Een in meerdere opzichten interessant en relevant vonnis voor de
praktijk: Rechtbank Den Haag 25 februari 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:2965:
1. Met betrekking tot het ‘Grossmann-verweer’ en een 'pro-actieve
opstelling'
“4.3. Onder 1.6 van het Beschrijvend Document 2 staat
vermeld dat inschrijvers uiterlijk op 7 oktober 2013 vóór 11.00 uur eventuele
tegenstrijdigheden of onvolkomenheden in dat document aan de aanbestedende
dienst kenbaar moeten maken. Volgens vaste jurisprudentie brengt het ongebruikt
verstrijken van een dergelijke vervaltermijn mee dat hetzij bij de
aanbestedende dienst het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de
inschrijver een aanspraak niet meer geldend zal maken, hetzij de belangen van
de aanbestedende dienst onredelijk zouden worden benadeeld in het geval een
inschrijver een aanspraak alsnog geldend zou maken.
4.4. De voorzieningenrechter is van oordeel dat Xerox zich
voldoende pro-actief heeft opgesteld, zoals bedoeld in onderdeel 4.2. Xerox
heeft immers in twee inlichtingenronden, vóór 7 oktober 2013, vragen gesteld en
opmerkingen gemaakt over delen uit het Beschrijvend Document 2. INHolland stelt
op zichzelf terecht dat de vragen en opmerkingen van Xerox in die fase niet
specifiek betrekking hebben op het thans geuite bezwaar over de gemiddelde
prijs als uitgangspunt bij de beoordeling, maar vaststaat dat Xerox wel melding
heeft gemaakt van haar bezwaren tegen de beoordelingsmethodiek in het algemeen
en meer specifiek tegen de mogelijkheid dat uiteindelijk moet worden gegund aan
een (veel) duurdere inschrijver. Daarbij komt dat Xerox bij e-mail van 17
oktober 2013 in niet mis te verstane bewoordingen heeft geageerd tegen de
beoordelingssystematiek waarbij de gemiddelde prijs het hoogst wordt
gewaardeerd. Die e-mail is weliswaar verstuurd op een datum na 7 oktober 2013,
de vervaldatum uit 1.6 van het Beschrijvend Document 2, maar kan in deze
procedure niet zonder meer buiten beschouwing worden gelaten nu de derde Nota
van Inlichtingen op 24 oktober 2013 is verstrekt en Xerox onweersproken heeft
gesteld dat andere opmerkingen uit de e-mail van 17 oktober 2013 hun weerslag
hebben gevonden in die Nota van Inlichtingen. Uit die omstandigheden kan worden
afgeleid dat INHolland de klachttermijn heeft verlengd. Het stond INHolland
niet vrij om in die situatie op sommige opmerkingen acht te slaan en andere,
tegelijkertijd gemaakte opmerkingen zonder reactie terzijde te leggen, zoals
zij kennelijk heeft gedaan. Daarbij komt dat er, gelet op het voorgaande, van
uit kan worden gegaan dat INHolland ook na 17 oktober 2013 de reële
mogelijkheid heeft gehad om naar de bezwaren van Xerox te kijken en eventuele
onregelmatigheden in de aanbestedingsstukken te corrigeren. Dat zij dat heeft
nagelaten, komt voor haar eigen rekening en risico.
4.5. INHolland voert voorts nog aan dat Xerox – nadat
INHolland de beoordelingssystematiek in stand had gelaten en de
aanbestedingsprocedure had voortgezet – zonder protest heeft ingeschreven. Ook
die omstandigheid kan niet aan Xerox worden tegengeworpen, nu niet is gebleken
dat partijen na 17 oktober 2013 de bezwaren van Xerox nog hebben besproken en
INHolland kennelijk op geen enkele wijze op de mail van 17 oktober 2013 heeft
gereageerd. Een en ander leidt ertoe dat Xerox haar rechten om te klagen over
de beoordelingssystematiek niet heeft verwerkt.”
Hetgeen me, gelet op de concrete omstandigheden van het geval,
alleszins aannemelijk en redelijk voorkomt.
Overigens wordt in een ander kort geding dat in deze
aanbestedingsprocedure heeft plaatsgevonden, jegens een andere inschrijver door
de aanbestedende dienst wel een geslaagd (beroep op het) ‘Grossmann-verweer’
gedaan. Daarbij overwoog de (voorzieningen-) rechter (ook), dat die inschrijver
in kwestie niet mocht/kon “meeliften”
op vragen van andere inschrijvers (zie r.o. 4.4 van het betreffende vonnis).
Dit (overigens) als gevolg van het concreet bepaalde in de
aanbestedingsdocumenten. Zie Rechtbank Den Haag 25 februari 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:2966:
Het is natuurlijk wel een interessante vraag, of anderszins (überhaupt)
kan worden ‘meegelift’ op vragen van andere inschrijvers. Vooralsnog neig ik er
naar om die vraag in beginsel ontkennend te beantwoorden en daarmee aldus (in
beginsel) uit te gaan van ‘eigen verantwoordelijkheid’ van inschrijvers.
2. Met betrekking tot het transparantiebeginsel en het gunningscriterium
“4.8. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de
beoordelingsmethodiek van het subgunningscriterium “commerciële condities” in
de aanbestedingsdocumenten duidelijk is omschreven en slechts op één manier kan
worden uitgelegd. Uit de tweede Nota van Inlichtingen volgt onmiskenbaar dat de
inschrijving met de prijs die het dichtst zit bij de gemiddelde prijs van alle
inschrijvingen het hoogste scoort en dat de score vermindert naarmate een
inschrijver verder van het gemiddelde aanbiedt, ook indien lager dan de
gemiddelde prijs wordt aangeboden. Dat de gemiddelde prijs niet op voorhand
bekend is en ook lastig is in te schatten, leidt - wat daar ook van zij - op
zichzelf niet tot de conclusie dat de wijze van beoordeling niet transparant
is. Ook bij een beoordelingsmethodiek waarbij de hoogste score wordt toegekend
aan de laagste aanbieding, is immers op voorhand niet bekend wat die laagste
aanbieding zal zijn. Dat gegeven is inherent aan talloze (toegestane)
methodieken bij aanbestedingen. Het ontbreken van transparantie met betrekking
tot de gemiddelde prijs heeft evenwel tot gevolg - anders dan in geval de
laagste prijs het hoogst wordt gewaardeerd - dat een situatie van “irrationele”
mededinging ontstaat, nu inschrijvers die hun kansen om de opdracht te
verwerven willen behouden zo dicht mogelijk bij de gemiddelde prijs willen
aanbieden en dus niet een zo goedkoop mogelijke aanbieding zullen indienen
(Gerecht van Eerste Aanleg, 16 september 2013, T-402/06).”
Hetgeen (echter) wellicht een nadere, praktische nuancering doet
aanbrengen aan HvJEG 24 januari 2008 in zaak C-532/06 (Lianakis), r.o. 36:
“Volgens
de rechtspraak verlangt deze laatste bepaling, gelezen tegen de achtergrond van
het in artikel 3, lid 2, van richtlijn 92/50 neergelegde beginsel van gelijke
behandeling van de marktdeelnemers en van de transparantieverplichting die
eruit voortvloeit, dat alle elementen die door de aanbestedende dienst in
aanmerking worden genomen ter bepaling van de economisch voordeligste
aanbieding, alsook het relatieve gewicht van deze criteria, bij de potentiële
inschrijvers bekend zijn wanneer deze hun offertes voorbereiden ([-]).”
Het arrest van het Gerecht van Eerste aanleg waarnaar de rechter
verwijst is (overigens):
Verder:
“4.10. Vaststaat dat toepassing van de methode van gemiddelde
prijzen kon leiden en heeft geleid tot een situatie waarin, bij een (min of
meer) gelijke score op de overige voorwaarden, een aanbieding met een hogere
prijs hoger kon scoren dan een goedkopere aanbieding. Hoewel de
voorzieningenrechter met INHolland van oordeel is dat een aanbestedende dienst
in beginsel kan kiezen welke gunningscriteria hij zal toepassen, wordt die
vrijheid beperkt doordat hij enkel criteria kan kiezen die leiden tot gunning
aan de economisch meest voordelige inschrijving, namelijk de inschrijving die,
van de verschillende ingediende inschrijvingen, de beste verhouding tussen
prijs en kwaliteit biedt. Hoewel de economisch meest voordelige inschrijving
niet altijd de inschrijving is met de laagste prijs, moet worden vastgesteld
dat, wanneer de inschrijvingen wat de overige relevante criteria betreft gelijk
zijn, een goedkopere inschrijving noodzakelijkerwijs, vanuit economisch
oogpunt, moet worden aangemerkt als voordeliger dan een duurdere aanbieding. De
gehanteerde methode van een gemiddelde prijs als uitgangspunt is dan ook niet
in overeenstemming met het criterium van de economisch meest voordelige
inschrijving. Een en ander volgt ook uit het arrest van het Gerecht van Eerste
aanleg van 16 september 2013 (T-402/06).”
Hetgeen me alleszins aannemelijk en redelijk voorkomt. Zeker ook in het
licht van de jurisprudentie met betrekking tot gunningscriteria zoals vermeld
in r.o. 76 van het arrest van het Gerecht (T-402/06) voornoemd, waaronder HvJEU
10 mei 2012 in zaak C-368/10 (Commissie/Nederland) dat op zijn beurt (r.o.
84-88) weer naar ter zake relevante jurisprudentie verwijst.
Overigens begrijp ik het betreffende ‘motief’ van de aanbestedende
dienst in kwestie niet (r.o. 4.9):
“In die opvatting is de “ideale” inschrijving
het aanbod dat de gemiddelde prijs offreert en daarvoor de beste kwaliteit
aanbiedt. Een aanbieder die onder het gemiddelde prijsniveau offreert heeft een
prikkel om te beknibbelen op de kwaliteit, hetgeen puntenaftrek rechtvaardigt,
en een aanbieder die boven de gemiddelde prijs offreert, acht INHolland te
duur, hetgeen eveneens een puntenaftrek rechtvaardigt, aldus INHolland.”
Gaat het daarbij (dan) om een ‘heilig’ geloof in ‘marktwerking’? En (maar)
dat (dan) in een (relatief) kleine aanbiedersmarkt? Of gaat het om (onterechte)
angst? Of onvoldoende ‘vertrouwen’? In bijvoorbeeld de eigen (technische)
specificaties van de opdracht? Of in de ‘markt’?
Een en ander hoeft (echter) in beginsel toch niet (bij voorbaat) nodig
te zijn? We kunnen ter zake toch (ook) ‘terugvallen’ op bijvoorbeeld een
zorgvuldige raming, contractuele bepalingen, goed contractmanagement en het BW?
M.i. overweegt de rechter dan ook terecht (r.o. 4.12):
“Een en ander leidt tot de conclusie dat de
gehanteerde beoordelingssystematiek niet is toegestaan. De stelling van
INHolland dat zij de beoordelingsmethodiek bewust heeft gehanteerd met als
reden dat zij wenste te voorkomen dat de kwaliteit van de te leveren diensten
in het geding komt als wordt gegund aan een inschrijver met een lage prijs, kan
niet tot een ander oordeel leiden. Dat doel rechtvaardigt de methodiek niet en
INHolland heeft niet weersproken dat genoemd doel ook op andere manieren had
kunnen worden bereikt.”
3. Met betrekking tot ‘maatschappelijke waarde’
“4.11. [-] Bovendien heeft INHolland niet weersproken dat zij
niet (volledig) privaat wordt gefinancierd, zodat ook voor het onderhavige
geval geldt dat op de aanbestedende dienst de plicht rustte om verantwoord met
overheidsgeld om te gaan en dat de aanbestedende dienst zorg moest dragen voor
het leveren van zoveel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke
middelen.”
Waarbij het aldus ter zake de ‘maatschappelijke waarde’ ex artikel 1.4
lid 2 Aanbestedingswet 2012 terecht (zie immers ook r.o. 4.10 van het vonnis)
gaat om ‘de beste verhouding
tussen prijs en kwaliteit’. Zie daartoe bijvoorbeeld ook:
Tenslotte betreffen in onderhavig verband relevante (oudere)
uitspraken:
HvJEG 28 maart 1985 in zaak C-274/83 (Commissie/Italiaanse Republiek):
En:
Rechtbank Breda 20 december 2007, ECLI:NL:RBBRE:2007:BC2364:
