In artikel 63 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU is onder meer bepaald:
Met betrekking tot de in artikel 58, lid 3, bedoelde
criteria inzake economische en financiële draagkracht en de in artikel 58, lid
4, bedoelde criteria inzake technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid kan
een ondernemer zich, in voorkomend geval en voor een bepaalde opdracht,
beroepen op de draagkracht van andere entiteiten, ongeacht de juridische aard
van zijn banden met die entiteiten. Wat betreft de criteria inzake de
onderwijs- en beroepskwalificaties in bijlage XII, deel II, onder f), of inzake
de relevante beroepservaring, mogen ondernemers zich evenwel slechts beroepen
op de draagkracht van andere entiteiten wanneer laatstgenoemde de werken of
diensten waarvoor die draagkracht vereist is, zal verrichten. Wanneer een
ondernemer zich op de draagkracht van andere entiteiten wil beroepen, toont hij
ten behoeve van de aanbestedende dienst aan dat hij zal kunnen beschikken over
de nodige middelen, bijvoorbeeld door overlegging van een verbintenis daartoe
van deze andere entiteiten. […]
Ingevolge artikel 2.94 leden 1 en 2 Aanbestedingswet 2012 geldt:
1. Een
ondernemer kan zich voor een bepaalde overheidsopdracht beroepen op de
technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid van andere natuurlijke personen of
rechtspersonen, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die natuurlijke
personen of rechtspersonen, mits hij aantoont dat hij kan beschikken over de
voor de uitvoering van de overheidsopdracht noodzakelijke middelen.
2. Indien
de eisen met betrekking tot de technische en beroepsbekwaamheid onderwijs- en
beroepskwalificaties betreffen als bedoeld in bijlage XII, deel II, onder f,
van richtlijn 2014/24/EU, of betrekking hebben op relevante beroepservaring mag
een ondernemer zich slechts beroepen op de bekwaamheid van een andere
natuurlijke persoon of rechtspersoon indien laatstgenoemde de werken of
diensten waarvoor die bekwaamheid is vereist, zal verrichten.
En het arrest HvJEU 7 april 2016 in zaak C‑324/14 (Partner Apelski Dariusz) is gewezen onder het oude recht van Richtlijn 2004/18/EG:
38 Derhalve
kan een inschrijver zich volgens de artikelen 47, lid 2, en 48, lid 3, van
richtlijn 2004/18 niet beroepen op de draagkracht van andere entiteiten om
louter formeel te voldoen aan de door de aanbestedende dienst gestelde
voorwaarden.
[…]
41 Voorts
is het niet uitgesloten dat de voor de uitvoering van een bepaalde opdracht
noodzakelijke bekwaamheden waarover een derde entiteit beschikt, gelet op de
aard en de doelstellingen van een bepaalde opdracht, in bijzondere
omstandigheden niet kunnen worden overgedragen aan de inschrijver. In
dergelijke omstandigheden kan de inschrijver zich derhalve slechts op die
bekwaamheden beroepen indien de derde entiteit rechtstreeks en persoonlijk deelneemt
aan de uitvoering van de betrokken opdracht.
[…]
94 Gelet
op het voorgaande moet op de tiende vraag worden geantwoord dat de bepalingen
van artikel 48, lid 3, van richtlijn 2004/18 in omstandigheden als in het
hoofdgeding niet in het licht van de bepalingen van artikel 63, lid 1, van
richtlijn 2014/24 kunnen worden uitgelegd.
Toch denk ik, dat voornoemd arrest niet ‘achterhaald’ is.
Er wordt immers ook onder het huidige recht (nog) naar verwezen. Zie bijvoorbeeld het arrest HvJEU 3 juni 2021 in zaak C‑210/20 (Rad Service e.a.):
30 In
dit verband zij eraan herinnerd dat een ondernemer volgens artikel 63, lid 1,
van richtlijn 2014/24 het recht heeft om voor een bepaalde opdracht een beroep
te doen op de draagkracht van andere entiteiten, ongeacht de juridische aard
van zijn banden met die entiteiten, om te voldoen aan de in artikel 58, lid 3,
van die richtlijn bedoelde criteria inzake economische en financiële
draagkracht en de in artikel 58, lid 4, ervan bedoelde criteria inzake
technische en beroepsbekwaamheid (zie in die zin arresten van 10 oktober 2013,
Swm Costruzioni 2 en Mannocchi Luigino, C‑94/12, EU:C:2013:646, punten 29 en
33; 7 april 2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14,
EU:C:2016:214, punten 33, 35, 39, 49 en 51, en 2 juni 2016, Pizzo, C‑27/15,
EU:C:2016:404, punt 25).
De aanleiding voor deze Blog is het vonnis Rechtbank Den Haag 2 juni 2026, ECLI:NL:RBDHA:2026:14808:
https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2026:14808
5.6. Anders
dan thebigword ter zitting heeft gesteld, betreft de voorgeschreven
onderaanneming geen fundamenteel gebrek in de aanbestedingsprocedure dat maakt
dat de aanbestedende dienst zich er niet tegen kan verzetten dat een
inschrijver dat gebrek in de procedure bij de rechter aan de orde stelt, ook
zonder dat de inschrijver daarover vóór de inschrijving bezwaren heeft geuit.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is de voorgeschreven
onderaanneming niet in strijd met artikel 2:94 lid 1 Aw 2012 en/of artikel 63
van de Richtlijn 2014/24/EU. De Politie stelt immers geen eisen aan de
juridische aard van de banden tussen de inschrijver en de derde, maar aan de
inzet van die derde voor de Opdracht. Een inschrijver die een beroep doet op
een derde moet niet alleen aantonen dat hij over de middelen van die derde kan
beschikken, maar voor een beroep op de onderwijs- en beroepskwalificaties en
relevante beroepservaring moet de betreffende derde ook (als onderaannemer)
voor het betreffende deel van de opdracht worden ingezet. Dit volgt uit artikel
2:94 lid 2 Aw 2012 en uit de tweede zin van artikel 63 van de Richtlijn
2014/24/EU. Er kan redelijkerwijs geen discussie over bestaan dat de door de
Politie gevraagde kerncompetenties (onder meer ervaring met het tijdig tot
stand brengen van telefonische verbindingen met een tolk en het operationeel
hebben van dienstverlening, zie 3.4) zijn aan te merken als relevante
beroepservaring voor het verrichten van diensten als intermediair voor
tolkendienstverlening op afstand en dus voor de Opdracht. Anders dan thebigword
heeft betoogd, geldt de verplichte onderaanneming niet alleen in geval van
specifieke kennis of kunde die niet-overdraagbaar is aan de inschrijver. Voor
zover dat al op de door thebigword voorgestane wijze zou voortvloeien uit het
door het Europese Hof gewezen arrest Partner Apelski […], geldt dat dit arrest
is gewezen voorafgaand aan de inwerkingtreding van Richtlijn 2014/24/EU en dat
dat door artikel 63 van Richtlijn 2014/24/EU is achterhaald. Overigens valt ook
niet in te zien dat beroepservaring, zoals hier door de Politie uitgevraagd,
wel overdraagbaar zou zijn. De verklaring van Group Limited dat thebigword
gebruik kan maken van haar systemen en infrastructuur neemt niet weg dat
thebigword niet (aantoonbaar) zelf over de vereiste beroepservaring beschikt en
garandeert ook op geen enkele wijze dat de beroepservaring van Group Limited
bij de uitvoering van de Opdracht wordt ingezet.
Een aannemelijk vonnis, dat het (ook) niet nodig heeft/had om het arrest ‘Partner Apelski Dariusz’ als ‘achterhaald’ te duiden.
Lees ook:
https://keesvandewater.blogspot.com/2025/05/louter-formeel-voldoen.html
Geen opmerkingen:
Een reactie posten