdrachten, arresten van 5 oktober 2000, Commissie/Frankrijk, C‑337/98,
Jurispr. blz. I‑8377, punten 44 en 46, en 19 juni 2008, pressetext
Nachrichtenagentur, C‑454/06, Jurispr. blz. I‑4401, punt 34).
Vergelijk naar huidig recht bijvoorbeeld HvJEU 4 april 2019 in zaak C-699/17 (Allianz Vorsorgekasse):
49 Niettemin
dient wat betreft een opdracht die gezien de waarde ervan buiten de
werkingssfeer van richtlijn 2014/24 valt, rekening te worden gehouden met de
fundamentele regels en algemene beginselen van het Verdrag, inzonderheid de
artikelen 49 en 56 VWEU, en met de beginselen van gelijke behandeling en
non-discriminatie, alsook de transparantieverplichting, die daaruit
voortvloeien, voor zover de betrokken opdracht een duidelijk
grensoverschrijdend belang vertoont (arrest van 5 april 2017, Borta, C‑298/15,
EU:C:2017:266, punt 36).
Maar goed, in r.o. 2.1 van het arrest van 28 november 2025 is opgenomen:
De Gemeente heeft in 2018 een Europese (openbare)
aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor een concessie voor het plaatsen en
exploiteren van onder meer haltevoorzieningen (waaronder abri’s), losstaande
reclamevitrines en billboards. Het betreft een concessieovereenkomst voor een
periode van vijftien jaar met een optie tot verlenging met nog eens vijf jaar.
Ik denk dus, dat de opdracht binnen de werkingssfeer van de concessierichtlijn valt, en de ‘transparantieverplichting’ dan ook niet echt relevant is/was.
Lees ook:
https://keesvandewater.blogspot.com/2022/08/van-openbare-orde.html
en
https://keesvandewater.blogspot.com/2024/12/het-aanbestedingsrechtelijke.html
en
https://keesvandewater.blogspot.com/2024/01/detournement-de-pouvoir.html
Geen opmerkingen:
Een reactie posten