In het vonnis in eerste aanleg Rechtbank Noord-Nederland 2 september
2025, ECLI:NL:RBNNE:2025:3708 is overwogen:
https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBNNE:2025:3708
5.8. De
voorzieningenrechter is van oordeel dat, anders dan in de zaak die aan de
voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag voorlag en waarin sprake was van
contractsovername met betrekking tot de referentieopdracht, onvoldoende is
gebleken dat [toerwagenbedrijf] zich kan beroepen op de door
[moedermaatschappij] opgedane ervaring. Daartoe overweegt de
voorzieningenrechter dat, hoewel [gedaagde] in haar conclusie van antwoord
heeft betoogd dat alle materieel en personeel van [moedermaatschappij] is
ingebracht in [toerwagenbedrijf] , door [eiser] ter zitting genoegzaam is
aangetoond dat uit de kentekenregistratie van de RDW blijkt dat de
bedrijfsbussen, waarmee [toerwagenbedrijf] de opdracht zou moeten uitvoeren, op
naam zijn blijven staan van [moedermaatschappij] . [gedaagde] heeft dat ook
niet betwist. Gelet hierop kan [toerwagenbedrijf] naar het oordeel van de
voorzieningenrechter geen gebruik maken van de ervaring die [moedermaatschappij]
heeft opgedaan vóór de oprichting van [toerwagenbedrijf] . De onderneming van
[toerwagenbedrijf] is immers - in ieder geval voor wat betreft materiaal en
personeel - niet identiek aan de onderneming van [moedermaatschappij] voordat
zij haar activiteiten onderbracht in [toerwagenbedrijf] . Niet de 'gehele
onderneming' is één-op-één overgegaan, maar een belangrijk onderdeel, te weten
de bussen die nodig zijn voor de uitvoering van de opdracht, heeft
[toerwagenbedrijf] niet overgenomen. Nu [toerwagenbedrijf] niet de 'gehele
onderneming' van [moedermaatschappij] heeft overgenomen, maar juist een
essentieel onderdeel niet, kan zij naar het voorlopig oordeel van de
voorzieningenrechter de referentieopdracht niet aan haarzelf toerekenen als
ware het haar eigen referentieopdracht.
5.9. Anders
dan [gedaagde] nog aanvoert gaat het niet om de vraag of de inschrijver kan
beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen,
maar of zij met een referentieopdracht kan aantonen dat zij aan de geschiktheidseisen
voldoet. Dat [toerwagenbedrijf] met [moedermaatschappij] huurovereenkomsten
heeft gesloten voor de bussen zodat zij wel kan beschikken over de voor de
uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen is dan ook niet van belang.
Het gaat niet om de vraag of [toerwagenbedrijf] over die middelen kan
beschikken, maar om de vraag of zij in het kader van de aanbestedingsprocedure
heeft voldaan aan de vereisten zoals omschreven in artikel 2.19 van de
Leidraad, daarin bestaande dat zij met een referentieopdracht aantoont aan de
geschiktheidseisen te voldoen. Daarvan is naar het voorlopig oordeel van de
voorzieningenrechter niet gebleken.
Thans (echter) in hoger beroep, het arrest Hof Arnhem-Leeuwarden 16 december 2025, ECLI:NL:GHARL:2025:8096 (hieronder zonder een voetnoot):
https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHARL:2025:8096
4.10 Het
hof stelt voorop dat een inschrijver of gegadigde zich in verband met de
hanteerbaarheid van het stelsel van bekwaamheidseisen van artikel 2:90 lid 2
onder b Aanbestedingswet 2012 moet kunnen beroepen op de bekwaamheden van een
voorheen bestaand samenstel van personeel en bedrijfsmiddelen van een andere
rechtspersoon, waarover het ondertussen effectief is komen te beschikken.
Daarvoor is naar het oordeel van het hof niet van belang of de inschrijver of
gegadigde daarover is komen te beschikken door opvolging onder algemene titel,
zoals bij een juridische splitsing of fusie, of door middel van een
activa/passivatransactie. Anders dan [geintimeerde1] aanvoert, worden de
betrokken bekwaamheden in dat laatste geval niet afzonderlijk overgedragen,
maar gaan zij naar hun aard mee met het betrokken samenstel van personeel en
bedrijfsmiddelen.
4.11 Op
het voorgaande beoordelingskader stuit af de klacht van [geintimeerde1] dat TVZ
zich buiten het geval van een opvolging onder algemene titel alleen op een
referentieopdracht van Groep had kunnen beroepen als zij die opdracht tijdens
de duur ervan had overgenomen op de voet van artikel 6:159 BW.
4.12 De
voorzieningenrechter heeft ditzelfde beoordelingskader toegepast en heeft
beslissend geacht dat bij de uitzakconstructie die Groep heeft toegepast niet
alle activa in eigendom aan TVZ zijn overgedragen en daarmee niet de gehele
onderneming die TVZ -oud dreef één op één naar TVZ is overgegaan.
4.13 Het
hof oordeelt, met Jobinder, anders. Groep heeft de hele onderneming die TVZ
-oud dreef bij notariële akte van 20 december 2024 ingebracht in TVZ , met
uitzondering van het eigendomsrecht van de bussen en het onroerend goed. Voor
die zaken heeft Groep op diezelfde dag een huurovereenkomst met TVZ gesloten.
TVZ zette daarmee feitelijk de onderneming van TVZ -oud voort, met dezelfde personen
- al het personeel van TVZ -oud was overgegaan naar TVZ zoals TVZ afdoende
heeft toegelicht - met dezelfde ‘knowhow’ en met de beschikking over dezelfde
materiële middelen (in het bijzonder de bussen) als waarover TVZ -oud de
beschikking had.
4.14 Het hof
acht het niet van belang dat eigendom van de bussen bij Groep was
achtergebleven. Een constructie waarbij de eigendom van de bussen berust bij
een andere groepsmaatschappij dan de werkmaatschappij die de vervoersopdrachten
uitvoert is niet ongebruikelijk […] en wordt - onbestreden - ook door
[geintimeerde1] toegepast. Dat de inschrijver eigenaar moet zijn van de bussen
die worden ingezet is in deze aanbesteding ook geen aan de inschrijver gestelde
eis. Ook voor de referentie-opdracht wordt niet de voorwaarde gesteld dat deze
met bij de inschrijver zelf in eigendom zijnde bussen is uitgevoerd. Waar het bij de toepassing van een bekwaamheidseis in de
zin van artikel 2.90 lid 2 onder b Aanbestedingswet 2012 in een geval als dit
om gaat is dat de inschrijver effectief moet kunnen beschikken over alle
personeel en bedrijfsmiddelen waarmee de vorige rechtspersoon de
referentieopdracht heeft uitgevoerd waarop de inschrijver zich beroept.
4.15 Het
hof oordeelt dan ook dat TVZ de opdracht die TVZ -oud voor Coulant Touring had
uitgevoerd, onder deze omstandigheden als door haarzelf uitgevoerde
referentieopdracht mocht opvoeren.
4.16 Het
hof passeert de tegenwerping van [geintimeerde1] dat ervaring niet kan worden
overgedragen en dat met het enkel overnemen van enige losse
vermogensbestanddelen van een onderneming door de overnemer niet een beroep
gedaan kan worden op een opdracht van die onderneming. Die tegenwerping is op
zich juist, maar doet zich in dit geval niet voor omdat TVZ niet enkele losse
vermogensbestanddelen of enkele personeelsleden van TVZ -oud heeft overgenomen.
TVZ heeft immers de hele onderneming van TVZ -oud
voortgezet met dezelfde personeelsleden en met de beschikking over dezelfde
bussen.
4.17 De
grieven van Jobinder die zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter
richten zijn terecht voorgedragen.
Als ik het Hof goed begrijp, gaat het in verband met een ‘referentieopdracht’ in de zin van artikel 2.93 Aanbestedingswet 2012 niet om (de overdracht van) ‘ervaring’, maar om (de overdracht van) ‘bekwaamheid’ of ‘bekwaamheden’ in de zin van artikel 2.90 lid 4 Aanbestedingswet 2012:
De aanbestedende dienst stelt uitsluitend
geschiktheidseisen die kunnen garanderen dat een gegadigde of inschrijver over
de juridische capaciteiten en financiële middelen en de technische bekwaamheid
en beroepsbekwaamheid beschikt om de overheidsopdracht uit te voeren.
Artikel 58 lid 4 Richtlijn 2014/24/EU noemt (echter) ‘ervaring’ wel:
Met betrekking tot de technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid kunnen aanbestedende diensten eisen opleggen opdat ondernemers over de noodzakelijke personele en technische middelen en ervaring beschikken om de opdracht volgens een passende kwaliteitsnorm uit te voeren.
De aanbestedende diensten kunnen met name eisen dat de ondernemers een voldoende mate van ervaring hebben die kan worden aangetoond met geschikte referenties inzake in het verleden uitgevoerde opdrachten. Een aanbestedende dienst kan ervan uitgaan dat een ondernemer niet over de vereiste beroepsbekwaamheid beschikt wanneer hij heeft vastgesteld dat de ondernemer conflicterende belangen heeft die negatief kunnen uitwerken op de uitvoering van de overeenkomst.
In aanbestedingsprocedures voor leveringen waarvoor
plaatsings- of installatiewerkzaamheden nodig zijn, dan wel voor diensten of
werken, kan de beroepsbekwaamheid van de ondernemers om de dienst te verlenen
of de installatie of de werkzaamheden uit te voeren worden beoordeeld op grond
van hun vaardigheden, doeltreffendheid, ervaring en betrouwbaarheid.
En artikel 2.92a leden 1 en 2 Aanbestedingswet 2012 ook:
1. Door
de aanbestedende dienst te stellen geschiktheidseisen als bedoeld in artikel
2.90, tweede lid, onderdeel b, kunnen onder meer betrekking hebben op de
personele en technische middelen en de ervaring waarover de gegadigde of
inschrijver moet kunnen beschikken om de overheidsopdracht volgens een passende
kwaliteitsnorm uit te voeren.
2. Indien
de aanbestedende dienst eisen stelt met betrekking tot de in het eerste lid
bedoelde ervaring kan de aanbestedende dienst in het bijzonder eisen dat de
gegadigde of inschrijver door middel van geschikte referenties inzake in het
verleden uitgevoerde opdrachten aantoont over voldoende ervaring te beschikken.
Dus volledig uit de lucht gegrepen was (de) ‘ervaring’ genoemd in r.o. 5.8 van het, door het Hof vernietigde, vonnis in eerste aanleg Rechtbank Noord-Nederland 2 september 2025, ECLI:NL:RBNNE:2025:3708 niet.
Lees ook:
https://keesvandewater.blogspot.com/2024/08/ondernemerservaring-kan-men-niet.html
Geen opmerkingen:
Een reactie posten