‘Bestanddelen ener overeenkomst’

Ooit leerde ik tijdens mijn studie uit (de ‘Asser-serie’) Verbintenissenrecht, Deel II Algemene leer der overeenkomsten, mr. A.S. Hartkamp, achtste druk, W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle, 1989, pag. 66-68:

“78. Men pleegt bij de overeenkomst drie soorten bestanddelen te onderscheiden: die, welke voor haar bestaan onmisbaar zijn (essentialia); die, welke de aard van elke bepaalde overeenkomst gewoonlijk medebrengt en ook zonder uitdrukkelijk beding rechtens daartoe behoren (naturalia); en tenslotte die, welke slechts toevallig aan haar zijn toegevoegd en slechts daarom een onderdeel van de overeenkomst vormen, omdat dit uitdrukkelijk door partijen is bepaald (accidentalia).

[…]

79. Verscheidene wetsbepalingen dwingen er toe de bestanddelen ener overeenkomst op andere wijze in hoofdbestanddelen en nevenbestanddelen te onderscheiden.

               Het onderscheid tussen essentialia, naturalia en accidentalia is eeuwen geleden door de rechtswetenschap ontwikkeld. Het moderne privaatrecht vereist voor de toepassing van verschillende wetsbepalingen het maken van vergelijkbare onderscheidingen tussen hoofdbestanddelen en bijkomende bestanddelen ener overeenkomst, welke onderscheidingen noch met elkaar, noch met die tussen essentialia enerzijds en naturalia en accidentalia anderzijds samenvallen.

[…]”

Ik moest daar weer aan denken bij het lezen van Rechtbank Midden-Nederland 4 oktober 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:5006:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2017:5006

2.6. […] Voorts is er geen sprake van een inhoudelijke wijziging van de opdracht, maar slechts van een verlenging ervan. […]

4.7. [eiseres] stelt zich op het standpunt dat deze uitzonderingsgrond hier niet van toepassing is. Zij stelt dat het wijzigen van de looptijd van de raamovereenkomst van vier naar vijf jaar een wezenlijke, materiële wijziging is van de reikwijdte van de wederzijdse rechten en verplichtingen onder de raamovereenkomst. Dit geldt volgens [eiseres] in het bijzonder omdat de looptijd van de overeenkomst het belangrijkste economisch voordeel bij de raamovereenkomst is, te weten de vierjarige kans om in een beperkte markt deel te nemen aan minitenders van ProRail. […]

4.9. De voorzieningenrechter stelt vast dat het onderwerp van de raamovereenkomst niet het realiseren van een van tevoren bepaald aantal onderdoorgangen betreft, maar dat deze wordt getypeerd door een beperking van de markt gedurende vier jaar voor partijen die willen meedingen naar opdrachten van ProRail voor het ontwerpen en realiseren van onderdoorgangen onder het spoor. Doordat zij partij zijn bij de raamovereenkomst hebben de raamcontractanten de kans verworven om, met uitsluiting van anderen, een dergelijke opdracht te verwerven gedurende een in de overeenkomst afgebakende periode. Nu de raamovereenkomst in de kern voorziet in een beperking van de markt tot de door middel van de raamovereenkomst bij de TunnelAlliantie betrokken marktpartijen, moet de looptijd van de raamovereenkomst worden aangemerkt als een essentieel deel van de overeenkomst. Het is immers juist die looptijd en het daaraan verbonden verworven recht om met minitenders mee te dingen naar deelopdrachten die de waarde van de opdracht bepaalt. Een verlenging van de looptijd van de raamovereenkomst van vier tot vijf jaar leidt tot een substantieel langduriger beperking van de markt en kan er bovendien toe leiden dat aan het recht om onder de raamovereenkomst mee te dingen naar opdrachten een hogere waarde moet worden toegekend. Een dergelijke verlenging van de looptijd van de raamovereenkomst moet daarom worden beschouwd als een wezenlijke, materiële wijziging als bedoeld in artikel 2.163g lid 1 en 2 Aw 2012. Aan een toetsing van de in lid 3 genoemde omstandigheden behoeft niet te worden toegekomen. In zoverre is de zaak dus een geheel andere dan die voorlag in de door ProRail aangehaalde Q-Buzz zaak (ECLI:NL:CBB:2015:408), waar het een verdere verlenging van een OV-concessie betrof. De kenmerken van die overheidsopdracht verschillen essentieel van de raamovereenkomst in de onderhavige kwestie. Haar beroep op deze uitspraak baat ProRail dan ook niet.

Dat komt (dan) waarschijnlijk door een persoonlijke associatie met ‘wezenlijke’, ‘in de kern voorziet’ en ‘een essentieel deel van de overeenkomst’, die dan blijkbaar op ‘essentialia’ uitkomt.

Maar nu ik daar toch in gedachten ben. En (even) los van hoe er in kwestie geprocedeerd is (‘stellen’, ‘verweren’, ‘aannemelijk maken’ e.d.), het volgende.

De bestanddelen van een overeenkomst zien thans in het privaatrecht bijvoorbeeld op ‘hoofdverplichtingen en nevenverplichtingen / bijkomstige verplichtingen’ en/of op ‘kernbedingen en overige bedingen’ die behoren tot de inhoud van de overeenkomst. Voor een (eventuele) uitleg van een en ander is onder andere de bedoeling van contractpartijen relevant.

Interessant is hier, dat de voorzieningenrechter zich niet richt op de bestanddelen van de overeenkomst. Met het (zie r.o. 4.9.) ‘stelt vast dat het onderwerp van de raamovereenkomst niet het realiseren van een van tevoren bepaald aantal onderdoorgangen betreft, maar dat deze wordt getypeerd door een beperking van de markt gedurende vier jaar voor partijen die willen meedingen naar opdrachten van ProRail voor het ontwerpen en realiseren van onderdoorgangen onder het spoor’ wordt immers feitelijk niet naar de inhoud van de overeenkomst, maar naar het doel en/of de bedoeling van de overeenkomst, gekeken.

Interessant, omdat er ter zake artikel 2.163g lid 2 Aanbestedingswet 2012 (“Een wijziging van een overheidsopdracht is wezenlijk als bedoeld in het eerste lid, indien de overheidsopdracht hierdoor materieel verschilt van de oorspronkelijke opdracht.”) wel alle gelegenheid is, om juist naar (alle aspecten van) de (oorspronkelijk overeengekomen) inhoud van de overeenkomst te kijken. ‘Materieel’ betekent namelijk ook ‘inhoudelijk’.

En zelfs op de ‘eeuwenoude’ manier.

Dat de looptijd van een raamovereenkomst tot de ‘essentialia’ behoort, mag, gelet op de definitie van de raamovereenkomst in artikel 33 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU (“Een raamovereenkomst is een overeenkomst tussen één of meer aanbestedende diensten en één of meer ondernemers met het doel voor een bepaalde periode de voorwaarden inzake te gunnen opdrachten vast te leggen, met name wat de prijs en, in voorkomend geval, de beoogde hoeveelheid betreft.”), aangenomen worden.

Immers, zonder ‘voor een bepaalde periode’ (dus) geen raamovereenkomst.

De looptijd van een raamovereenkomst betreft daarmee (dus) ook (‘modern’) een ‘kernbeding’. In welk verband het door eiseres gestelde (zie r.o. 4.7) ‘dat het wijzigen van de looptijd van de raamovereenkomst van vier naar vijf jaar een wezenlijke, materiële wijziging is van de reikwijdte van de wederzijdse rechten en verplichtingen onder de raamovereenkomst’ ook kan worden opgevat.

Betekent dat dan ook, dat in het kader van het leerstuk van de ‘wezenlijke wijzigingen’ ex artikel 2.163g Aanbestedingswet 2012 slechts ‘essentialia’ van belang (kunnen) zijn?

Nee, dat denk ik niet. Het leerstuk van de ‘wezenlijke wijzigingen’ ex artikel 2.163g Aanbestedingswet 2012 kan immers in beginsel ook betrekking hebben op ‘naturalia’ (wanneer bijvoorbeeld ‘de aard’ van de overheidsopdracht van een werk in een dienst wijzigt) en/of op ‘accidentalia’ (wanneer bijvoorbeeld de in de overeenkomst opgenomen kwalitatieve aspecten van de (‘uitdrukkelijk’) gegunde aanbieding/inschrijving wijzigen) en/of op andere ‘aspecten’ (zie voor dat laatste bijvoorbeeld artikel 2.163g lid 3 sub a en d Aanbestedingswet 2012).

Hoewel ‘de opdrachtnemer’ (uit artikel 2.163g lid 3 sub d Aanbestedingswet 2012) in een overeenkomst nog wel als een ‘kernbeding’ kan worden aangemerkt, zal dat voor het bepaalde in artikel 2.163g lid 3 sub a Aanbestedingswet 2012 moeilijk op kunnen gaan.

En dat betekent, dat het leerstuk van de ‘wezenlijke wijzigingen’ ex artikel 2.163g Aanbestedingswet 2012 niet in alle gevallen met slechts de bestanddelen van een overeenkomst kan worden benaderd en ingevuld. Er is namelijk ‘meer’.

Dat ‘meer’ zit in de (voorwaarden, het doel, en de strekking van de) aanbestedingsprocedure die tot de overeenkomst heeft geleid.

In welk verband het in beginsel mogelijk is, dat een rechterlijke beoordeling zich niet richt op de (inhoudelijke) bestanddelen van de overeenkomst en bijvoorbeeld leidt tot het ‘in de kern voorziet in een beperking van de markt tot de door middel van de raamovereenkomst bij de TunnelAlliantie betrokken marktpartijen’.

Dat laat echter naar mijn mening onverlet, dat bij de raamovereenkomst, gelijk overigens bij alle (soorten van) duurovereenkomsten, de looptijd van de overeenkomst tot de ‘essentialia’ behoort, want ‘voor hun bestaan onmisbaar’, en daarom een ‘kernbeding’ is.

En hoewel het inderdaad niet duidelijk is, wat ‘wezenlijk’ en ‘materieel verschilt’ uit artikel 2.163g lid 2 Aanbestedingswet 2012 precies betekent. Een nadere verduidelijking ontbreekt immers in de parlementaire geschiedenis, want Tweede Kamer, vergaderjaar 2015-2016, 34 329, nr. 3, pag. 95: “Ingevolge artikel 2.163g, tweede lid, is een wijziging van een overheidsopdracht wezenlijk wanneer deze materieel verschilt van de oorspronkelijke overheidsopdracht.” voegt (namelijk) niks toe.

Zal een wijziging van de ‘essentialia’ of ‘kernbedingen’ van een aanbestede overeenkomst altijd een ‘wezenlijke wijziging’ in de zin van artikel 2.163g Aanbestedingswet 2012 (moeten) betekenen. Anders stelt ‘wezenlijk’ en ‘materieel verschilt’ in artikel 2.163g lid 2 Aanbestedingswet 2012 namelijk per definitie helemaal niks voor. (Als de wijziging van ‘essentialia’ of ‘kernbedingen’ van een overeenkomst al niet zou leiden tot een materieel / inhoudelijk verschil…...)

En is het enerzijds dus vreemd, dat over een niet contractueel opgenomen verlenging van een raamovereenkomst geprocedeerd moet worden. En is het anderzijds ook vreemd, dat in rechte de ‘beperking van de markt’, die het gevolg is van de aanbestedingsprocedure, feitelijk beslissend is, of zou moeten zijn, in het kader van de beoordeling van een niet contractueel opgenomen verlenging van een raamovereenkomst.

Deels aanverwant:

http://keesvandewater.blogspot.nl/2017/09/vrijwillige-transparantie-vooraf.html

http://keesvandewater.blogspot.nl/2016/09/wezenlijke-wijziging-en.html

In de rede

Rechtbank Limburg 10 oktober 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:9783:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBLIM:2017:9783

4.3         Duursma beroept zich niet op een van de in art. 4:15 Aw lid 1 2012 genoemde gronden, maar op vernietigbaarheid op grond van bedrog als bedoeld in art. 3:44 lid 3 BW, en op nietigheid op grond van strijd met de openbare orde en de goede zeden, als bedoeld in art. 3:40 BW.

4.4         De voorzieningenrechter overweegt dat - zo volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 18 november 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2638) - een overeenkomst als bedoeld in art. 4:15 lid 1 Aw 2012 wegens strijd met het aanbestedingsrecht slechts aantastbaar is indien een van de gronden in art. 4:15 lid 1 sub a, b of c Aw 2012 van toepassing is, en in andere gevallen slechts aantastbaar is in het geval van wilsgebreken of van nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge art. 3:40 BW op een andere grond dan strijd met aanbestedingsregels.

Uit genoemd arrest blijkt voorts dat de in art. 4:15 lid 2 Aw 2012 opgenomen periode waarbinnen ingevolge art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012 vernietiging kan worden gevorderd, te weten (maximaal) 6 maanden na de datum waarop de overeenkomst is gesloten, óók van toepassing is op vorderingen van derden die zijn gebaseerd op wilsgebreken of van nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge art. 3:40 BW op een andere grond dan strijd met aanbestedingsregels.

4.5         Duursma heeft haar vordering ingesteld op 7 september 2017, nadat zij de Gemeente op 31 juli 2017 een sommatiebrief heeft gestuurd. Dat is op grond van art. 4:15 lid 2 aanhef en sub b Aw 2012 zonder meer te laat. De vordering om de Gemeente te verplichten tot vernietiging van de concessie over te gaan, is dus niet toewijsbaar.

Ik veronderstel, dat de voorzieningenrechter met (r.o. 4.4) “óók van toepassing is op vorderingen van derden die zijn gebaseerd op wilsgebreken of van nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge art. 3:40 BW op een andere grond dan strijd met aanbestedingsregels” doelt op de laatste alinea van r.o. 3.7.3 van het arrest van de Hoge Raad van 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2638:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2016:2638

3.7.3      Uit deze toelichting volgt dat is beoogd dat de als resultaat van de gunningsbeslissing tot stand gekomen overeenkomst wegens strijd met aanbestedingsregels slechts aantastbaar is op de gronden vermeld in art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012, en dat deze in andere gevallen slechts aantastbaar is in het geval van wilsgebreken en in het geval van nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge art. 3:40 BW (op een andere grond dus dan strijd met aanbestedingsregels). Dit strookt met het blijkens de toelichting nadrukkelijk met de regeling beoogde evenwicht tussen de verschillende bij een aanbesteding betrokken belangen en de bedoeling om, in verband daarmee, ten behoeve van de aanbestedende dienst en degene aan wie deze de opdracht gunt, te waarborgen dat geen te grote of te langdurige onzekerheid ontstaat over de vraag of de overeenkomst gesloten en uitgevoerd kan worden. Dit strookt ook met het hiervoor weergegeven stelsel.

Een ruimere mogelijkheid voor derden om de overeenkomst aan te tasten zou voorts op gespannen voet staan met de beperking van de periode waarbinnen volgens art. 4.15 lid 2 Aanbestedingswet 2012 vernietiging op grond van art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012 kan worden gevorderd. Die ruimere mogelijkheid zou immers ertoe leiden dat in geval van minder ernstige inbreuken op de aanbestedingsregels dan vermeld in art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012, een langere termijn zou gelden om de overeenkomst aan te tasten. Dat ligt niet in de rede.

Maar dat haal ik er (dan) niet uit.

Volgens mij laat de Hoge Raad zich slechts uit over ‘minder ernstige inbreuken op de aanbestedingsregels dan vermeld in art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012’. En ‘dat ligt niet in de rede’ (dat (ook) ‘gekoppeld’ is aan de ‘minder ernstige inbreuken’ voornoemd) duidt er naar mijn mening niet op, dat (daarmee) een alles omvattende, dus ook voor het geval van wilsgebreken en voor het geval van nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge artikel 3:40 BW, (verjarings-) rechtsregel is gegeven. Wat (immers) allemaal wel in de rede zou kunnen liggen ter waarborging van een eerlijke en onvervalste mededinging en/of vanwege (doel en strekking van) artikel 3: 40 BW…….

En, lex specialis artikel 4.15 lid 2 Aanbestedingswet 2012, slechts bedoeld voor de gevallen genoemd in artikel 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012, derogeert toch niet aan alle verjaringstermijnen uit het BW? Meedoen aan een aanbestedingsprocedure levert (dus) meer bescherming op, dan bescherming volgens het BW?

Handelen in strijd met artikel 6 lid 1 Mededingingswet is (dus) gevrijwaard van nietigheid na een periode van 6 maanden ingaande op de dag na de datum waarop de overeenkomst is gesloten? Handelen in strijd met artikel 101 lid 1 VWEU is (dus) gevrijwaard van nietigheid na een periode van 6 maanden ingaande op de dag na de datum waarop de overeenkomst is gesloten?

En, ook de belangen van de bewust niet zorgvuldig handelende inschrijver moeten (dus) beschermd worden? Ook de inschrijver die bewust zijn zorgvuldigheidsplicht jegens de aanbesteder schendt, moet (dus) beschermd worden, mag niet in onzekerheid verkeren?

Dat is me (dan) wat….

Ligt het wel in de rede, om r.o. 3.7.3 van het arrest van de Hoge Raad van 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2638 te interpreteren zoals Rechtbank Limburg 10 oktober 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:9783 dat (klaarblijkelijk) doet?

De publiekrechtelijke instelling

De Conclusie van de AG in zaak C-567/15 („LitSpecMet”), mede vanuit een ‘organisch perspectief’:

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=190170&pageIndex=0&doclang=nl&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=781856

84.         Al met al stel ik het Hof voor om op de eerste vraag van de Vilniaus apygardos teismas te antwoorden dat artikel 2, lid 1, onder a), van richtlijn 2004/17 en artikel 1, lid 9, tweede alinea, van richtlijn 2004/18 aldus moeten worden uitgelegd dat een onderneming die zodanige materiële en functionele banden onderhoudt met een aanbestedende dienst dat toepassing van de inhouse uitzondering gerechtvaardigd is voor hun interne transacties, niettemin aan die richtlijnen is onderworpen wanneer zij opdrachten voor werken, leveringen of diensten plaatst bij derden ter vervulling van de taak waarmee zij door de aanbestedende dienst is belast.

Wordt niet gevolgd in HvJEU 5 oktober 2017 in zaak C-567/15 („LitSpecMet”):

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=195241&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=792806

48          Bijgevolg moet op de gestelde vragen worden geantwoord dat artikel 1, lid 9, tweede alinea, van richtlijn 2004/18 aldus moet worden uitgelegd dat een onderneming die enerzijds volledig in handen is van een aanbestedende dienst die voorziet in behoeften van algemeen belang en anderzijds zowel transacties voor die aanbestedende dienst als transacties op een concurrerende markt verricht, moet worden aangemerkt als een „publiekrechtelijke instelling” in de zin van die bepaling voor zover de aanbestedende dienst zonder de activiteiten van die onderneming zijn eigen activiteit niet kan uitoefenen, en deze onderneming zich bij het vervullen van behoeften van algemeen belang laat leiden door andere dan economische overwegingen. Het staat aan de verwijzende rechter na te gaan of dat zo is. Dienaangaande is het niet van belang dat de waarde van de inhousetransacties in de toekomst mogelijk minder dan 90 % of niet meer het grootste gedeelte van de totale omzet van de onderneming uitmaakt.

Toch biedt de Conclusie handvatten voor de praktijk. Een en ander in het kader van (vergelijk r.o. 46 van het arrest), ‘het verrichten van activiteiten ter vervulling van behoeften van algemeen belang in een situatie van concurrentie, en met name of een entiteit zich in de concrete omstandigheden kon laten leiden door andere dan economische overwegingen’:

51.         Al bij al moet worden vastgesteld dat, ook al zou in theorie worden aangenomen dat de activiteit van VLRD ertoe strekt behoeften van algemeen belang te vervullen, daaruit nog niet kan worden afgeleid dat VLRD een „publiekrechtelijke instelling” in de zin van richtlijn 2004/18 is. Het is immers niet voldoende dat wordt voorzien in behoeften van algemeen belang: die behoeften mogen bovendien niet van industriële of commerciële aard zijn. En volgens de rechtspraak van het Hof is dat pas het geval wanneer zij worden vervuld onder voorwaarden die vreemd zijn aan de marktlogica.

53.         In die omstandigheden zal een lichaam dat voornemens is dat soort behoeften te vervullen (die niet mogen worden verward met behoeften waarin niet kan worden voorzien door particuliere ondernemingen), dat risico gemakkelijk lopen wanneer het niet werkt onder marktvoorwaarden, dat wil zeggen actief is buiten het kader van de vrije mededinging. Ondervindt het daarentegen concurrentie van rivalen, dan zal het dat gevaar minder gemakkelijk lopen, aangezien een gedrag waaraan andere dan economische motieven ten grondslag liggen, er uiteindelijk toe zou leiden dat het van de markt wordt verdreven.

55.         Ik herhaal dat dit zo is omdat het er in de geest van de richtlijnen voor het plaatsen van overheidsopdrachten op aankomt, de vrije mededinging op de markt te waarborgen en te beschermen tegen verstoringen door marktdeelnemers die ontsnappen aan de logica van de vrije handel. Beslissend is dus niet of VLRD met het verstrekken van goederen en diensten aan LG zelf een behoefte van algemeen belang vervult dan wel een dergelijke behoefte indirect vervult, maar of zij haar activiteiten in het ene of het andere geval onder dezelfde voorwaarden ontplooit als haar eventuele particuliere concurrenten, dat wil zeggen zonder dat zij ertoe wordt gebracht nationale producenten ongerechtvaardigde voordelen te bieden.

59.         Uit de informatie in het dossier en die welke ter terechtzitting is verschaft, kan in elk geval worden opgemaakt dat VLRD het merendeel van haar activiteiten (90% daarvan in de relevante periode) verricht binnen het economische kader van een monopolie voor de levering van treinen aan LG, dat wil zeggen onder andere dan marktvoorwaarden. LG betrekt rollend materieel van haar dochteronderneming, zonder een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht uit te schrijven waardoor de concurrentiedruk op VLRD zou toenemen. VLRD kan zich bijgevolg laten leiden door andere dan marktcriteria, met de zekerheid (of zonder dienaangaande enig risico te lopen) dat zij niet méér hoeft te doen om te voldoen aan de bestellingen die LG haar in elk geval garandeert.

Een gemeentelijke BV oprichten (denk daarbij ook aan artikel 160 leden 2 en 3 Gemeentewet: “[…] bijzonder aangewezen moet worden geacht voor de behartiging van het daarmee te dienen openbaar belang […]”) die wel de aankopen ten behoeve van de gemeente zal verrichten, maar dan, althans dat is de bedoeling, zonder Europees aan te (moeten) besteden, waarna de gemeente het aangekochte vervolgens ‘quasi inhouse’ bij de BV aankoopt, zal het bij een rechterlijke toetsing waarschijnlijk ‘niet redden’.

Zo’n BV (met winstoogmerk, op (een) markt (-en) actief,  en in beginsel verantwoordelijk voor de eigen verliezen) zal waarschijnlijk (geacht worden) werkzaam zijn ‘onder voorwaarden die vreemd zijn aan de marktlogica’ c.q. vreemd zijn aan ‘de logica van de vrije handel’, zal waarschijnlijk actief zijn ‘buiten het kader van de vrije mededinging’, en kan zich waarschijnlijk ‘laten leiden door andere dan marktcriteria, met de zekerheid (of zonder dienaangaande enig risico te lopen) dat zij niet méér hoeft te doen om te voldoen aan de bestellingen die de gemeente haar in elk geval garandeert’.

Als zo’n BV zich al niet per definitie zou moeten laten leiden door overwegingen die de (belangen van de) gemeente aangaan, en dus per definitie door ‘andere dan economische overwegingen’.

Is HvJEG 16 oktober 2003, C-283/00 (Commissie/Spanje) ‘aangescherpt’ door onderhavig arrest (r.o 43 t/m 45)?

Ik denk het niet. Rechtsoverweging 92 van HvJEG 16 oktober 2003, C-283/00 (Commissie/Spanje) vermeldt immers (al):

Onder die omstandigheden heeft SIEPSA de mogelijkheid om zich in een procedure voor plaatsing van een overheidsopdracht door andere dan zuiver economische overwegingen te laten leiden. Het is echter juist om een dergelijke mogelijkheid tegen te gaan dat de communautaire richtlijnen inzake overheidsopdrachten moeten worden toegepast (in die zin met name reeds aangehaalde arresten Adolf Truley, punt 42, en Korhonen e.a., punten 51 en 52).

Zie over de publiekrechtelijke instelling ook het laatste deel van deze blog:

http://keesvandewater.blogspot.nl/2017/01/een-andere-rechtsopvatting.html

‘Vrijwillige transparantie vooraf’

Artikel 4.16 lid 1 Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:

Artikel 4.15, eerste lid, aanhef en onder a, is niet van toepassing indien de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf:

a.            van mening is dat de gunning van een opdracht zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht door middel van het elektronische systeem voor aanbestedingen op grond van deze wet is toegestaan,

b.            de aankondiging van zijn voornemen om tot sluiting van de overeenkomst over te gaan door middel van het elektronische systeem voor aanbestedingen in het Publicatieblad van de Europese Unie heeft bekendgemaakt, en

c.            de overeenkomst niet heeft gesloten voor het verstrijken van een termijn van ten minste twintig kalenderdagen, ingaande op de dag na de datum van de bekendmaking van bedoelde aankondiging.

En gaat over de ‘vrijwillige (ex ante) aankondiging vooraf’. Ook wel ‘vrijwillige transparantie vooraf’ genoemd.

Ter zake dat artikellid is onder meer relevant, het arrest HvJEU 11 september 2014 in zaak C-19/13 (Ministero dell’Interno / Fastweb SpA):

47          De voorwaarde van artikel 2 quinquies, lid 4, eerste streepje, houdt meer bepaald in dat de aanbestedende dienst van mening is dat de gunning van een opdracht zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie op grond van richtlijn 2004/18 is toegestaan. Voorts stelt artikel 2 quinquies, lid 4, tweede streepje, van richtlijn 89/665 als voorwaarde dat de aanbestedende dienst de in artikel 3 bis bedoelde aankondiging van zijn voornemen om tot sluiting van de overeenkomst over te gaan in het Publicatieblad van de Europese Unie bekendmaakt. Volgens artikel 3 bis, sub c, moet de aankondiging een rechtvaardiging bevatten van de beslissing van de aanbestedende dienst om de opdracht te gunnen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht.

48          Deze rechtvaardiging moet duidelijk en ondubbelzinnig de redenen tot uitdrukking brengen waarom de aanbestedende dienst van mening is dat hij de opdracht kon gunnen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht, zodat de belanghebbenden met volledige kennis van zaken kunnen bepalen of zij het nuttig achten om de zaak aanhangig te maken bij de beroepsinstantie, en deze laatste een daadwerkelijk toezicht kan uitoefenen.

Zie daartoe ook, artikel 4.17 lid 1 sub c Aanbestedingswet 2012:

De aankondiging, bedoeld in artikel 4.16, eerste lid, onder b, bevat tenminste de volgende gegevens:

[…]

c.            een rechtvaardiging van de beslissing om de opdracht te gunnen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie;

[…]

Het gaat bij artikel 4.16 lid 1 sub a Aanbestedingswet 2012 dus niet zomaar om (slechts) een (willekeurige) ‘mening’.

Het betreffende formulier ‘Aankondiging in geval van vrijwillige transparantie vooraf’ (F15) op “simap.ted.europa.eu” vermeldt ook onder Afdeling IV.1.1:

“Gunning van een opdracht zonder voorafgaande bekendmaking van een oproep tot mededinging in het Publicatieblad van de Europese Unie in onderstaande gevallen (gelieve deel 2 van bijlage D in te vullen)”

En bij bijlage D voornoemd:

“3.         Verklaring

Verklaar duidelijk en volledig waarom gunning van de opdracht zonder voorafgaande bekendmaking in het Publicatieblad van de Europese Unie wettig is. Geef de relevante feiten en, indien van toepassing, de rechtsbeslissingen in overeenstemming met de betreffende richtlijn: (maximaal 500 woorden)”

In het geval, dat een aanbestedende dienst daadwerkelijk in staat is om duidelijk en ondubbelzinnig de redenen tot uitdrukking te brengen waarom de aanbestedende dienst van mening is dat hij de opdracht wettig kan / kon gunnen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht, waarom zou de aanbestedende dienst dan ‘vrijwillige transparantie vooraf’ (moeten) betrachten?

Waarom dan bang zijn voor vernietiging in de zin van artikel 4.15 lid 1 sub a Aanbestedingswet 2012?

En een ‘onrechtmatig gesloten overeenkomst’ en/of een ‘situatie van rechtsonzekerheid’ in de zin van r.o. 44 van ‘Fastweb’ voornoemd is dan toch (ook) niet aan de orde?

Pianoo (website, onder ‘Nationale procedures’):

“Stel, u heeft gekozen een nationale procedure toe te passen, maar u twijfelt of u de opdracht had moeten aanbesteden volgens de regels voor opdrachten boven de Europese drempels, zoals beschreven in de Aanbestedingswet 2012. In dat geval kunt u voor het sluiten van de (raam)overeenkomst uw voornemen tot gunnen vrijwillig bekendmaken, waardoor belanghebbenden zich hiertegen kunnen verzetten. […]”

“U twijfelt”?

De betreffende motiveringsverplichting van de aanbestedende dienst (“duidelijk en ondubbelzinnig de redenen tot uitdrukking te brengen”) laat geen ruimte voor twijfel (s).

En, hoe kan men dan het betreffende formulier (F15) op de juiste manier (met ‘rechtvaardiging’) invullen? Is dat (dan) geen risico in de zin van “[…] zorgvuldig handelde en van mening kon zijn dat daadwerkelijk […]” uit r.o. 50 van ‘Fastweb’ voornoemd?

Bij twijfel wel aankondigen. Maar dan (juist) in de vorm van een ‘oproep tot mededinging’ in het Publicatieblad van de Europese Unie.

Aanleiding: Rechtbank Oost-Brabant 20 september 2017, ECLI:NL:RBOBR:2017:4945:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBOBR:2017:4945

‘Gefixeerd’

De traditionele openbare aanbestedingsprocedure kent een aantal momenten, waar ‘het moet gebeuren’. Zowel voor de aanbesteder, als voor de inschrijver.

In welk verband, de traditionele openbare aanbestedingsprocedure, bijvoorbeeld (ook) in verband met ‘aanbod en aanvaarding’ ex artikel 6: 217 lid 1 BW, (ook) niet de door de aanbesteder in het voorkomend geval gewenste ‘flexibiliteit’ in zich heeft. De procedure is feitelijk (te) ‘gefixeerd’. De in het voorkomend geval, bij een bepaalde opdracht, bestaande behoefte aan wederzijds (e) overleg, communicatie en/of afstemming kan (dan) niet worden ingevuld.

Vorenbedoelde momenten zijn:

1.           De aankondiging (de concrete wijzigingsmogelijkheden middels de Nota van inlichtingen zijn in beginsel beperkt);

2.           Inschrijvingsdatum en -tijdstip (de wijziging van een inschrijving na inschrijvingsdatum en -tijdstip is slechts in uitzonderlijke gevallen toegestaan);

3.           Het voornemen tot gunning (de motivering kan in beginsel wel worden aangevuld, maar niet worden gewijzigd).

1 en 3 zijn ‘des aanbesteders’.

2 is ‘aan de inschrijver’. En daar hoort ook dit bij:

Rechtbank Limburg 11 september 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:8790:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBLIM:2017:8790

4.5.        De hoofdregel, zoals die in de jurisprudentie is ontwikkeld (vgl. ECLI:RBLE:2010: BN2970 en ECLI:RBSGR:2011:BP1988), is dat indien een combinatie van bedrijven heeft ingeschreven, slechts die combinatie in rechte kan opkomen tegen een gunningsbesluit. Een combinatie die niet in rechte opkomt, heeft haar rechten verwerkt. Een combinant die zelfstandig op eigen naam een vordering heeft ingesteld, terwijl de combinatie dat heeft nagelaten, heeft geen belang bij die vordering.

4.6.        De voorzieningenrechter stelt vast dat blijkens de Eigen Verklaring niet een v.o.f. met de naam “v.o.f. [eiseres] ”, zoals eiseres onder 1 is genoemd, heeft ingeschreven op de aanbesteding, maar dat [naam vof 2] v.o.f., Taxi Horn Tours BV en Ghielen Touringcarbedrijf BV gedrieën als aparte ondernemingen tezamen als combinatie hebben ingeschreven. De combinatie geldt aldus als de inschrijver en niet een door de drie mede-combinanten opgerichte, of in oprichting zijnde, vennootschap onder firma. Dat een v.o.f. zelfstandig als procespartij kan optreden zonder dat de vennoten persoonlijk als procespartij optreden, doet aan dit oordeel niets af. Eiseres onder 1 moet dus niet-ontvankelijk worden verklaard, want zij heeft geen (eigen) belang bij de vordering.

ECLI:RBLE:2010: BN2970 is overigens ECLI:NL:RBLEE:2010:BN2970.

De vervanging van een combinant

Dit is ‘oud recht’, namelijk gewezen onder Richtlijn 2004/18/EG: HvJEU 14 september 2017 in zaak C-223/16 (Casertana Costruzioni):

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=194433&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=1156412

37          Wat wijzigingen in verband met de entiteiten waaraan de opdracht is gegund betreft, heeft het Hof reeds geoordeeld dat de beslissing tot goedkeuring van de wijziging van de samenstelling van het samenwerkingsverband waaraan de opdracht is gegund, een wijziging ten opzichte van het gunningsbesluit inhoudt die als wezenlijk kan worden beschouwd als zij, rekening houdend met de bijzondere kenmerken van de procedure voor de betrokken opdracht, ziet op een van de essentiële elementen die beslissend waren voor de vaststelling van de gunningsbesluit. In een dergelijk geval moeten de noodzakelijke maatregelen worden getroffen die in het nationale recht zijn opgenomen om deze onregelmatige situatie te herstellen, waaronder eventueel zelfs een nieuwe aanbestedingsprocedure (arrest van 8 mei 2014, Idrodinamica Spurgo Velox e.a., C-161/13, EU:C:2014:307, punt 39 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

38          Daarenboven heeft het Hof ter zake van concessieovereenkomsten geoordeeld dat een vervanging van een onderaannemer, zelfs indien de overeenkomst in deze mogelijkheid voorziet, in uitzonderlijke gevallen een substantiële wijziging van een van de essentiële elementen van de concessieovereenkomst kan vormen wanneer de omstandigheid dat een beroep is gedaan op een bepaalde onderaannemer en niet op een andere, rekening houdend met de specifieke kenmerken van de betrokken dienst, een beslissend element is geweest bij de sluiting van de overeenkomst (arrest van 13 april 2010, Wall, C-91/08, EU:C:2010:182, punt 39).

39          In het hoofdgeding zou de mogelijkheid die op onvoorzienbare wijze uitsluitend aan een combinatie van ondernemingen wordt verleend om een tot de combinatie behorende derde onderneming te vervangen die een op straffe van uitsluiting vereiste kwalificatie heeft verloren, een substantiële wijziging van de inschrijving en zelfs van de identiteit van de combinatie vormen, zoals de advocaat-generaal in punt 47 van zijn conclusie heeft opgemerkt. Een dergelijke wijziging van de inschrijving zou de aanbestedende dienst immers verplichten om nieuwe controles te verrichten en zou een competitief voordeel opleveren voor die combinatie, die zou kunnen proberen om haar inschrijving te optimaliseren om sterker te staan ten opzichte van de inschrijving van haar concurrenten in de procedure voor het plaatsen van de betrokken opdracht.

40          Een dergelijke situatie zou niet stroken met het beginsel van gelijke behandeling - dat vereist dat de inschrijvers bij het opstellen van hun inschrijving dezelfde kansen hebben, en meebrengt dat voor deze inschrijvingen dezelfde voorwaarden moeten gelden voor alle inschrijvers - en zou een verstoring van de gezonde en effectieve concurrentie tussen ondernemingen die deelnemen aan een overheidsopdracht vormen.

41          Wat ten slotte het door Casertana ingeroepen argument van overmacht betreft, moet worden vastgesteld dat een inschrijver, zoals in punten 30 en 31 van het onderhavige arrest is vermeld, zich op grond van richtlijn 2004/18 weliswaar kan beroepen op de draagkracht van een of meer derde entiteiten naast zijn eigen draagkracht om te voldoen aan de door een aanbestedende dienst vastgestelde criteria, maar als leider van een combinatie van ondernemingen ervoor verantwoordelijk blijft dat deze ondernemingen voldoen aan de verplichtingen en de voorwaarden om aan een aanbesteding deel te nemen, die de aanbestedende dienst heeft vastgesteld in de documenten betreffende de procedure voor het plaatsen van de betrokken opdracht.

42          Gelet op het voorgaande moet op de gestelde vraag worden geantwoord dat artikel 47, lid 2, en artikel 48, lid 3, van richtlijn 2004/18 aldus moeten worden uitgelegd dat zij niet in de weg staan aan een nationale wettelijke regeling die uitsluit dat een ondernemer die inschrijft op een aanbesteding, een nevenonderneming kan vervangen die na de indiening van zijn inschrijving vereiste kwalificaties heeft verloren, met als gevolg dat die ondernemer automatisch wordt uitgesloten.

Het gaat dus in beginsel om, als zo vaak in het aanbestedingsrecht, ‘één kans’.

Vergelijk in dat verband ook de (lezenswaardige) Conclusie van de AG:

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=190595&pageIndex=0&doclang=nl&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=1352763

49.         Bovendien overwoog hij dat een dergelijke wijziging de noodzaak van extra verificaties door de aanbestedende dienst met zich kan brengen en zelfs van invloed kan zijn op de keuze van de gegadigden aan wie wordt gevraagd een offerte in te dienen. Voorts merkte de advocaat-generaal op dat indien een inschrijver een tweede kans wordt geboden om een entiteit aan te wijzen op wier draagkracht of bekwaamheden hij een beroep wenst te doen, dit „hem zonder meer een voordeel [kan opleveren] dat onverenigbaar is met het vereiste van gelijke behandeling”.

[…]

68.         Volgens vaste rechtspraak kan overmacht worden aangenomen „wanneer de door rechtssubjecten aangevoerde, van buiten komende oorzaak onvermijdelijke en onafwendbare gevolgen heeft die het de betrokkenen objectief onmogelijk maken hun verplichtingen na te komen”.

69.         Het lijkt mij duidelijk dat inschrijvers verantwoordelijk zijn - en moeten zijn - voor hun keuze van de entiteiten op wier draagkracht of bekwaamheden zij een beroep doen. Die keuzes zijn zakelijke beslissingen van groot belang. Een zorgvuldig handelende inschrijver dient nauwgezet te beoordelen en na te gaan of zijn potentiële zakenpartners over de vereiste draagkracht of bekwaamheden beschikken. Wanneer hij daarop een beroep doet, gaat hij een verbintenis aan jegens de aanbestedende dienst. Er kan niet worden gesteld dat de mogelijkheid dat een derde de voor een bepaalde certificering vereiste draagkracht of bekwaamheden verliest, onvermijdelijk of onafwendbaar is.

70.         Zoals het Hof in het arrest Swm Costruzioni 2 en Mannocchi Luigino heeft geoordeeld, is het inschrijvers krachtens artikel 47, lid 2, en artikel 48, lid 3, van richtlijn 2004/18 toegestaan een beroep te doen op de draagkracht of de bekwaamheden van meerdere derde entiteiten om aan te tonen dat zij aan de minimumeisen inzake draagkracht of bekwaamheden voldoen. Een zorgvuldige inschrijver kan dus overwegen om, wanneer hij een inschrijving indient, een beroep te doen op de draagkracht of de bekwaamheden van meerdere entiteiten, ter voorkoming van de negatieve gevolgen die zich zouden voordoen mocht een van die entiteiten de vereiste draagkracht of bekwaamheden verliezen.

71.         Een soepele houding ten aanzien van de mogelijkheid voor inschrijvers om hun zakenpartners te vervangen, zou onverantwoordelijk en onvoorzichtig handelende ondernemingen een oneerlijk voordeel bieden ten opzichte van zorgvuldige en oplettende inschrijvers. Het kan voor een onderneming echter wel duurder zijn om - niet alleen op korte, maar ook op lange termijn - een onderneming in de arm te nemen die voor de nodige betrouwbaarheid, stabiliteit en beroepsbekwaamheid kan zorgen, dan om een onderneming in de arm te nemen die niet over die kwaliteiten beschikt.

Het is (dus) interessant om te vermelden, dat in onderhavig verband, het huidige recht een ‘tweede kans’ feitelijk (wel) ‘faciliteert’.

Zie daartoe artikel 63 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU en de artikelen 2.92 (leden 5 en 6) en 2.94 Aanbestedingswet 2012.

Codificatie van jurisprudentie; de overheidsopdracht voor werken

Vóór 1 juli 2016 luidde (een deel van) artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 als volgt:

overheidsopdracht voor werken: een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die is gesloten tussen een of meer aannemers en een of meer aanbestedende diensten en die betrekking heeft op:

a.           de uitvoering of het ontwerp en de uitvoering van werken in het kader van in bijlage I van richtlijn nr. 2004/18/EG aangewezen werkzaamheden,

b.           de uitvoering of het ontwerp en de uitvoering van een werk, of

c.            het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet

               […]

werk: het product van het geheel van bouwkundige of civieltechnische werken dat ertoe bestemd is als zodanig een economische of technische functie te vervullen.

Thans luidt (een deel van) artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 als volgt:

overheidsopdracht voor werken: een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die is gesloten tussen een of meer aannemers en een of meer aanbestedende diensten en die betrekking heeft op:

a.           de uitvoering of het ontwerp en de uitvoering van werken die betrekking hebben op een van de in bijlage II van richtlijn 2014/24/EU bedoelde activiteiten,

b.           de uitvoering of het ontwerp en de uitvoering van een werk, of

c.            het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat voldoet aan de eisen van de aanbestedende dienst die een beslissende invloed uitoefent op het soort werk of het ontwerp van het werk

[…]

werk: het product van het geheel van bouwkundige of civieltechnische werken dat ertoe bestemd is als zodanig een economische of technische functie te vervullen.

Het gaat in kwestie om sub c voornoemd uit de definitie van de overheidsopdracht voor werken. Sub c heeft (dus) sinds 1 juli 2016 een wijziging ondergaan.

De Memorie van toelichting op de nieuwe Aanbestedingswet 2012 per 1 juli 2016 (Tweede Kamer, vergaderjaar 2015-2016, 34 329, nr. 3, pag. 22-25) maakt geen melding van deze wijziging.

De Aanbestedingswet 2012 is grotendeels ‘implementatiewetgeving’. Richtlijn 2014/24/EU moe(s)t bijvoorbeeld omgezet worden in nationale (Nederlandse) regelgeving. Het is (echter) in beginsel niet verboden om een zogenoemde ‘kop’ op de betreffende nationale regelgeving te zetten. Alsdan wordt meer ‘geregeld’, dan waartoe de Europese richtlijnen verplichten.

Richtlijn 2014/24/EU beoogt onder meer (de) jurisprudentie van het Europese Hof te codificeren. Zie bijvoorbeeld Overweging 2 bij Richtlijn 2014/24/EU:

[…] Ook moeten basisbegrippen en -concepten worden verduidelijkt met het oog op de rechtszekerheid en om een aantal aspecten van de vaste rechtspraak dienaangaande van het Hof van Justitie van de Europese Unie in de wetgeving op te nemen.

In kwestie is bijvoorbeeld r.o. 67 van het arrest HvJEG 25 maart 2010 in zaak C-451/08 (Helmut Müller) relevant:

Een aanbestedende dienst heeft zijn eisen in de zin van deze bepaling eerst vastgesteld, wanneer hij maatregelen heeft genomen om de kenmerken van het werk te definiëren of althans een beslissende invloed op het ontwerp ervan uit te oefenen.

In onderhavig verband vermeldt Overweging 9 van Richtlijn 2014/24/EU (inmiddels):

Om een werk te kunnen verrichten dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet, moet die dienst maatregelen hebben genomen om het soort werk te omschrijven, of althans een beslissende invloed op het ontwerp ervan uit te oefenen. Voor de vraag of een opdracht aan te merken is als een opdracht voor werken maakt het niet uit of de aannemer het werk geheel of ten dele zelf uitvoert, of het door een ander laat uitvoeren, mits de aannemer een directe of indirecte, in rechte afdwingbare verbintenis aangaat erop toe te zien dat de werken worden uitgevoerd.

En artikel 2 lid 1 sub 6 van Richtlijn 2014/24/EU:

„overheidsopdrachten voor werken”: overheidsopdrachten die betrekking hebben op een van de volgende:

a)           de uitvoering, of het ontwerp en de uitvoering, van werken die betrekking hebben op een van de in bijlage II bedoelde activiteiten;

b)           de uitvoering, of het ontwerp en de uitvoering, van een werk;

c)            het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat voldoet aan de eisen van de aanbestedende dienst die een beslissende invloed uitoefent op het soort werk en het ontwerp van het werk

De ‘kenmerken van het werk te definiëren’ uit Helmut Müller is dus blijkbaar gecodificeerd als ‘beslissende invloed uitoefent op het soort werk’. Daarmee lijkt het toepassingsgebied van het aanbestedingsrecht (zeker) niet ‘enger’, maar (eerder) ‘ruimer’, te zijn geworden.

Verder valt op, dat sub c van artikel 2 lid 1 sub 6 van Richtlijn 2014/24/EU bij “[…] op het soort werk en het ontwerp van het werk” melding maakt van ‘en’. In plaats van (anders) ‘of’ uit artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 bij “[…] op het soort werk of het ontwerp van het werk”.

‘En’ veronderstelt een minder groot toepassingsgebied van het aanbestedingsrecht, dan ‘of’. Bij ‘en’ moet immers (cumulatief) worden voldaan aan de twee voorwaarden ‘soort’ en ‘ontwerp’ (voordat het aanbestedingsrecht kan gaan spelen). Dus ook slechts bij ‘een beslissende invloed uitoefent op het soort werk’ kan (al) sprake zijn van een overheidsopdracht voor werken volgens de Aanbestedingswet 2012.

Zou in kwestie sprake (kunnen) zijn van een onjuiste implementatie door de Nederlandse wetgever?

Dat lijkt niet aannemelijk, gelet op de bijvoorbeeld de Engelse tekst van artikel 2 lid 1 sub 6 Richtlijn 2014/24/EU:

‘public works contracts’ means public contracts having as their object one of the following:

(a)          the execution, or both the design and execution, of works related to one of the activities within the meaning of Annex II;

(b)          the execution, or both the design and execution, of a work;

(c)          the realisation, by whatever means, of a work corresponding to the requirements specified by the contracting authority exercising a decisive influence on the type or design of the work;

Dus: ‘or’.

Of gelet op de Franse tekst van artikel 2 lid 1 sub 6 Richtlijn 2014/24/EU:

«marchés publics de travaux», des marchés publics ayant l’un des objets suivants:

a)           soit l’exécution seule, soit à la fois la conception et l’exécution de travaux relatifs à l’une des activités mentionnées à l’annexe II;

b)           soit l’exécution seule, soit à la fois la conception et l’exécution d’un ouvrage;

c)            la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d’un ouvrage répondant aux exigences fixées par le pouvoir adjudicateur qui exerce une influence déterminante sur sa nature ou sa conception

Dus ‘ou’.

Het lijkt er dus op, dat de tekst van de Aanbestedingswet 2012 juist is. En de Nederlandse tekst van artikel 2 lid 1 sub 6 Richtlijn 2014/24/EU niet.

De verkoop van grond en gebouwen sec wordt niet bestreken door het aanbestedingsrecht. Zie bijvoorbeeld artikel 1 leden 1 en 2 Richtlijn 2014/24/EU:

1.           Bij deze richtlijn worden regels vastgesteld betreffende procedures voor aanbesteding door aanbestedende diensten met betrekking tot overheidsopdrachten en prijsvragen waarvan de geraamde waarde niet minder bedraagt dan de in artikel 4 vastgestelde drempels.

2.           Aanbesteding in de zin van deze richtlijn is de aankoop door middel van een overheidsopdracht van werken, leveringen of diensten door één of meer aanbestedende diensten van door deze aanbestedende diensten gekozen ondernemers, ongeacht of de werken, leveringen of diensten een openbare bestemming hebben of niet.

Het gaat dan immers om ‘verkoop’. En niet om ‘aankoop’.

Zie trouwens ook r.o. 41 van het arrest HvJEG 25 maart 2010 in zaak C-451/08 (Helmut Müller):

Van meet af aan dient te worden gepreciseerd dat de verkoop van een onbebouwd of bebouwd kavel door een overheidsinstantie aan een onderneming geen overheidsopdracht voor werken in de zin van artikel 1, lid 2, sub b, van richtlijn 2004/18 vormt. In het kader van een dergelijke opdracht moet de overheidsinstantie immers optreden als koper en niet als verkoper. Bovendien moet een dergelijke opdracht betrekking hebben op de uitvoering van werken.

Dat is/wordt dus anders, wanneer (juist) geen ‘kale’ verkoopovereenkomst wordt beoogd / afgesloten, maar in de verkoopovereenkomst ook bepalingen / voorwaarden / verplichtingen (komen te) staan, waaruit een beslissende invloed van de aanbestedende dienst blijkt ter zake (realisatie van) het soort werk of het ontwerp van het werk.

Tsja…..

Je kunt (wel) wat vinden van de codificatie van jurisprudentie door de Europese wetgever…..

En wie echt niet wil aanbesteden, zal (toch echt) gebruik moeten maken van een ‘kale’ verkoopovereenkomst. En (dan) maar (moeten) ‘vertrouwen’ op het bestemmingsplan…….

Als dat ‘vertrouwen’ er niet is, en contractueel (ook) ‘de bestemming van het verkochte’ moet worden vastgelegd, komt thans al snel een overheidsopdracht voor werken in zicht…..

Vergelijk (toch):

https://kwlegal.nl/download/Opinie%20inzake%20HvJ%20EG%2025%20maart%202010%20C-451-08%20(Helmut%20Muller).pdf