Beroep op een derde

Artikel 48 lid 3 Richtlijn 2004/18/EG luidt:

Een ondernemer kan zich in voorkomend geval en voor welbepaalde opdrachten beroepen op de draagkracht van andere entiteiten, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die entiteiten. In dat geval moet hij de aanbestedende dienst aantonen dat hij kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen, bijvoorbeeld door overlegging van de verbintenis van deze entiteiten om de ondernemer de nodige middelen ter beschikking te stellen.

Ik heb wel eens gezien, dat een bestek ter zake een ‘(concept-) terbeschikkingstellingsovereenkomst’ bevatte (en in kwestie feitelijk voorschreef).

Waarschijnlijk gaat dat te ver. Zie namelijk HvJEU 14 januari 2016 in zaak C-234/14 („Ostas celtnieks” SIA):

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=173519&pageIndex=0&doclang=nl&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=1176759

29          Bovendien bepalen de artikelen 47, lid 2, en 48, lid 3, van richtlijn 2004/18, zoals de advocaat-generaal in punt 43 van zijn conclusie opmerkt, expliciet dat bijvoorbeeld de overlegging van de verbintenis van andere entiteiten om aan de inschrijver de middelen die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de opdracht ter beschikking te stellen, acceptabel bewijs is van het feit dat hij daadwerkelijk over die middelen zal beschikken. Zodoende sluiten die bepalingen op geen enkele wijze uit dat de inschrijver anderszins aantoont dat hij banden heeft met de andere entiteiten op wier draagkracht of bekwaamheden hij zich beroept om de opdracht waarvoor hij zich inschrijft tot een goed einde te brengen.

30          In het onderhavige geval verlangt het Bestuur van het departement Talsi in zijn hoedanigheid van aanbestedende dienst van een inschrijver, namelijk Ostas celtnieks, die zich op de draagkracht en de bekwaamheden van andere entiteiten beroept om de aan de orde zijnde opdracht uit te voeren, dat deze met die entiteiten een bepaalde soort juridische banden aanknoopt, zodat voor de aanbestedende dienst alleen met dergelijke specifieke banden kan worden aangetoond dat de inschrijver daadwerkelijk over de noodzakelijke middelen beschikt om die opdracht tot een goed einde te brengen.

31          Overeenkomstig punt 9.5 van het bestek verlangt de aanbestedende dienst van de inschrijver immers dat hij vóór de gunning van de overheidsopdracht met die entiteiten een samenwerkingsovereenkomst sluit dan wel een personenvennootschap opricht.

32          Punt 9.5 van het bestek kent dus slechts twee manieren waarop de inschrijver kan aantonen dat hij beschikt over de middelen die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de aan de orde zijnde opdracht, met als gevolg dat alle andere middelen ten bewijze van de juridische banden tussen die inschrijver en de entiteiten op wier draagkracht en bekwaamheden hij zich beroept, zijn uitgesloten.

33          Een voorschrift als dat van punt 9.5 van het bestek heeft dan ook zonder meer tot gevolg dat de artikelen 47, lid 2, en 48, lid 3, van richtlijn 2004/18 zinledig worden.

34          Gelet op het voorgaande dient op de gestelde vraag te worden geantwoord dat de artikelen 47, lid 2, en 48, lid 3, van richtlijn 2004/18 aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich ertegen verzetten dat een aanbestedende dienst een inschrijver die zich beroept op de draagkracht of de bekwaamheden van andere entiteiten, er middels het aanbestedingsbestek toe kan verplichten vóór de gunning van de opdracht met die entiteiten een samenwerkingsovereenkomst te sluiten dan wel een personenvennootschap op te richten.

Zijn er voor een inschrijver dan andere mogelijkheden dan een ‘terbeschikkingstellingsovereenkomst’ om (“anderszins”) aan te tonen, “dat hij banden heeft met de andere entiteiten op wier draagkracht of bekwaamheden hij zich beroept om de opdracht waarvoor hij zich inschrijft tot een goed einde te brengen”? (r.o. 29 voornoemd)

Ik denk het wel. Bijvoorbeeld een (soort van) ‘garantie (-stellingsovereenkomst)’.

Een en ander maar zoveel mogelijk ‘vrijlaten’ in de aanbestedingsprocedure (dus), zou ik zeggen.

Onder het nieuwe recht verandert er wel iets. Zie artikel 63 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU:

Met betrekking tot de in artikel 58, lid 3, bedoelde criteria inzake economische en financiële draagkracht en de in artikel 58, lid 4, bedoelde criteria inzake technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid kan een ondernemer zich, in voorkomend geval en voor een bepaalde opdracht, beroepen op de draagkracht van andere entiteiten, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die entiteiten. Wat betreft de criteria inzake de onderwijs- en beroepskwalificaties in bijlage XII, deel II, onder f), of inzake de relevante beroepservaring, mogen ondernemers zich evenwel slechts beroepen op de draagkracht van andere entiteiten wanneer laatstgenoemde de werken of diensten waarvoor die draagkracht vereist is, zal verrichten. Wanneer een ondernemer zich op de draagkracht van andere entiteiten wil beroepen, toont hij ten behoeve van de aanbestedende dienst aan dat hij zal kunnen beschikken over de nodige middelen, bijvoorbeeld door overlegging van een verbintenis daartoe van deze andere entiteiten.

De aanbestedende dienst gaat overeenkomstig de artikelen 59, 60 en 61 na of de entiteiten op wier draagkracht de ondernemer zich wil beroepen, aan de selectiecriteria voldoen of dat er redenen zijn voor uitsluiting volgens artikel 57. De aanbestedende dienst eist dat de ondernemer een entiteit die niet voldoet aan een betrokken selectiecriterium, of waartegen dwingende gronden tot uitsluiting bestaan, vervangt. De aanbestedende dienst kan eisen, of kan door de lidstaat worden opgelegd te eisen dat de ondernemer een entiteit waarbij er niet-verplichte uitsluitingsgronden aanwezig zijn, vervangt.

Indien een ondernemer een beroep doet op de draagkracht van andere entiteiten voor het vervullen van de economische en financiële criteria, kan de aanbestedende dienst eisen dat de ondernemer en die entiteiten hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de uitvoering van de opdracht.

Onder dezelfde voorwaarden kan een combinatie van ondernemers als bedoeld in artikel 19, lid 2, zich beroepen op de draagkracht van de deelnemers aan de combinatie of van andere entiteiten.

Maar ik verwacht dat voornoemd arrest zijn feitelijke strekking en werking wel blijft behouden.

‘Weg ermee’

Vanuit het idee “Jezelf en anderen wakker schudden dat het ook anders kan.” vindt het (kennisplatform) CROW het blijkbaar nodig, om discussies te (moeten) starten op bijvoorbeeld het gebied van “De RAW-inschrijvingsstaat kan weg! Weg als document bij de aanbesteding.”

Zie: http://www.crow.nl/blog/januari-2016/raw-inschrijvingsstaat-kan-weg

Of anderszins, bijvoorbeeld op Linkedin onder de discussie ‘prijsvechten en prijsduiken’.

Het komt mij voor, dat CROW eens wakker geschud moet worden. Bij deze, en lees met name ook de voetnoten 44 en 45 van het betreffende artikel na het ‘doorklikken’ naar scribd.com:

http://keesvandewater.blogspot.nl/2013/07/concurrentiestelling-aanbesteden-altijd.html

Want aan ‘oplossingen’ voor problemen die slechts (zouden kunnen) ontstaan als gevolg van de (voor-) veronderstelling dat aanbesteden zonder meer ‘een gegeven’ is, heeft niemand iets.

Maar ach, waar maak ik me druk over, ‘doorslapen’ zal waarschijnlijk wèl in het belang van de betreffende CROW-afdeling ‘Aanbesteden en Contracteren’ zijn..…….

Fundamenteel

Niet zo’n slimme ‘handreiking’ voor bijvoorbeeld de gemeentelijke inkoper van Wouter Stolwijk, directeur van PIANOo, in 'Aanbesteden verstrikt geraakt in de procedures' (19 januari 2016):

“Ik zou inkopers een hart onder de riem willen steken; er valt genoeg te beleven als je je maar niet te veel aantrekt van die focus op het juridische. Aanbestedingsjuristen zou ik willen vertellen: denk nog eens heel goed na over je eigen vak en waarom het aanbestedingsrecht, wat toch privaatrecht is, behandeld wordt alsof het publiekrecht is. De algemene beginselen van behoorlijk bestuur worden onverkort toegepast, terwijl inkopen toch geen bestuurlijke actie is. Dat vind ik een fundamenteel probleem.”

http://ibestuur.nl/ibestuurcongres/aanbesteden-verstrikt-geraakt-in-de-procedures

Want, artikel 160 lid 1 sub e Gemeentewet:

1.           Het college is in ieder geval bevoegd:

[-]

e.           tot privaatrechtelijke rechtshandelingen van de gemeente te besluiten;

[-]

En artikel 3: 1 lid 2 Algemene wet bestuursrecht (Awb):

Op andere handelingen van bestuursorganen dan besluiten zijn de afdelingen 3.2 tot en met 3.4 van overeenkomstige toepassing, voor zover de aard van de handelingen zich daartegen niet verzet.

En artikel 3: 14 Burgerlijk Wetboek (BW):

Een bevoegdheid die iemand krachtens het burgerlijk recht toekomt, mag niet worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht.

En gemeentelijke inkopers handelen namens het (bestuursorgaan) College van B&W.

Een ‘fundamentele’ vergissing dus…..

En voor (echt) ‘fundamentele’ kwesties en discussies, zie bijvoorbeeld:

http://keesvandewater.blogspot.nl/2016/01/participatiesamenleving-lokale.html

http://keesvandewater.blogspot.nl/2015/11/verdeel-en-heers.html

http://keesvandewater.blogspot.nl/2015/11/doelmatigheid-in-europees-verband.html

http://keesvandewater.blogspot.nl/2014/07/doelmatigheid.html

‘Participatiesamenleving’, ‘lokale burgerinitiatieven’ e.d.

In de ‘Brief van de Minister-President over de participatiesamenleving n.a.v. het verzoek van de heer Slob’ d.d. 7 april 2014 (ref: 3748027) leest men onder meer:

[-] Het kabinet duidt het begrip participatiesamenleving tegen de achtergrond van een aantal maatschappelijke trends, waar de overheid op inspeelt. [-]

[-] Mensen zijn hoger opgeleid en mobieler en mondiger dan vroeger, en ze beschikken over meer communicatiemogelijkheden. Hierdoor zijn - naast de traditionele netwerken van familie, vrienden en buren - andere vormen van interactie tussen groepen opgekomen bijvoorbeeld via sociale media en andere ICT-toepassingen. In deze moderne horizontale netwerken doen vaste verbintenissen en hiërarchie er minder toe. Dat heeft gevolgen voor de manier waarop onze maatschappij zich organiseert en ontwikkelt. Bestaande instituties verliezen terrein. [-]

[-] De overheid tracht de ontwikkeling van deze nieuwe vormen van participatie te volgen, maar nog te vaak handelt zij vanuit klassieke hiërarchische verhoudingen (formeel, probleemgericht, risicomijdend en controleerbaar) en voert zij beleid dat - onbedoeld - maatschappelijk initiatief verdringt. De consequentie hiervan is dat maatschappelijk potentieel onbenut blijft. Het kabinet wil echter juist dat de kracht van mensen zo veel mogelijk bijdraagt aan de welvaart van onze samenleving. We moeten ruimte bieden voor deze kracht en voorkomen dat de overheid eigen initiatieven en mogelijkheden van mensen in de kiem smoort. Dit biedt ook kansen om de kwaliteit van voorzieningen op peil te houden en voorzieningen gericht in te zetten daar waar eigen kracht of netwerken tekortschieten. Hiermee kan tegelijkertijd de sterke groei van noodzakelijke overheidsmiddelen van de afgelopen jaren worden gestopt. Om ook in de toekomst goede voorzieningen voor iedereen beschikbaar te houden, is het eenvoudigweg noodzakelijk het maatschappelijk probleemoplossend vermogen beter te benutten. Door dat te doen wordt de kwaliteit van oplossingen doorgaans hoger en zijn de kosten vaak lager. [-]

Hetgeen enerzijds lijkt te duiden op een stimulans, en anderzijds op een concrete (uit-) vraag in verband met een ‘doe-democratie’ en concrete ‘burgerinitiatieven’. En daarmee verband houdend (nieuw) beleid.

Het aanbestedingsrecht kan ter zake ‘wringen’. Het valt immers niet op voorhand uit te sluiten, dat wanneer (uiteindelijk) concreet ‘zaken wordt gedaan’ met (bijvoorbeeld) een gemeente, een ‘overheidsopdracht’ aan de orde is.

Zie bijvoorbeeld Overweging 4 Richtlijn 2014/24/EU (gedeeltelijk):

[-] De aanbestedingsregels van de Unie zijn niet bedoeld om alle vormen van besteding van overheidsgeld te bestrijken, maar hebben uitsluitend betrekking op die vormen welke gericht zijn op de verkrijging van werken, leveringen of diensten tegen betaling door middel van een overheidsopdracht. Duidelijk moet worden dat deze verkrijging van werken, leveringen of diensten onder deze richtlijn moet vallen, ongeacht of deze verkrijging geschiedt door aankoop, leasing of een andere contractvorm. [-]

Artikel 2 lid 1 sub 5 Richtlijn 2014/24/EU:

„overheidsopdrachten”: schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen één of meer ondernemers en één of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten

En artikel 2 lid 1 sub 10 Richtlijn 2014/24/EU:

„ondernemer”: elke natuurlijke of rechtspersoon of openbaar lichaam, of een combinatie van deze personen en/of lichamen, met inbegrip van alle tijdelijke samenwerkingsverbanden van ondernemingen, die de uitvoering van werken en/of een werk, de levering van producten en of het verlenen van diensten op de markt aanbiedt

De definities voornoemd moeten ‘eenduidig’ worden uitgelegd en toegepast. Ter voorkoming van ontduiking/omzeiling van de Europese aanbestedingsregels kunnen/mogen aanbestedingsrechtelijke definities onder en boven de Europese drempel (-bedragen) niet verschillen.

Gemeenten worden thans al benaderd door/voor ‘lokale burgerinitiatieven’. En vragen daar in het voorkomend geval ook concreet om, door bijvoorbeeld feitelijk een beroep te doen op (het (veronderstelde) bestaan van) de participatiesamenleving.

Gemeentelijk inkoop- en aanbestedingsbeleid dat onder de Europese drempelbedragen onverkort uitgaat van ‘concurrentiestelling’ (‘aanbesteden’) verhoudt zich niet met een en ander. Het ‘burgerinitiatief’ moet alsdan immers in het voorkomend geval in concurrentie ‘de opdracht’ (zien te) verwerven. Het concrete voorgestelde ‘lokale burgerinitiatief’ is alsdan niet bij voorbaat zeker (gesteld).

Hetgeen in het voorkomend geval ook wrang is voor bijvoorbeeld een burger die door de gemeente gevraagd wordt een bijdrage te leveren aan de participatiesamenleving, terwijl hij, of de buurman, werkloos thuis zit als gevolg van een gebrek aan opdrachten die in beginsel net zo goed ‘lokaal’ zouden kunnen zijn weggezet (ingekocht) door de gemeente. Of voor de lokale ondernemer (wellicht voormalig werkgever van vorenbedoelde burger) die door sponsoring e.d. trouw en ruim bijdraagt aan het gemeentelijke verenigingsleven. “Voor wat, hoort wat”, zou je in onderhavig verband wellicht ook kunnen zeggen/denken…..

Het valt (dus) niet goed in te zien, waarom een ‘lokaal burgerinitiatief’ dat zal/kan leiden tot een ‘lokale inkoop’ (overheidsopdracht) onder de Europese drempel zonder ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’ niet gevrijwaard zou (kunnen) blijven/zijn van ‘concurrentiestelling’ (‘aanbesteden’).

Ik verwacht ook, dat naast ‘de participatiesamenleving’, de ‘doe-democratie’ en daarmee verband houdende ‘lokale burgerinitiatieven’ bijvoorbeeld ook de invulling van ‘lokale SROI’, ‘lokale werkgelegenheid’, ‘lokale milieuaspecten’ en ‘lokale duurzaamheid’ (waaronder de invulling van lokale circulaire economieën en kringlopen) de komende jaren belangrijke gemeentelijke thema’s, doelstellingen en uitdagingen zullen zijn. Een en ander vanwege het daarmee te dienen algemeen belang.

Gemeentelijk inkoop- en aanbestedingsbeleid moet nauwgezet aansluiten bij/op de gemeentelijke (algemeen/publiek belang) doelstelling. De ‘inkoopfunctie’ draagt op adequate wijze bij aan de verwezenlijking van de gemeentelijke doelstelling. ‘Inkoop’ is in die zin ook slechts ondersteunend. En creëert dus (ook) geen eigen doelstellingen.

Als gevolg van de implementatie van onder meer Richtlijn 2014/24/EU moet het gemeentelijk inkoop- en aanbestedingsbeleid (dat als ‘basis’ dient voor de inkoopfunctie) aangepast worden. De verwijzingen naar de ‘oude’ Richtlijn 2004/18/EG moeten immers (vanaf 18 april 2016) geschrapt worden (denk bijvoorbeeld bij het ‘VNG-beleid’ aan de definitie van ‘Offerte-aanvraag’ en aan par. 3.1 sub a).

Wellicht dus ook - en mede in verband met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (vgl. art. 3: 1 lid 2 Awb en art. 3: 14 BW) - een goed moment om ten koste en nadele van het onverkort toepassen van ‘concurrentiestelling’ (‘aanbesteden’) onder de Europese drempel, ‘de participatiesamenleving’, de ‘doe-democratie’, ‘lokale burgerinitiatieven’, ‘lokale SROI’, ‘lokale werkgelegenheid’, ‘lokale milieuaspecten’ en ‘lokale duurzaamheid’ een adequate en prominente (-re) plaats te geven in het gemeentelijk inkoop- en aanbestedingsbeleid.

‘Alles aanbesteden’ onder de Europese drempel verhoudt zich zeer waarschijnlijk niet met de te verwachten doelstellingen en uitdagingen van gemeenten de komende jaren. En zeer waarschijnlijk laat men met ‘alles aanbesteden’ onder de Europese drempel ook bij voorbaat en onnodig ‘kansen’ in verband met bijvoorbeeld succesvol lokaal ‘maatschappelijk initiatief’, ‘maatschappelijk potentieel’ en ‘maatschappelijk probleemoplossend vermogen’ liggen.

Ik denk afrondend, dat zo’n beleidswijziging goed past bij een (nieuwe) next-gen inkoopvolwassen gemeentelijke inkoopbenadering en -visie, waarin relatiemanagers en dealmakers een belangrijke rol vervullen in de wetenschap, dat marktwerking of concurrentiestelling (‘aanbesteden’) slechts een ‘instrument’ in het voorkomend geval is. En dus, althans in ieder geval onder de Europese drempel, geen (dogmatisch) doel op zich.

Kerstgedachte (n)

Iedereen mag natuurlijk zijn/haar (politieke) mening ventileren:

Vaste commissie voor Economische Zaken (TK), Rondetafelgesprek MKB-problematiek d.d. 25 november 2015 (inbreng genodigden, Prof. mr. E.R. Manunza, hoogleraar Europees en internationaal aanbestedingsrecht, Universiteit Utrecht, ‘Tien aanbevelingen ter verbetering van de aanbestedingswet, in het bijzonder t.b.v. het MKB’):

http://www.tweedekamer.nl/vergaderingen/commissievergaderingen/details?id=2015A04420

Ik denk daar vanwege het Burgerlijk Wetboek, de Algemene wet bestuursrecht, de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, (eerste zin) Overweging 5 van Richtlijn 2014/24/EU en de rechterlijke macht in Nederland het mijne van.

Maar, Verslag, Tweede Kamer, vergaderjaar 2015-2016, 34 329, nr. 5, pag. 3:

[-] Daarnaast sprak mevrouw Manunza als genodigde tijdens het rondetafelgesprek over de mkb-problematiek over de Nederlandse aanbestedingsprocedure als «corrupt», doelend op de manier waarop gunningen worden verleend. [-]

Lijkt mij onnodig kwetsend. En onnodig polariserend.

Kan de inkoop- en aanbestedingspraktijk niet gebruiken. Maar niet meer aan denken….

Loten is…

Rechtbank Den Haag 16 december 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:14662:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBDHA:2015:14662

5.2.        Voor de beoordeling wordt vooropgesteld dat deze aanbestedingen Europese aanbestedingen van een reguliere overheidsopdracht zijn waarop Richtlijn 2014/24/EU van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van Richtlijn 2004/18/EG (hierna: de Richtlijn) en Deel 2 van de Aanbestedingswet 2012 van toepassing zijn. De keuzevrijheid van de aanbestedende dienst om zelf te bepalen aan de hand van welke procedure en met behulp van welk verdelingscriterium hij de winnende inschrijving kiest, is dan ook beperkt door de bepalingen van artikel 2.114 en 2.115 van de Aanbestedingswet 2012 en de overwegingen 90 en 92 van de Richtlijn. Uit deze bepalingen en overwegingen vloeit voort dat de aanbestedende dienst een vergelijkende beoordeling van de inschrijvingen moet uitvoeren, dat moet worden gegund aan de economisch meest voordelige inschrijving waarbij de beste prijs-kwaliteitsverhouding bepalend is en dat de vergelijking altijd een prijs- of kostenelement moet bevatten.

5.3.        Partijen twisten over de vraag of de Staat met de wijze waarop aan de subgunningscriteria is vorm gegeven, heeft aangestuurd op loting. Aan dat twistpunt gaat evenwel vooraf de vraag of loting op zichzelf al onrechtmatig is, met andere woorden: of de Staat in strijd met het aanbestedingsrecht heeft gehandeld door te voorzien in een bepaling die het mogelijk maakt zijn gunningsbeslissing te baseren op de uitkomst van een loting. Indien deze vraag bevestigend moet worden beantwoord - zoals de Commissie van Aanbestedingsexperts heeft gedaan in haar advies van 8 oktober 2015 - is immers niet relevant of ook daadwerkelijk is aangestuurd op loting.

5.4.        De voorzieningenrechter is van oordeel dat de toepasselijke wet- en regelgeving, zoals hiervoor vermeld, loting als methode om tot gunning van de opdracht te komen niet verbiedt als onderdeel van een meeromvattende vergelijkende toets, mits eerst de verplichte vergelijking aan de hand van prijs- en/of kwaliteitscriteria heeft plaatsgevonden. Indien na een deugdelijke vergelijking op prijs- en kwaliteitscriteria twee of meer inschrijvingen als de economisch meest voordelige inschrijvingen worden beoordeeld, is loting een passend middel om tot een uitslag te komen waarbij favoritisme wordt vermeden. Het Algemeen Reglement Werken 2012 (ARW) schrijft loting in artikel 2.26.3 zelfs voor als sluitstuk van een vergelijkende procedure indien meer dan één inschrijver als beste wordt beoordeeld. Het ARW is weliswaar niet van toepassing op onderhavige zaken, maar een aanbestedende dienst kan ervoor kiezen dat een aanbestedingsprocedure volgens dit reglement zal geschieden (art. 1.3.1 ARW). De visie dat de enkele mogelijkheid dat loting zal plaatsvinden niet is toegestaan, verdraagt zich hier niet mee.

5.5.        Een algemeen verbod op loting kan ook niet uit overweging 93 van de Richtlijn worden afgeleid. Die overweging meldt immers dat, gelet op de talrijke mogelijkheden om de prijs-kwaliteitsverhouding te beoordelen aan de hand van essentiële criteria, loting als enig middel voor de gunning van de opdracht moet worden vermeden en vloeit logischerwijze voort uit de hiervoor genoemde verplichting om een vergelijkende beoordeling van de inschrijvingen uit te voeren. Hoewel deze overweging ziet op het bijzondere geval dat de beloning voor bepaalde diensten of de prijzen voor bepaalde leveringen in nationale wet- en regelgeving is/zijn vastgesteld, kan daaruit niet a contrario worden geconcludeerd dat loting als aanvullend middel verboden is indien dat bijzondere geval zich niet voordoet.

5.6.        Gelet op het voorgaande dient beoordeeld te worden of de Staat de subgunningscriteria op rechtmatige wijze heeft vormgegeven. De Staat heeft betoogd dat de gehanteerde beoordelingssystematiek een objectieve en transparante wijze van beoordelen behelst. Wat daar ook van zij, dat is op zichzelf niet in geschil. CGI stelt dat de beoordelingssystematiek niet deugt omdat de Staat heeft aangestuurd op loting, zodat geen vergelijking van de inschrijvingen heeft plaatsgevonden.

5.7.        Caesar behoort niet tot de inschrijvers die bij de loting zijn betrokken. Zij heeft evenwel onweersproken gesteld dat zij in haar inschrijving op één onderdeel met € 1,-- is afgeweken van de minimale prijs, terwijl zij op alle andere onderdelen de minimaal toegestane prijs en maximaal toegestane kwaliteit heeft aangeboden. De Staat stelt op zichzelf terecht dat de wijze waarop inschrijvers hun inschrijving invullen voor hun eigen risico komt, maar dat laat onverlet dat - nu Caesar door genoemde minieme afwijking niet tot de best scorende inschrijvers behoort - geconcludeerd kan worden dat de gekozen subgunningscriteria inschrijvers in feite dwingen om de hoogst toegestane kwaliteit en de laagst toegestane prijs aan te bieden indien zij de opdracht willen verwerven.

5.8.        De onder 5.2. genoemde bepalingen verplichten tot een systeem dat leidt tot gunning op basis van een vergelijkende beoordeling. Feit is dat in alle drie de aanbestedingsprocedures veertien van de achttien inschrijvers met exact dezelfde (maximale) percentages op de afzonderlijke kwaliteitsonderdelen en met exact dezelfde (minimale) prijzen op de afzonderlijke prijsonderdelen hebben ingeschreven. De consequentie daarvan is geweest dat in de drie aanbestedingsprocedures een loting heeft plaatsgevonden tussen veertien inschrijvers. Gelet op een en ander wordt geconcludeerd dat de gehanteerde beoordelingsmethodiek niet heeft geleid tot gunning op basis van een vergelijkende beoordeling.

5.9.        De Staat heeft nog aangevoerd dat van inschrijvers wordt verwacht dat zij hun biedingen op een eerlijke wijze invullen en dat de biedingen niet vrijblijvend zijn in die zin dat sancties zullen worden opgelegd als inschrijvers de aangeboden kwaliteit niet kunnen waarmaken bij de uitvoering van de opdracht. Uitgangspunt is echter dat de inschrijvers hun biedingen kunnen waarmaken. De Staat heeft geen concrete punten aangevoerd die op voorhand nopen tot een andersluidende conclusie.

Ik begrijp eigenlijk niet goed, waarom Richtlijn 2014/24/EU in kwestie van toepassing zou zijn. De Aanbestedingswet 2012 (waarnaar ook wordt verwezen) heeft ook (slechts) Richtlijn 2004/18/EG geïmplementeerd. Voor zover het zou gaan om de rechtstreekse werking van een Richtlijn, rijst de vraag, of ook ‘Overwegingen’ in de zin van ‘bepalingen’ een rol (kunnen) spelen. Relevant dan o.a. HvJEG 4 december 1974 in zaak 41/74 (Van Duyn).

Anticiperen op, of een beroep op het Unierecht uit, Richtlijn 2014/24/EU lijkt me (echter) wel mogelijk. Zie namelijk (ook) r.o. 37 van HvJEU 18 december 2014 in zaak C-470/13 (Generali-Providencia Biztosító Zrt):

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=9ea7d0f130d50cace80d1a1d400f96d9e0cebb796e27.e34KaxiLc3eQc40LaxqMbN4Oc3iSe0?text=&docid=160939&pageIndex=0&doclang=nl&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=849395

Maar, de strekking van het vonnis is duidelijk. En voegt inhoud toe aan de praktijk die (ongenuanceerd) uitgaat van: “Loten is klo…..”.

Ik denk verder ook, dat met EMVI veel meer mogelijk is, dan de aanbestedende dienst in kwestie laat zien. Een en ander is (helaas) dan wel (qua ‘inhoud’) wat ‘bewerkelijker’.

En natuurlijk ben ik ook benieuwd naar het ‘advies’ van de Commissie van Aanbestedingsexperts, dat een naar mijn mening in beginsel correcte en praktische bepaling in een aanbestedingsdocument (zie r.o. 3.2 vonnis):

De rangorde van de inschrijvers wordt bepaald per perceel. De definitieve totale eindscore van een inschrijver bepaalt de positie van de inschrijver in de rangorde. Indien twee of meer inschrijvers een gelijke definitieve totale eindscore hebben behaald dan bepaalt voor die inschrijvers onderling de score voor het subgunningscriterium kwaliteit de rangorde. Indien de dan resulterende rangorde tot gevolg heeft dat de aanbestedende dienst aan meer dan het gewenste aantal inschrijvers zou moeten gunnen, zal de aanbestedende dienst, voor zover het betreft de partijen die gelijk in de rangorde zijn geëindigd en die op basis daarvan al dan niet voor gunning in aanmerking kunnen komen, middels een loting bepalen aan welk van die inschrijvers de opdracht gegund zal worden.

Klaarblijkelijk (zie r.o. 3.8 vonnis) onderuit schoffelt door:

“Het voorgaande betekent dat beklaagde met het bepaalde in paragraaf 2.1.4 in fine van het Aanbestedingsdocument heeft gehandeld in strijd met haar verplichting op grond van art. 2.114 en 2.115 Aw 2012 door te voorzien in een bepaling die het mogelijk maakt haar gunningsbeslissing te baseren op de uitkomst van een loting.”

In welk verband die Commissie alsdan (en alsdan niet voor de eerste keer) zou laten zien, weinig gevoel te hebben met de praktijk en doelmatigheid.

Zie tenslotte over loten ook Rechtbank Den Haag 3 september 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:10438:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBDHA:2015:10438

5.4.        Vast staat dat het CJIB heeft gekozen voor het in de markt zetten van een opdracht via een aanbesteding. Dat brengt met zich mee dat er criteria moeten zijn waarop inschrijvers zich kunnen onderscheiden, dan wel dat er in ieder geval één criterium is waarop dit mogelijk is. Een van de wezenlijke doelen van een aanbesteding is immers mededinging, het stimuleren van concurrentie tussen aanbieders. Voorts dient een aanbestedende dienst op grond van artikel 1.4 Aw (welk artikel ook bij een vrijwillige aanbesteding van toepassing is) zorg te dragen voor het leveren van zo veel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke middelen, hetgeen volgens de wetgeschiedenis betekent dat de aanbestedende dienst de beste kwaliteit voor de beste prijs inkoopt (EK 2011-2012, 32440, C, p.10). Ook dat brengt met zich mee dat inschrijvers op enigerlei wijze met elkaar moeten kunnen worden vergeleken om te kunnen vaststellen wat de beste optie is.

5.7.        Het vorenstaande leidt ertoe dat op voorhand vast staat dat in deze aanbestedingsprocedure op basis van een loting bepaald wordt wie voor gunning in aanmerking komt. Dat verdraagt zich niet met het karakter en het doel van een aanbestedingsprocedure zoals hiervoor onder 5.4 omschreven. Dit gebrek aan de aanbestedingsprocedure betreft een zo kenmerkende eigenschap hiervan dat deze moet worden afgebroken. De (primaire) vordering van de Belangenvereniging c.s. zal derhalve worden toegewezen als na te melden. Het afbreken van de aanbestedingsprocedure brengt met zich mee dat er geen overeenkomsten op basis van deze procedure mogen worden gegund, zodat dat onderdeel van de primaire vordering bij gebrek aan belang wordt afgewezen.

Innovatief vermogen

Ik kan Staf Depla in FD 30 november 2015 niet helemaal volgen:

http://fd.nl/opinie/1129363/aanbestedingswet-frustreert-innovatief-vermogen

Wellicht ervaart hij artikel 31 (nieuwe) Richtlijn 2014/24/EU (‘Innovatiepartnerschap’) en/of § 2.2.1.6 ‘Procedure van het innovatiepartnerschap’ (artikelen 2.31a en 2.31b) en § 2.3.8.7a ‘Innovatiepartnerschap’ (artikel 2.126b t/m artikel 2.126d) van het Voorstel van wet (herdruk), Tweede Kamer, vergaderjaar 2015-2016, 34 329, nr. 2, pag. 21-22 en pag. 56-58, als te ‘beperkend’.

Het lijkt mij echter in beginsel (toch) mogelijk om ter zake een aanbestedingsprocedure te bedenken, waardoor in het geheel geen sprake is, of zal zijn van: “Goede ideeën ‘in concurrentie stellen’, soms nog voor de ontwikkeling marktklaar is, is de dood in de pot.”

Artikel 31 lid 6 van Richtlijn 2014/24/EU noemt bijvoorbeeld (ook):

[-] ondernemers [-] kunnen projecten voor onderzoek en ontwikkeling indienen die voldoen aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde behoeften en waaraan niet door bestaande oplossingen kan worden voldaan. [-]

Een ‘project indienen’ behoeft (immers) nog niet te betekenen ‘goede ideeën of geheimen in concurrentie stellen’. En waarom zou op ‘het goede idee’ of ‘het geheim’ gegund moeten worden? Overigens biedt de Richtlijn (artikel 31) en het Voorstel van wet (artt. 2.126c en 2.126d) ter zake waarborgen in verband met ‘vertrouwelijke inlichtingen’.

Volgens artikel 31 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU wordt de opdracht ‘uitsluitend gegund op grond van het criterium van de beste prijs-kwaliteitsverhouding in overeenstemming met artikel 67’. Maar een en ander laat een ‘vaste prijs’ onverlet. Zie ook artikel 67 lid 2 Richtlijn 2014/14/EU:

[-] Het kostenelement kan ook de vorm aannemen van een vaste prijs of vaste kosten op basis waarvan de ondernemers zullen concurreren op kwaliteitscriteria alleen. [-]

Of de Memorie van toelichting, Tweede Kamer, vergaderjaar 2015-2016, 34 329, nr. 3, pag. 82:

[-] Het is wel mogelijk het kostenelement vorm te geven door middel van een vaste prijs of vaste kosten op basis waarvan de ondernemers in een aanbesteding louter concurreren op kwaliteitscriteria.[-]

En zie ook de ‘maximumkosten’ uit artikel 31 lid 2 Richtlijn 2014/24/EU en artikel 2.126d lid 7 van het Voorstel van wet. Hetgeen (ook) mogelijkheden biedt voor een ‘taakstellend (maximum) budget’.

Een ‘(nog onbekend) product’, ‘een goed idee’ of ‘een geheim’ hoeft dus ook niet ‘afgeprijsd’ te worden in de aanbestedingsprocedure.

Gunningscriteria die verband houden met het voorwerp van de opdracht (het ‘project’) en die leiden tot een al dan niet zuiver economisch voordeel voor de gemeente zijn ook te bedenken in combinatie met een vaste prijs of taakstellend budget. Zonder dat ondernemers reeds ‘goede ideeën’ of ‘geheimen’ op tafel hoeven te gooien. En zonder dat de aanbesteder (dus) ‘goede ideeën’ of ‘geheimen’ in (het voornemen tot) de gunningsbeslissing hoeft te ‘openbaren’ (‘motiveren’). Er zijn bijvoorbeeld diverse rechtsgeldige en nuttige gunningscriteria denkbaar, welke zien op de concrete aanpak van ‘het project’, het voorgenomen (ontwikkelings-) proces en/of de concrete aanpak en wijze van (ontwikkelings-) samenwerking met de gemeente in ‘het project’. En er zijn in het individuele concrete geval waarschijnlijk nog veel ‘slimmere’ gunningscriteria denkbaar.

De ‘selectiecriteria’ (geschiktheidseisen), zie artikel 31 lid 6 Richtlijn 2014/24/EU:

[-] in het bijzonder criteria inzake het potentieel van de kandidaten op het gebied van onderzoek en ontwikkeling en hun vermogen om vernieuwende oplossingen te ontwikkelen en toe te passen. [-]

Hoeven verder bijvoorbeeld (dus) ook niet te zien op ‘meerjarige ervaring’ en ‘financiële draagkracht’ e.d. Waardoor “Innovatieve bedrijfjes - vaak startups” (dus) in beginsel ‘kansen’ (zullen) hebben in een Europese aanbestedingsprocedure.

En ik denk, dat: “Ten eerste dwingt de nieuwe wet ons vooraf vast te leggen hoe het innovatieve product dat we willen inkopen er precies uit moet gaan zien.” (Ook) Niet klopt. Ik denk (immers), dat ter zake met name het ‘prestatieniveau’ en de ‘maximumkosten’ (slechts) relevant zijn. Zie artikel 31 lid 2 Richtlijn 2014/24/EU en artikel 2.126d lid 7 Voorstel van wet.

En heeft Staf Depla (dan) niet aan opdrachten onder de drempel gedacht? Tot € 209.000,-- ex BTW (voor leveringen en diensten) en tot € 5.225.000,-- ex BTW (voor werken) kan vanaf 1 januari 2016, zie daartoe de Verordening (EU) 2015/2170 van de Commissie van 24 november 2015, in beginsel, behoudens een duidelijk grensoverschrijdend belang, enkelvoudig onderhands (‘1 op 1’) worden ‘ingekocht’.

Het lijken me behoorlijke bedragen voor “Innovatieve bedrijfjes - vaak startups” en ook concrete mogelijkheden voor hen in verband met een (eerste) “poot aan de grond”.

Of zou zijn vrijwillig vastgestelde gemeentelijk inkoop- en aanbestedingsbeleid ter zake te ‘beperkend’ zijn? Daar zou hij (dan) wel wat aan kunnen doen.

En heeft Staf Depla dan niet aan artikel 2.24 sub g Aanbestedingswet (2012/2016) gedacht?

Artikel 2.24 sub g Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:

In afwijking van de artikelen 2.1 tot en met 2.6 is het bepaalde bij of krachtens deel 2 van deze wet niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten:

[-]

g.            betreffende onderzoek en ontwikkeling, met uitzondering van die opdrachten waarvan de resultaten in hun geheel bestemd zijn voor de aanbestedende dienst voor gebruik ervan in de uitoefening van zijn eigen werkzaamheden, mits de dienstverlening volledig door de aanbestedende dienst wordt betaald.

Echt veel gaat daar niet (aan) veranderen onder de nieuwe Aanbestedingswet. Zie het voorstel van wet (herdruk), Tweede Kamer, vergaderjaar 2015-2016, 34 329, nr. 2, pag. 16 (AK). En zie bijvoorbeeld ook de Memorie van toelichting, Tweede Kamer, vergaderjaar 2015-2016, 34 329, nr. 3, pag. 36:

Op grond van onderdeel g van artikel 2.24 vallen overheidsopdrachten voor onderzoek en ontwikkeling niet onder deel 2, behalve als het gaat om opdrachten waarvan de resultaten geheel bestemd zijn voor de aanbestedende dienst en de dienstverlening geheel door de dienst wordt betaald. Ter implementatie van artikel 14 van richtlijn 2014/24/EU wordt in onderdeel g verwezen naar de CPV-codes van de onderzoeks- en ontwikkelingsdiensten die wel onder de genoemde criteria en dus binnen het toepassingsbereik van deel 2 van de Aanbestedingswet 2012 vallen.

En artikel 14 Richtlijn 2014/24/EU luidt als volgt:

Deze richtlijn is uitsluitend van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten van onderzoek en ontwikkeling die vallen onder de CPV-codes 73000000-2 tot en met 73120000- 9, 73300000-5, 73420000-2 en 73430000-5, mits aan de beide volgende voorwaarden is voldaan:

a)            de baten komen uitsluitend toe aan de aanbestedende dienst voor gebruik ervan in de uitoefening van zijn eigen werkzaamheden, en

b)           de verleende dienst wordt volledig door de aanbestedende dienst betaald.

En relevant is (dus) Overweging 35 (nieuwe) Richtlijn 2014/24/EU:

Medefinanciering van onderzoeks- en ontwikkelingsprogramma’s (O&O) door het bedrijfsleven moet worden aangemoedigd. Bijgevolg moet worden bepaald dat deze richtlijn alleen van toepassing is als er geen sprake is van medefinanciering en de resultaten van de O&O-activiteiten voor de betrokken aanbestedende dienst zijn. Dit mag niet verhinderen dat de dienstverlener die deze activiteiten heeft uitgevoerd een overzicht daarvan kan publiceren, maar de aanbestedende dienst moet het alleenrecht behouden om de resultaten van O&O bij zijn eigen werkzaamheden te gebruiken. Fictieve uitwisseling van de resultaten van O&O of een loutere symbolische bijdrage aan de vergoeding van de dienstverlener mag de toepassing van deze richtlijn niet beletten.

Echt samen innoveren (onderzoeken en ontwikkelen) lijkt dus wel degelijk mogelijkheden te bieden, om niet aan te (hoeven) besteden ter zake (overheidsopdrachten voor) diensten van onderzoek en ontwikkeling. Ook boven de Europese drempel.

En wat wil Staf Depla echt? Wellicht, gelet op zijn artikel: ‘Samen ontwikkelen’, ‘samen ontwerpen’ en/of ‘samen experimenteren’? Ter zake een ‘werk’, ‘product’ of ‘dienst’?

Kan men daar (dan) geen (concept-) overeenkomst voor maken? En elke overeenkomst is (vervolgens) toch aan te besteden (in concurrentie weg te zetten)? Zo nodig Europees. Zo nodig op basis van een vaste prijs of taakstellend budget. En zo nodig (en daar gaat het wellicht om) ‘anders dan volgens de bekende weg zoals we die kennen in aanbestedingsprocedures tot nu toe’.

En gunningscriteria die verband houden met het voorwerp van de opdracht (de ‘Ontwikkel- /Ontwerp-/ Experimenteer-overeenkomst’) en die leiden tot een al dan niet zuiver economisch voordeel voor de gemeente zijn ook te bedenken in combinatie met een vaste prijs of taakstellend budget. Ook zonder dat ondernemers reeds tijdens de aanbestedingsprocedure ‘goede ideeën’ of ‘geheimen’ op tafel hoeven te gooien. En zonder dat de aanbesteder ‘goede ideeën’ of ‘geheimen’ in (het voornemen tot) de gunningsbeslissing hoeft te ‘openbaren’ (‘motiveren’).

Stel dat bij de gemeente de behoefte bestaat aan een ‘nog niet bestaand (innovatief) Product X’. Zo nodig te beschrijven middels een door de gemeente gewenst prestatieniveau (het product bestaat immers nog niet). En stel dat de gemeente een ‘Overeenkomst in verband met de ontwikkeling van Product X / een prestatieniveau’ (de overheidsopdracht) wenst aan te gaan met een ondernemer. Dan kan in de aanbestedingsprocedure toch gevraagd worden naar bijvoorbeeld: ‘de door de inschrijver voorgestane wijze van aanpak en het voorgestane proces van de concrete ontwikkeling’, ‘de visie van de inschrijver op de concrete ontwikkeling in kwestie ’, ‘de visie op en wijze van (ontwikkelings-) samenwerking met de gemeente’, ‘de concrete aanpak en planning van de (ontwikkelings-) werkzaamheden’ etc. Een en ander houdt dan toch verband met ‘de opdracht’ en een en ander kan toch tot voordeel strekken van de gemeente? Naar ‘geheimen’ hoeft dan toch niet gevraagd te worden?

En waarom de ‘selectie-lat’ (geschiktheidseisen) onnodig hoog leggen? Waarom eigenlijk naar ‘geschiktheidseisen’ vragen? Omdat een en ander (tot nu toe) de bekende weg is in aanbestedingsprocedures? Probeer (dan nu) eens “Innovatieve bedrijfjes - vaak startups” ter zake een concrete kans te geven. Probeer (eens) anders te denken.

En ‘samen ontwikkelen’, ‘samen ontwerpen’ en/of ‘samen experimenteren’? Ik denk dan bijvoorbeeld aan een (soort van) ‘Bouwteam’. Een en ander is (immers) in beginsel ook toepasbaar bij ‘leveringen’ en ‘diensten’. De ‘selectie’ en ‘gunning’ van een ‘Bouwteam-ondernemer’ kan ook via een Europese aanbestedingsprocedure plaatsvinden. Ook daar hoeven nog geen ‘goede ideeën’ of ‘geheimen’ in concurrentie te worden gesteld. De ‘Bouwteamovereenkomst’ (Fase 1) wordt (immers) aanbesteed. Een en ander op grond van een taakstellend budget. En gegund volgens criteria die verband houden met de Bouwteamovereenkomst (Fase 1) en een al dan niet zuiver economisch voordeel voor de aanbesteder opleveren.

En voor Fase 2, waarin (mogelijk) concreet wordt ‘verworven’, geldt, dat een Europese aanbestedingsprocedure ter zake de ‘Bouwteamovereenkomst’ (Fase 1) het nuttig effect van de Europese aanbestedingsregels in verband met (‘verwervings-‘) Fase 2 in voldoende mate zal bewerkstelligen/verzekeren/borgen. Elke ondernemer krijgt namelijk een eerlijke kans (in daadwerkelijke en onvervalste mededinging) op gunning van ‘de opdracht’; de ‘Bouwteamovereenkomst’ (Fase 1) die natuurlijk als (bijna gereed) concept is gevoegd bij de aanbestedingsstukken. Hetgeen (overigens) ook de feitelijke strekking is van Overweging 49 (inzake het innovatiepartnerschap) van Richtlijn 2014/24/EU:

[-] Deze specifieke procedure moet aanbestedende diensten in staat stellen een innovatiepartnerschap op lange termijn aan te gaan voor de ontwikkeling en vervolgens de aankoop van nieuwe, innovatieve producten, diensten of werken, zonder dat een afzonderlijke aanbestedingsprocedure voor de aankoop nodig is, mits deze innovatieve producten of diensten of innovatieve werken geleverd kunnen worden op een afgesproken kwaliteits- en kostenniveau. [-]

En wat wil Staf Depla eigenlijk concreet (‘verwerven’)? ‘Innovatie’? Lijkt me (dan) weinig concreet. Of (toch) een bepaald soort ‘levering’, ‘werk’ of ‘dienst’? En hoe ‘innovatief’ moet een en ander (dan) zijn? Zo ‘innovatief’, dat het (mogelijk) niet ‘werkt’? Lijkt me (dan) niet doelmatig. Nee, het zal (waarschijnlijk) wel moeten ‘werken’, maar niet (per se) als (al) ‘bekend’. En dat kan (dan) toch ook middels een ‘functionele specificatie’ uitgevraagd worden? Klaarblijkelijk is dat ook (al) de gedachte van Staf Depla: “Een goed voorbeeld is ons initiatief voor slimme openbare verlichting, waarbij we in de aanbesteding niet vragen om nieuwe armaturen maar om een slim lichtgrid dat zich verder kan ontwikkelen.” Ook daar (-toe) zie ik geen beperkingen en belemmeringen in Richtlijn 2014/24/EU en het Voorstel van wet.

Kortom, zou ‘het’ echt aan de nieuwe Aanbestedingswet liggen? Of zou ook creatief en innovatief vermogen ter zake aanbestedingsprocedures en contractvorming aan ‘de gemeentelijke vraagzijde’ een rol (kunnen) spelen?

En afrondend in verband met: “een onafhankelijk instituut dat beoordeelt of er eerlijk spel gespeeld wordt bij complexe aanbestedingen van innovaties.” Dat bestaat al. Dat is namelijk de rechterlijke macht in Nederland.

Ik ben het overigens wel eens met Staf Depla ter zake: “De oplossing ligt niet in meer en strengere regels.”

Zie namelijk bijvoorbeeld (ook):

http://keesvandewater.blogspot.nl/2014/07/doelmatigheid.html

In welk verband ik (dus) recalcitrant gedrag vertoon.