Artikel 2.57 lid 1 Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:
Onverminderd
het in deze wet bepaalde maakt een aanbestedende dienst informatie die hem door
een ondernemer als vertrouwelijk is verstrekt niet openbaar.
Ingevolge artikel 21 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU (‘Vertrouwelijkheid’) geldt:
Tenzij anders bepaald
in deze richtlijn of in het nationale recht waaraan de aanbestedende dienst is
onderworpen, in het bijzonder de wetgeving inzake de toegang tot informatie, en
onverminderd de verplichtingen inzake de bekendmaking van gegunde
overheidsopdrachten en de informatieverstrekking aan gegadigden en inschrijvers
overeenkomstig de artikelen 50 en 55, maakt een aanbestedende dienst de
informatie die hem door een ondernemer als vertrouwelijk is verstrekt, met
inbegrip van - zij het niet uitsluitend - de fabrieks- of bedrijfsgeheimen en
de vertrouwelijke aspecten van de inschrijving, niet bekend.
En in artikel 22 lid 3 Richtlijn 2014/24/EU (gedeeltelijk) is bepaald:
Bij elke mededeling,
uitwisseling en opslag van informatie zorgen de aanbestedende diensten ervoor
dat de integriteit van de gegevens en de vertrouwelijkheid van de
inschrijvingen en verzoeken tot deelname gewaarborgd zijn. […]
Artikel 2.57 lid 1 Aanbestedingswet 2012 is (aldus) in beginsel in lijn
met het nieuwe recht en zal (dus ook) niet gewijzigd worden.
In geval (of: voor zover) artikel 21 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU met de
zinsnede ‘Tenzij anders bepaald [-] in het nationale recht
waaraan de aanbestedende dienst is onderworpen, in het bijzonder de wetgeving
inzake de toegang tot informatie [-]’ doelt op wetten als de Wob, dan vormt een en ander
in Nederland geen belemmeringen. De Aanbestedingswet derogeert immers aan de
Wob. Zie namelijk bijvoorbeeld Afdeling Bestuursrechtspraak 28
augustus 2013, ECLI:NL:RVS:2013:888.
Ter zake een interessant en relevant vonnis voor de praktijk in Rechtbank
Limburg 26 april 2016, ECLI:NL:RBLIM:2016:3640:
4.4. Artikel
2:57 lid 1 van de Aanbestedingswet 2012 (Aw) bepaalt dat de aanbestedende
dienst geen informatie die door een ondernemer als vertrouwelijk wordt
verstrekt openbaar maakt. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat als
vertrouwelijk worden aangemerkt fabrieks- of bedrijfsgeheimen en “de
vertrouwelijke aspecten” van de inschrijving. Uit de rechtspraak van het
Europees Hof van Justitie (Varec SA - België, 14 februari 2008, C-450/06)
blijkt voorts dat de ratio hierachter is dat inschrijvers niet hoeven te vrezen
dat aan een derde gegevens worden meegedeeld waarvan openbaarmaking voor hen
nadelig zou kunnen zijn, in de zin dat “bijzonder ernstige schade” optreedt in
hun concurrentiepositie.
[…]
4.6. De
Gemeente heeft ter zitting erkend dat Winterevents gebruik maakt van (een)
onderaannemer(s) om aan de geschiktheidseisen te kunnen voldoen. Zij stelt dat
dit betekent dat de onderaannemer(s), die met de referentieopdracht(en)
voldoet/voldoen aan de kerncompetenties, zich aan Magisch Maastricht
committeert/committeren.
Bij de inschrijving door Winterevents is het naar het
oordeel van de voorzieningenrechter voor de andere inschrijvers evenwel niet
duidelijk wie de daadwerkelijke uitvoering van het kerstevenement op het
Vrijthof in 2016 en de jaren daaropvolgend ter hand zal nemen.
Gelet op het verzoek tot geheimhouding van haar
inschrijving door Winterevents en gelet op het feit dat Winterevents
onweersproken op 23 december 2015 is opgericht en dus onweersproken gebruik
moet maken van een of meer onderaannemers en Winterevents derhalve wederom
onweersproken geen eigen referenties kan overleggen, maar terzake leunt op de
expertise van haar onderaannemer(s), is er in wezen sprake van een in haar
effect “geheime inschrijving”.
[…]
4.12. De voorzieningenrechter
is van oordeel dat de naam van de onderaannemer(s) van Winterevents weliswaar
belangrijke bedrijfsinformatie kan zijn, maar dat uit de stellingname van de
Gemeente niet duidelijk wordt dat en welke “bijzonder ernstige schade” optreedt
als de persoon van de onderaannemer(s) wordt bekend gemaakt, waar tegenover
staat dat bij bekend worden van de naam/namen van de onderaannemer(s) het de
facto geheime karakter aan de inschrijving komt te ontvallen, zodat Vrijthof
Mooi daardoor verneemt wie feitelijk het project gedurende ten minste vier
jaren zal uitvoeren. De onderbouwing dat de onderaannemer mogelijk onder druk
gezet of anderszins belaagd zal worden, gaat uit van een onbewezen stelling.
Verder is erkend dat Winterevents voor alle geschiktheidscriteria steunt op een
onderaannemer.
De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat
Vrijthof Mooi een rechtmatig belang in de zin van artikel 843 a Rv heeft bij
haar vordering in dit kort geding.
De voorzieningenrechter zal daarom in het kader van
artikel 843a Rv de Gemeente verplichten de Eigen Verklaring openbaar te maken
voor zover het onderdeel 8.2. betreft (“De
onderneming dient, indien hij een beroep doet op een derde/derden, bij 8.2. aan
te geven voor welke geschiktheidseisen hij een beroep op een derde/derden doet.
8.2. (Indien van toepassing) zijn onderneming voor de volgende
geschiktheidseis(en) een beroep doet op een derde/derden, te weten: Eis: ….
Derde waar beroep op wordt gedaan: ….”) en indien uit de Eigen Verklaring
om de een of andere reden niet zou blijken wie de onderaannemer(s) is of zijn,
dient de Gemeente het document waaruit de referentie blijkt openbaar te maken,
maar alleen voor zover daaruit de naam van de onderaannemer(s) blijkt. Mutatis
mutandis geldt hetzelfde voor openbaarmaking van het plan 2016, het plan
2017-2019 en de presentatie.
4.13. Met de
Gemeente is de voorzieningenrechter van oordeel dat meer informatie dan de
persoon van de onderaannemer(s), zodanig concurrentiegevoelig is, althans het
tegendeel is niet aannemelijk geworden, dat openbaarmaking nadelig zou kunnen
zijn voor Winterevents. Op voorhand kan immers niet worden uitgesloten dat
opnieuw zal moeten worden aanbesteed. In dat geval zou de inschrijving, of
onderdelen daarvan, van Winterevents volledig bekend zijn, en dat is in strijd
met het uitgangspunt van eerlijke mededinging en met de op basis van artikel 57
lid 1 Aw en het Beschrijvend Document toegezegde vertrouwelijkheid.
4.14. Dat de
referentieopdracht een in het verleden plaatsgevonden evenement betreft en
daarom de commerciële belangen niet zou treffen, kan niet worden gevolgd. De
keuze voor een bepaald referentieproject van de onderaannemer(s) onthult
(mogelijk) informatie over de bedrijfsstrategie en plannen voor 2016 en
2017-2019 van Winterevents en het commitment van de onderaannemer en dat is,
onweersproken, sterk concurrentiegevoelige informatie. Het beroep van Vrijthof
Mooi op het gelijkheidsbeginsel en transparantiebeginsel is onnavolgbaar, omdat
enkel van belang is dát er een referentie is die voldoet aan de voorwaarden
(het is immers een geschiktheidseis en geen onderdeel van de waardering van de
ingediende inschrijving) en er is geen argument naar voren gebracht waarom de
Gemeente dat niet juist zou hebben beoordeeld.
4.15. Met de
Gemeente is de voorzieningenrechter van oordeel dat juist uit de plannen en de
presentatie volgt, althans het tegendeel is niet aannemelijk geworden, hoe
Winterevents het project voor zich ziet. Uit de plannen en presentatie blijkt
hoe Winterevents zich onderscheidt van de andere inschrijvers. Anders dan
Vrijthof Mooi beweert, bevatten die plannen wel degelijk concurrentiegevoelige
informatie. De stelling dat de plannen op korte termijn toch bekend zullen
worden, miskent immers dat de markt voor kerstevenementen groter is dan alleen
Magisch Maastricht. De weerslag van het zich onderscheiden van de andere
inschrijvers ligt vast in de scores. Deze zijn bekend gemaakt in de bijlage bij
de brief van 15 maart 2016. Daarmee is, mede gelet op de motiveringsplicht die
op de Gemeente rust, in beginsel voldaan aan de eisen die het
aanbestedingsrecht stelt.
