Bewijs van gelijkwaardigheid

Artikel 34 lid 8 van Richtlijn 2004/17/EG (oud) luidt als volgt:

Behalve indien dit door het voorwerp van de opdracht gerechtvaardigd is, mag in de technische specificaties geen melding worden gemaakt van een bepaald fabrikaat of een bepaalde herkomst of van een volgens bijzondere werkwijzen verkregen fabrikaat, noch mogen deze een verwijzing bevatten naar een merk, een octrooi of een type, een bepaalde oorsprong of een bepaalde productie, waardoor bepaalde ondernemingen of bepaalde producten worden bevoordeeld of geëlimineerd. Deze vermelding of verwijzing is bij wijze van uitzondering toegestaan wanneer een voldoende nauwkeurige en begrijpelijke beschrijving van het voorwerp van de opdracht niet mogelijk is door toepassing van de leden 3 en 4; deze vermelding of verwijzing moet vergezeld gaan van de woorden „of gelijkwaardig”.

Zie voor de ‘klassieke sector’, artikel 23 lid 8 Richtlijn 2004/18/EG (oud). En thans (ook) artikel 42 lid 4 Richtlijn 2014/24/EU:

Behalve indien dit door het voorwerp van de opdracht gerechtvaardigd is, mag in de technische specificaties geen melding worden gemaakt van een bepaald fabricaat of een bepaalde herkomst of van een bijzondere werkwijze die kenmerkend is voor de producten of diensten van een bepaalde ondernemer, en evenmin van een merk, een octrooi of een type, een bepaalde oorsprong of een bepaalde productie, waardoor bepaalde ondernemingen of bepaalde producten worden bevoordeeld of geëlimineerd. Deze vermelding is bij wijze van uitzondering toegestaan wanneer een voldoende nauwkeurige en begrijpelijke omschrijving van het voorwerp van de opdracht krachtens lid 3 niet mogelijk is. Een dergelijke vermelding of verwijzing gaat vergezeld van de woorden „of gelijkwaardig”.

En bijvoorbeeld thans (ook) artikel 2.76 leden 3 en 4 Aanbestedingswet 2012.

HvJEU 12 juli 2018 in zaak C-14/17 (VAR en ATM) is een arrest gewezen onder het oude recht (artikel 34 lid 8 Richtlijn 2004/17/EG) in de (NUTS-) sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten, maar is thans dus (artikel 42 lid 4 Richtlijn 2014/24/EU) nog steeds relevant en bruikbaar in de praktijk, waaronder de ‘klassieke sector’:

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=203965&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=623992

26          De door dit lid ingestelde uitzondering, die naar haar aard strikt moet worden uitgelegd, heeft geen betrekking op het moment waarop de inschrijver moet bewijzen dat zijn inschrijving voldoet aan de eisen in de technische specificaties, en evenmin op de bewijsmiddelen die hem ter beschikking staan. Voor deze elementen blijven de algemene regels in artikel 34, leden 3 tot en met 5, van richtlijn 2004/17 dus gelden.

27          Daaruit volgt dat de aanbestedende dienst, wanneer hij de mogelijkheid benut die artikel 34, lid 8, tweede volzin, van die richtlijn hem biedt, van de inschrijver die gebruik wenst te maken van de mogelijkheid om producten aan te bieden die gelijkwaardig zijn aan de producten die zijn omschreven door verwijzing naar een merk, een bepaalde oorsprong of een bepaalde productie, moet eisen dat hij reeds in zijn inschrijving het bewijs levert van de gelijkwaardigheid van de betrokken producten.

28          Deze uitlegging wordt bevestigd door verschillende bepalingen van richtlijn 2004/17 en de beginselen die daaraan ten grondslag liggen.

29          Allereerst verlangen het beginsel van gelijke behandeling en de transparantieverplichting, neergelegd in artikel 10 van die richtlijn, met name dat de inschrijvers zich in een gelijke positie bevinden, zowel in de fase waarin zij hun offerten voorbereiden als bij de beoordeling ervan door de aanbestedende dienst. Deze beginselen vormen de grondslag van de regels van de Unie op het gebied van procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten (arrest van 24 mei 2016, MT Højgaard en Züblin, C-396/14, EU:C:2016:347, punt 37).

30          Indien het een inschrijver, in een procedure waarin de technische specificaties zijn omschreven op de in artikel 34, lid 8, van richtlijn 2004/17 vastgestelde specifieke en uitzonderlijke wijze, was toegestaan de gelijkwaardigheid van zijn producten te bewijzen na de indiening van zijn inschrijving, dan zouden voor de door alle inschrijvers ingediende inschrijvingen niet dezelfde voorwaarden gelden bij de beoordeling ervan.

[…]

33          Wat de middelen betreft waarmee de inschrijvers de gelijkwaardigheid van de door hen voorgestelde oplossingen kunnen bewijzen, is artikel 34, leden 4 en 5, van richtlijn 2004/17 ook van toepassing in procedures waarin is gekozen voor de in lid 8 van dit artikel vastgestelde specifieke wijze om de technische specificaties te formuleren, hetgeen betekent dat het gebruik van elk passend middel is toegestaan.

34          Daaruit vloeit voort dat de aanbestedende dienst de inschrijvers weliswaar niet kan toestaan de gelijkwaardigheid van de door hen voorgestelde oplossingen te bewijzen na de indiening van hun inschrijvingen, maar wel over beoordelingsbevoegdheid beschikt bij de bepaling van de middelen die de inschrijvers kunnen gebruiken om deze gelijkwaardigheid in hun inschrijvingen te bewijzen. Deze bevoegdheid moet evenwel zo worden uitgeoefend dat de door de aanbestedende dienst toegestane bewijzen het hem daadwerkelijk mogelijk maken de ingediende inschrijvingen op een zinvolle wijze te beoordelen en niet verder gaan dan daarvoor noodzakelijk is, waarbij wordt vermeden dat in strijd met artikel 34, lid 2, van richtlijn 2004/17 door deze bewijsmiddelen ongerechtvaardigde belemmeringen voor de openstelling van overheidsopdrachten voor mededinging worden geschapen.

35          Gelet op een en ander dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat artikel 34, lid 8, van richtlijn 2004/17 aldus moet worden uitgelegd dat wanneer de technische specificaties in de aanbestedingsstukken een verwijzing bevatten naar een merk, een bepaalde oorsprong of een bepaalde productie, de aanbestedende dienst moet eisen dat de inschrijver reeds in zijn inschrijving het bewijs levert dat de producten die hij aanbiedt gelijkwaardig zijn aan de producten die in die technische specificaties zijn omschreven.

Het arrest betekent dus een concrete verplichting voor de aanbestedende dienst in het voorkomend geval.

In het voorkomend geval moet men dus (o.i.d.) in het aanbestedingsdocument opnemen:

“De bewijsplicht en -last ter zake de gelijkwaardigheid ligt bij de inschrijver. In/middels/bij zijn inschrijving levert de inschrijver het betreffende bewijs van gelijkwaardigheid. De aanbestedende dienst aanvaardt ter zake elk passend (bewijs-) middel.”

Lees over ‘merken’ ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2015/04/duidelijk-grensoverschrijdend-belang.html

(Dezelfde kansen voor) Inschrijvers

In het kader van (discussies inzake) de zogenoemde ‘schaarse publieke rechten’ is nog steeds het nodige te doen omtrent de Conclusie van de Staatsraad Advocaat-Generaal (AG) mr. R.J.G.M. Widdershoven d.d. 25 mei 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1421. Die Conclusie heeft onder meer geleid tot r.o. 8 van Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 2 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2927:

De Afdeling deelt de conclusie van de staatsraad advocaat-generaal dat in het Nederlands recht een rechtsnorm geldt die ertoe strekt dat bij de verdeling van schaarse vergunningen door het bestuur op enigerlei wijze aan (potentiële) gegadigden ruimte moet worden geboden om naar de beschikbare vergunning(en) mee te dingen. Deze rechtsnorm komt ook tot uitdrukking in de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het CBb) van 3 juni 2009 (ECLI:NL:CBB:2009:BI6466, Swiss Leisure Group). In deze uitspraak heeft het CBb geoordeeld dat andere ondernemers, op het moment dat er ruimte ontstaat een vergunning te verlenen, in beginsel de mogelijkheid moet worden geboden mee te dingen naar de schaarse vergunning. Deze rechtsnorm is gebaseerd op het gelijkheidsbeginsel dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen.

Uit deze rechtsnorm vloeit voort dat schaarse vergunningen in beginsel niet voor onbepaalde tijd, doch alleen tijdelijk kunnen worden verleend. De vergunninghouder wordt immers bij verlening voor onbepaalde tijd onevenredig bevoordeeld, omdat het voor nieuwkomers dan nagenoeg onmogelijk is om nog toe te treden tot de markt. De Afdeling sluit in zoverre aan bij de uitspraken van het CBb van 15 mei 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BW6630) en van 24 augustus 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BX6540).

De verplichting om mededingingsruimte te bieden, kan worden beperkt door het wettelijk voorschrift dat in de schaarse vergunning voorziet, in dit geval de gemeentelijke verordening, of door de besluitvorming over andere vergunningen die op grond van wettelijke voorschriften voor het realiseren van de te vergunnen activiteit zijn vereist. Een zodanige beperking kan evenwel niet zover gaan dat iedere mededingingsruimte volledig wordt uitgesloten. Een eis die in ieder geval geldt, is dat het wettelijk voorschrift dat de mededingingsruimte beperkt, althans de geschiedenis van de totstandkoming daarvan, er blijk van geeft dat het belang van het bieden van mededingingsruimte is meegewogen. Dit laat onverlet dat de eigenaar van een pand beslist over de wijze waarop het pand wordt gebruikt en door wie.

De Afdeling deelt de conclusie van de staatsraad advocaat-generaal dat het bestuur om gelijke kansen te realiseren een passende mate van openbaarheid moet verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de schaarse vergunning, de verdelingsprocedure, het aanvraagtijdvak en de toe te passen criteria. Het bestuur moet hierover tijdig voorafgaand aan de start van de aanvraagprocedure duidelijkheid scheppen, door informatie over deze aspecten bekend te maken via een zodanig medium dat potentiële gegadigden daarvan kennis kunnen nemen.

In zijn Conclusie (punten 4.17 en 4.19) lijkt de AG onder meer waarde te hechten aan de aanbestedingsrechtelijke arresten HvJEG 29 april 2004 in zaak C-496/99 P (Succhi di Frutta), HR 4 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2830 (RZG/ConforMed) en HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2900 (KLM).

Ik lees in voornoemde arresten echter geen ‘verplichting om mededingingsruimte te bieden’ in de zin, dat ‘door het bestuur op enigerlei wijze aan (potentiële) gegadigden ruimte moet worden geboden om naar de […] mee te dingen’. En/of ook niet, (in de zin) ‘dat andere ondernemers, op het moment dat er ruimte ontstaat een […] te verlenen, in beginsel de mogelijkheid moet worden geboden mee te dingen naar […]’. En ik lees ook niet, ‘dat het bestuur om gelijke kansen te realiseren een passende mate van openbaarheid moet verzekeren’. Ook niet naar analogie.

Immers:

In voornoemde arresten gaat het met name om ‘inschrijvers’. Daartoe geldt, artikel 2 lid 1 sub 10 en 11 van Richtlijn 2014/24/EU:

10.         „ondernemer”: elke natuurlijke of rechtspersoon of openbaar lichaam, of een combinatie van deze personen en/of lichamen, met inbegrip van alle tijdelijke samenwerkingsverbanden van ondernemingen, die de uitvoering van werken en/of een werk, de levering van producten en of het verlenen van diensten op de markt aanbiedt;

11.         „inschrijver”: een ondernemer die een inschrijving heeft ingediend.

En r.o. 110 van HvJEG 29 april 2004 in zaak C-496/99 P (Succhi di Frutta) luidt als volgt:

Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent derhalve dat voor deze offertes voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden.

En een juiste lezing en duiding van de (gehele context van alle) rechtsoverwegingen 106 t/m 129 van Succhi di Frutta leidt er (verder) toe, dat de betreffende ‘dezelfde kansen’ uit rechtsoverweging 110, dus letterlijk geen ‘gelijke kansen’ betreffen. En ook duidelijk betrekking hebben op (slechts) ‘inschrijvers’, hetgeen dus wat anders is dan ‘ondernemers’. En verder betrekking hebben op (voor alle inschrijvers) ‘dezelfde inschrijvingsvoorwaarden’.

En uit HR 4 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2830 (RZG/ConforMed) is hier relevant:

3.1         In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

[…]

(iii)         In februari 2000 heeft RZG telefonisch aan ComforMed laten weten voornemens te zijn één leverancier te selecteren voor het leveren van wasbare onderleggers. RZG heeft alle leveranciers die haar in 1999 onderleggers hadden geleverd, uitgenodigd voor een gesprek. Het gesprek met ComforMed heeft op 3 maart 2000 plaatsgevonden. In dit gesprek is aan ComforMed medegedeeld dat zij voor april een offerte moest indienen wanneer zij wilde meedingen naar de opdracht.

(iv)         ComforMed heeft op 14 maart 2000 een offerte uitgebracht. Op 14 april 2000 heeft RZG telefonisch aan ComforMed laten weten dat de keuze niet op haar was gevallen, maar op de firma Domein. RZG heeft voor het leveren van wasbare onderleggers een overeenkomst gesloten met Domein. Vanaf medio april 2000 heeft ComforMed nauwelijks nog onderleggers verkocht in de regio's Groningen en Gelderland.

               […]

3.4.4      Het oordeel van het Hof (in rov. 11) dat RZG aan civielrechtelijke normen is gebonden, is in cassatie terecht niet bestreden. ComforMed heeft zich subsidiair op algemene beginselen van aanbestedingsrecht beroepen en gesteld dat RZG de beginselen van gelijkheid tussen inschrijvers, transparantie en objectiviteit heeft geschonden. Het Hof is kennelijk ervan uitgegaan dat de hiervoor in 3.1 onder (iii) en (iv) weergegeven gang van zaken inhield dat sprake was van een aanbestedingsprocedure. Dit uitgangspunt is in cassatie niet bestreden. De omstandigheid dat RZG, hoewel de Richtlijn haar daartoe naar 's Hofs oordeel niet verplichtte, toch heeft gekozen voor een aanbestedingsprocedure, bracht mee dat zij gehouden was zich te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid, hetgeen bij een aanbesteding als de onderhavige betekent dat zij gehouden was de verschillende (potentiële) aanbieders gelijk te behandelen. Het oordeel van het Hof dat het gelijkheidsbeginsel in dit geval voor RZG gold, is dan ook juist.

ComforMed is/was dus een ‘inschrijver’ (op onderhandse uitnodiging van RZG).

En uit HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2900 (KLM) kan/moet worden vermeld:

3.1         In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

[…]

(ii)          Op 13 juni 2005 heeft KLM een zogenoemde Request for Quotation (RFQ) uitgeschreven voor het verrichten van onder meer de schoonmaakwerkzaamheden die [verweerster] tot dan toe verrichtte tijdens de FA-checks (het FA-contract) en de FC-checks (het FC-contract). De RFQ was gericht aan Asito, [verweerster], CSU en [A]. In de RFQ zijn de toepasselijke voorwaarden vermeld en de te verrichten werkzaamheden gespecificeerd.

(iii)         De sluitingsdatum voor het indienen van een offerte was 4 juli 2005, maar is door KLM verschoven naar 11 juli 2005. Asito, [verweerster] en CSU hebben tijdig een offerte ingediend. De door [verweerster] geboden prijs was de laagste. KLM heeft de inschrijvers vervolgens een proefschoonmaak laten uitvoeren, waarna de offertes mochten worden aangepast. KLM heeft de inschrijvers tevens verzocht de door hen gehanteerde manuurtarieven kritisch te bezien en hen opnieuw in de gelegenheid gesteld de offertes aan te passen. Asito heeft haar prijs gaandeweg verlaagd.

[Verweerster] heeft haar prijs gehandhaafd, maar die was nog steeds lager dan de door Asito geboden prijs.

               […]

3.5         Het hof heeft in rov. 3.2.2 terecht tot uitgangspunt genomen dat de door KLM gehanteerde procedure een private aanbesteding is, waarop de Europese en Nederlandse regelgeving met betrekking tot overheidsaanbestedingen niet van toepassing is. Het heeft voorts zijn oordeel dat KLM gehouden was de beginselen van gelijkheid en transparantie in acht te nemen, gegrond op de door haar gekozen aanbestedingsprocedure en de verwachtingen die de toegelaten inschrijvers, waaronder [verweerster], daaraan redelijkerwijs mochten ontlenen. Daarmee heeft het hof als uitgangspunt aanvaard dat KLM in het onderhavige geval aan die beginselen is gebonden, en niet dat dit bij private aanbestedingen steeds het geval is. Voor zover de klachten berusten op een andere lezing van de bestreden rechtsoverweging, falen zij.

‘Verweerster’ is/was dus een ‘inschrijver’ (op onderhandse uitnodiging van KLM).

De drie arresten kunnen en mogen dus niet leiden tot (conclusies die luiden als:) ‘gelijke kansen voor ondernemers’.

En daarmee / daarom lees ik de laatste alinea van punt 4.19 van de Conclusie ook met gemengde gevoelens:

Wat betreft de rechtsgrondslag van de verplichting om bij de verlening van schaarse vergunningen mededingingsruimte te bieden en de daarbij geldende eisen, kiezen de bestuursrechters over het algemeen voor in het Nederlands recht al erkende beginselen van behoorlijk bestuur.

[…]

De Hoge Raad erkent de beginselen van gelijkheid en transparantie contextueel binnen het gereguleerde aanbestedingsrecht en, op grond van in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid, ook bij private aanbestedingen buiten het gereguleerde aanbestedingsrecht (punt 4.17).

Het aanbestedingsrecht (en/of de Hoge Raad) lijkt immers ten onrechte in de betreffende ‘discussie’ te worden getrokken en betrokken.

Het aanbestedingsrecht kent, behoudens wanneer sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang, immers ook geen openbare aankondigingsplicht onder de drempel. ‘Enkelvoudig onderhands’ of ‘meervoudig onderhands’ is alsdan in beginsel (ook) toegestaan.

En een rechtsnorm ‘gebaseerd op het gelijkheidsbeginsel dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen’ kent het (nationale en Europese) aanbestedingsrecht (dus) ook niet. Niet alle aanbestedende diensten zijn immers (ook) bestuursorgaan. Zulk een rechtsnorm zou de rechtszekerheid dus (ook) niet ten goede komen.

Lees ook:

http://keesvandewater.blogspot.com/2018/07/mededinging.html

https://keesvandewater.blogspot.com/2017/08/verdelingsprocedure.html

Denken aan aanbesteden

‘Aanbesteden’ levert niet zelden ‘juridisch gedoe’ op. ‘Denken aan aanbesteden’ levert nu (zelfs) ook (al) ‘juridisch gedoe’ op. Zie Rechtbank Den Haag 6 juli 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:8021:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2018:8021

4.3.        Op zichzelf kan worden aangenomen dat het op de weg van de Gemeente ligt om - met het oog op de aanbestedingsprocedure - een level playing field te creëren, in die zin dat van haar mag worden verwacht dat zij er alles wat in haar vermogen ligt aan doet om een (eventuele) kennisvoorsprong van [de VOF] - zoveel als mogelijk - weg te nemen. Zij dient de aanbestedingsprocedure op een zodanige wijze in te richten dat een gelijk speelveld voor alle mogelijke inschrijvers is gewaarborgd. Niet valt in te zien echter dat die, op een aanbestedende dienst rustende, aanbestedingsrechtelijke plicht ook meebrengt dat een - potentiële - inschrijver gehouden is daaraan mee te werken. Op grond van het hier aan de orde zijnde beginsel is [de VOF] dan ook niet gehouden de gevorderde stukken aan de Gemeente te verstrekken. […]

[…]

4.14.      De slotsom is dat de vorderingen van de Gemeente zullen worden afgewezen.

4.15.      De Gemeente zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.

Tsja……. Het is maar, wat je denkt…….. En vindt...........

2.3.        De Gemeente is voornemens de veerverbinding vanaf 1 januari 2019 voor een periode van tien jaar, met een verlengingsmogelijkheid van nog eens tien jaar, aan te besteden door middel van een nationale openbare aanbesteding voor een langjarige concessie.

               […]

3.2.        Daartoe voert de Gemeente - samengevat - het volgende aan.

De overeenkomst met [de VOF] betreffende de exploitatie van de veerdienst eindigt op 31 december 2018. Voor wat betreft de periode daarna is de Gemeente verplicht om de veerdienst aan te besteden. In het kader daarvan dient zij te zorgen voor een level playing field. Daarvoor heeft zij de gevorderde informatie/gegevens nodig. Als zittend opdrachtnemer beschikt [de VOF] namelijk over een kennisvoorsprong, die moet worden geneutraliseerd, zodat voor alle (potentiële) inschrijvers een gelijk speelveld ontstaat. De gevorderde informatie is essentieel voor alle (potentiële) inschrijvers om een inschatting te kunnen maken over de vanuit de Gemeente benodigde exploitatiebijdrage, die zij moeten opgeven en waarop de inschrijvingen onder meer worden beoordeeld. Bovendien zal sprake zijn van een overgang van onderneming ex artikel 7:663 van het Burgerlijk Wetboek en zal het personeel van [de VOF] dus moeten worden overgenomen door de nieuwe opdrachtnemer, zodat het huidige personeelsbestand van [de VOF] en de daarop betrekking hebbende (belangrijkste) arbeidsvoorwaarden bekend moeten zijn bij de inschrijvers. Het voorgaande zou anders liggen indien [de VOF] verklaart niet te zullen inschrijven op de aanbesteding, maar dat doet zij niet. [de VOF] is verplicht de informatie/gegevens aan de Gemeente te verstrekken op grond van (i) het aanbestedingsrechtelijke beginsel van level playing field, (ii) de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid, (iii) de verplichting tot verantwoording op grond van de subsidietitel van de Algemene wet bestuursrecht ('Awb') en (iv) de exhibitieplicht ex artikel 843a van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering ('Rv'). Ondanks verschillende verzoeken weigert [de VOF] alle verlangde stukken te verstrekken.

Aannames……… Redelijkheid…….. Communicatie………. Artikel 2a.27 lid 2 Aanbestedingswet 2012…….. € 5.548.000,-- ex BTW…….. Artikel 7:662 e.v. BW……. Contractmanagement…….. Mogelijkheid van een vaste gemeentelijke exploitatiebijdrage……..

Etc. Etc. Etc:

https://keesvandewater.blogspot.com/2017/03/denkend-aan.html

Contractmanagement en ‘getting what is agreed’

De Nevi is, wat mij betreft, duidelijk in haar definiëring van een en ander:

https://nevi.nl/contractmanagement?gclid=CjwKCAjwyMfZBRAXEiwA-R3gM7WMrjGmtR2S2yg8Mw2SfC5o3QB9HNiK39HitlJwEkMHM_AhP6e3_xoClTMQAvD_BwE

Wat is contractmanagement?

Contractmanagement is de methodiek om afspraken met leveranciers duidelijk en transparant vast te leggen en hier actief op te sturen. De verkregen input, getekende contracten en wijzigingen worden eenduidig vastgelegd, beheerd en bewaakt. Doel: contracten volledig benutten en het genereren van managementrapportages. Contractmanagement is het voorkomen van het ‘weglekken’ van waarde uit het contract. Het maakt deel uit van een keten: inkoop gaat over waarde (finding the value), waarna het contract geïmplementeerd en gemanaged moet worden (getting what is agreed), en tot slot volgt leveranciersontwikkeling (improving what you already have).

Wat doet een contractmanager?

Bij contractmanagement draait het om het ontzorgen en ondersteunen van de business. Contractmanagement wordt gedaan door de business en niet door inkoop. Wel levert contractmanagement input voor inkoop. Het eigenaarschap van het contract hoort in de business. Als contractmanager ben je een echte vakspecialist en ‘manage’ je het contract: je monitort het resultaat en legt dit vast in contractbeoordelingen. Je moet over de nodige vakkennis beschikken om het resultaat van het contract te kunnen sturen. Als contractmanager ben je ook verantwoordelijk voor de (interne) communicatie van het contract en de relatie met de leverancier. Je legt verantwoording af aan de contracteigenaar.

Gemeentelijke contractmanagers moeten er (echter) rekening mee houden, dat bestuursorganen ook bij hun privaatrechtelijke handelen gebonden zijn aan de (geschreven en ongeschreven) algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Zie daartoe bijvoorbeeld art. 3: 1 lid 2 Awb, art. 3: 14 BW en r.o. 4.14-4.23 Rechtbank Amsterdam d.d. 11 september 2013 (ECLI:NL:RBAMS:2013:5591).

Dus ook bij ‘inkoop’, ‘aanbesteden’ en ‘contractmanagement’. En in dat verband zijn onder meer relevant, het motiveringsbeginsel (art. 3: 46 Awb), het zorgvuldigheidsbeginsel (art. 3: 2 Awb), het verbod van détournement de pouvoir (art. 3: 3 Awb), het evenredigheidsbeginsel (art. 3: 4 lid 2 Awb), het verbod van vooringenomenheid / fair play beginsel (art. 2: 4 lid 1 Awb), het rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel.

Een en ander normeert het concrete handelen van de gemeentelijke contractmanagers.

Verder zal doorgaans in de betreffende, te managen, overeenkomsten (‘contracten’) het Nederlands recht van toepassing zijn verklaard. In welk verband de twee navolgende artikelen uit het Burgerlijk Wetboek (BW) in kwestie ook relevant zijn:

Artikel 6: 2 BW:

1.            Schuldeiser en schuldenaar zijn verplicht zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid.

2.            Een tussen hen krachtens wet, gewoonte of rechtshandeling geldende regel is niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

Artikel 6: 248 BW:

1.            Een overeenkomst heeft niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien.

2.            Een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel is niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

Die (dwingend rechtelijke) wet-artikelen zijn dan dus (ook) tussen betrokken partijen, opdrachtgever (gemeente) en opdrachtnemer, overeengekomen (agreed).

En bepalen dus bijvoorbeeld ook, of in het voorkomend geval sprake is van ‘wanprestatie’ (art. 6: 74 BW jo. art. 6: 75 BW) door één van, of door, beide partijen. Of niet. En dus, wat (what) men in het voorkomend geval ‘krijgt’ (getting).

En normeren het concrete handelen van de gemeentelijke contractmanagers dus (ook).

Het viel mij laatst op, dat niet iedereen in de praktijk van een en ander op de hoogte is/was.

Brief van de minister

Ik vind wel iets van de brief van minister Hugo de Jonge d.d. 4 juli 2018 (‘Inkoop en aanbesteden in het sociaal domein’, kenmerk 1370226-178418-WJZ).

Namelijk:

Voor ik aan een ‘Europees traject’ zou beginnen, zou ik me er onder meer (eerst) zorgvuldig van vergewissen, dat ik (en mijn adviseurs, waaronder de fractie van GroenLinks) de juiste ‘ratio’ en ‘waarborgen’ en ‘beweegredenen’ en ‘grondgedachte’ en ‘bedoeling’ van het EU-aanbestedingsrecht in de smiezen heb (hebben).

En, wat mij betreft ligt het niet per se aan ‘Europa’. Zie daartoe bijvoorbeeld:

https://keesvandewater.blogspot.com/2017/11/tactische-inkoop.html

En/of:

http://keesvandewater.blogspot.com/2018/07/de-kostprijs-en-achter-de-hand-houden.html

En ook relevant in kwestie:

http://keesvandewater.blogspot.com/2018/07/mededinging.html

De minister hoeft Europa (helemaal) niet in……….

‘Mededinging’

Uit: http://keesvandewater.blogspot.com/2018/06/openstelling.html volgt, dat het in het Europese aanbestedingsrecht primair niet gaat om ‘mededinging’, maar om ‘de openstelling van overheidsopdrachten voor mededinging’ (om het risico uit te sluiten dat de aanbestedende diensten bij het plaatsen van welke opdracht ook, de voorkeur geven aan nationale inschrijvers of gegadigden). Dus om ‘openstelling’ in plaats van ‘mededinging’.

En dus overigens ook niet om ‘de openstelling van overheidsopdrachten door mededinging’.

Een en ander maakt de vraag relevant, wat ‘mededinging’ in aanbestedingsrechtelijk verband (dan) is?

Daartoe (bij voorbeeld) het volgende.

Uit het - van het ‘primaire (EU-) recht’ afgeleide - ‘secundaire (EU-) recht’, Overweging 31 van Richtlijn 2014/24/EU:

[…] Er moet voor worden gezorgd dat vrijgestelde samenwerking tussen overheidsdiensten niet leidt tot vervalsing van de mededinging ten opzichte van particuliere ondernemers in die zin dat een particuliere dienstverlener bevoordeeld wordt ten opzichte van zijn concurrenten.

En/of Overweging 49 van Richtlijn 2014/24/EU:

[…] Aanbestedende diensten mogen bijgevolg geen gebruikmaken van innovatiepartnerschappen om mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen. In bepaalde gevallen kan de vorming van innovatiepartnerschappen met verschillende partners dergelijke effecten helpen voorkomen.

En/of Overweging 74 van Richtlijn 2014/24/EU:

De door de aanbestedende diensten opgestelde technische specificaties moeten de openstelling van overheidsopdrachten voor mededinging en de verwezenlijking van duurzaamheidsdoelstellingen mogelijk maken. Daarom moet het mogelijk zijn inschrijvingen in te dienen waarin de diversiteit van technische oplossingen, normen en technische specificaties op de markt tot uiting komt, met inbegrip van die welke zijn opgesteld aan de hand van prestatiecriteria die zijn gerelateerd aan de levenscyclus en de duurzaamheid van het productieproces van de bewuste werken, leveringen en diensten.

Bijgevolg moeten de technische specificaties zodanig worden opgesteld dat kunstmatige concurrentiebeperking, die erin bestaat eisen te stellen die een bepaalde ondernemer bevoordelen omdat zij afgestemd zijn op de hoofdkenmerken van de leveringen, diensten of werken zoals deze gewoonlijk door die ondernemer worden aangeboden, wordt voorkomen. […]

En/of Overweging 110 van Richtlijn 2014/24/EU:

Overeenkomstig de beginselen van gelijke behandeling en transparantie mag de inschrijver aan wie de opdracht is gegund, bijvoorbeeld wanneer een opdracht beëindigd wordt wegens gebrekkige uitvoering, niet door een andere ondernemer worden vervangen zonder nieuwe mededingingsstelling. […]

En uit het ‘primaire (EU-) recht’ zelf, artikel 101 VWEU:

Onverenigbaar met de interne markt en verboden zijn alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst en met name die welke bestaan in: […]

En/of artikel 107 lid 1 VWEU:

Behoudens de afwijkingen waarin de Verdragen voorzien, zijn steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de interne markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt.

En/of r.o. 19 van HvJEG 13 januari 2005 in zaak C-174/02 (Streekgewest Westelijk Noord-Brabant):

Een justitiabele kan er belang bij hebben zich voor de nationale rechter te beroepen op de rechtstreekse werking van het uitvoeringsverbod van artikel 93, lid 3, laatste volzin, van het Verdrag, niet alleen om de negatieve gevolgen ongedaan te laten maken van de door de onrechtmatige steunverlening teweeggebrachte concurrentievervalsing, maar ook om terugbetaling te verkrijgen van een heffing die in strijd met die bepaling was geïnd. In dit laatste geval doet de vraag of de justitiabele wordt geraakt door de concurrentievervalsing die het gevolg is van de steunmaatregel, niet ter zake voor de beoordeling van zijn procesbelang. […]

Waarmee het duidelijk is, dat ‘mededinging’ in aanbestedingsrechtelijk verband gelijk is aan ‘concurrentie’.

Hetgeen dus wezenlijk anders is, dan (bijvoorbeeld) ‘concurrentiestelling’ of (het) ‘oproepen tot/in concurrentie’ e.d.

‘Gelijke spelregels’ bevorderen in beginsel de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging als genoemd in r.o. 110 van HvJEG 29 april 2004 in zaak C-496/99 P (Succhi di Frutta):

Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent derhalve dat voor deze offertes voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden.

‘Gelijke spelregels’ bevorderen (dus) in beginsel de ‘concurrentie’.

Het ‘non-discriminatiebeginsel’, dat onderscheid verbiedt op grond van nationaliteit, bevordert (dus) in beginsel de ‘concurrentie’ (‘mededinging’).

‘Gelijke gevallen, gelijk behandelen’ bevordert (dus) in beginsel de ‘concurrentie’ (‘mededinging’).

‘Gelijke spelregels’ zorgen (dus) in beginsel voor ‘dezelfde kansen voor alle in een aanbestedingsprocedure (met elkaar) concurrerende inschrijvers’.

Het ‘non-discriminatiebeginsel’, dat onderscheid verbiedt op grond van nationaliteit, zorgt (dus) in beginsel voor ‘dezelfde kansen voor alle in een aanbestedingsprocedure (met elkaar) concurrerende inschrijvers’.

‘Gelijke gevallen, gelijk behandelen’ zorgt (dus) in beginsel voor ‘dezelfde kansen voor alle in een aanbestedingsprocedure (met elkaar) concurrerende inschrijvers’.

Ingevolge artikel 2 lid 1 sub 10 en 11 van Richtlijn 2014/24 EU is een ‘ondernemer’: ‘elke natuurlijke of rechtspersoon of openbaar lichaam, of een combinatie van deze personen en/of lichamen, met inbegrip van alle tijdelijke samenwerkingsverbanden van ondernemingen, die de uitvoering van werken en/of een werk, de levering van producten en of het verlenen van diensten op de markt aanbiedt’. En een ‘inschrijver’ is: ‘een ondernemer die een inschrijving heeft ingediend’.

Ingevolge artikel 32 lid 2 sub b Richtlijn 2014/24/EU geldt:

De onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking voor overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten kan worden gevolgd in elk van de volgende gevallen:

[…]

b)           indien de werken, leveringen of diensten alleen door een bepaalde ondernemer kunnen worden verricht, om een van de volgende redenen:

i)             de aanbesteding heeft als doel het vervaardigen of verwerven van een uniek kunstwerk of het leveren van een artistieke prestatie;

ii)            mededinging ontbreekt om technische redenen;

iii)           uitsluitende rechten, met inbegrip van intellectuele- eigendomsrechten, moeten worden beschermd.

De in de punten ii) en iii) genoemde uitzonderingen gelden alleen als er geen redelijk alternatief of substituut bestaat en het ontbreken van mededinging niet het gevolg is van kunstmatige beperking van de voorwaarden van de opdracht.

Waarom? Omdat in dat soort gevallen alsdan (toch) geen ‘concurrentie’ (‘mededinging’) tussen inschrijvers zal (kunnen) plaatsvinden. Er is (alsdan) immers maar één (1) ondernemer actief op de betreffende relevante markt in kwestie.

Het EU-aanbestedingsrecht, waaronder de EU-aanbestedingsrecht-beginselen, is (zijn) ècht helemaal niet zo moeilijk!

De ‘kostprijs’ en ‘achter de hand houden’

De CPB Policy Brief 2018/04 ‘Naar een effectieve inkoop binnen het sociaal domein’ biedt interessante en relativerende inzichten: https://www.pianoo.nl/sites/default/files/documents/documents/naar-effectieve-inkoop-binnen-sociaal-domein-feb2018.pdf

Met name in verband met afwegingen omtrent ‘open house’ (of niet). Zie over ‘open house’ bijvoorbeeld:

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/03/een-intrinsiek-kenmerk-van-het-aanbod.html

De samenvatting van de CPB Policy Brief 2018/04 vermeldt onder meer:

“De voordelen van het contracteren van een ruim aanbod doen zich echter alleen voor onder bepaalde voorwaarden. Zo is het belangrijk dat de cliënt, een onafhankelijke cliëntondersteuner, of iemand binnen het eigen netwerk van de cliënt zicht heeft op kwaliteitsverschillen tussen aanbieders. Een andere belangrijke voorwaarde is dat de markt ruimte biedt voor meerdere aanbieders. Dit is het geval als er voldoende gebruikers per gemeente zijn en nieuwkomers eenvoudig kunnen toetreden. Van alle gedecentraliseerde zorgvormen voldoen begeleiding en huishoudelijke hulp vanuit de Wmo en ambulante jeugdhulp het beste aan deze voorwaarden.

Voor bijvoorbeeld specialistische jeugdhulp gelden deze voorwaarden minder. In veel gemeenten maken slechts enkele jongeren hiervan gebruik. Ook kunnen nieuwe partijen minder eenvoudig toetreden tot de markt, omdat zij daartoe eerst moeten investeren in gebouwen en hooggeschoold personeel. Verder kan van de cliënt of ouder niet altijd verwacht worden dat hij of zij altijd goed zicht heeft op de geschiktheid van de aanbieder. Selectie vooraf kan dan voor de gemeente een manier zijn om haar inwoners te behoeden voor hulpverlening van lage kwaliteit.”

In hoofdstuk 4 wordt vermeld:

“Gemeenten kunnen de kostprijs goed inschatten

Inkoop zonder strenge selectie gaat doorgaans samen met een door de gemeente gereguleerd tarief en sluit daarmee concurrentie op prijs uit. Het is daarom van belang dat de gemeente een goede inschatting kan maken van de kostprijs van aanbieders. Bij een te hoog tarief blaast zij teveel lucht in de markt, waardoor de financiële huishouding van de gemeente onder druk komt te staan. Bij een te laag tarief komen aanbieders in financiële moeilijkheden en bestaat het risico dat zij concessies moeten doen aan de kwaliteit.”

En in hoofdstuk 5 wordt dat nader uitgewerkt:

“De prikkel om goede kwaliteit te leveren is alleen aanwezig als de gemeente de kostprijzen van aanbieders goed in kaart heeft. Zo kan zij namelijk voorkomen dat de tarieven te laag uitvallen. Voor de Wmo 2007 zien we dat de prijzen bij het Zeeuws model niet significant afwijken van de prijzen die tot stand komen bij Europese procedures (zie ook figuur 3). Dit duidt erop dat gemeenten die de prijs reguleerden, goed op de hoogte waren van de kostprijzen. Wel wordt een aantal faillissementen sinds de invoering van de Wmo 2015 nogal eens toegeschreven aan de scherpe tarieven die gemeenten zijn gaan hanteren. Ook is het zo dat de jeugdhulptaken en de nieuwe Wmo‐voorzieningen complexer van aard zijn dan huishoudelijke hulp. Dit maakt het voor gemeenten lastiger om voor deze nieuwe voorzieningen de kostprijs te bepalen. De AMvB reële prijs Wmo 2015 kan hierbij als handvat dienen.”

Volgens mij is een en ander niet volledig.

Het gaat immers niet slechts om ‘de kostprijs van aanbieders’. Maar juist (met name) om ‘de kostprijs per cliënt’. En/of ‘de gemeentelijke kostprijs ter zake alle cliënten’. Wil een gemeente ‘effectief inkopen’, en ook nog financieel (kunnen) blijven uitkomen, dan zal zij vooraf zicht moeten hebben op de (alle) kosten die een bepaalde voorziening (bijvoorbeeld ‘huishoudelijke hulp vanuit de Wmo’) met zich mee zal brengen voor haar.

Daar zijn dus niet alleen ‘de kostprijzen van aanbieders’ (waarvan de personeelskosten, pag. 11 van de Brief, zijn uit te rekenen met als basis de betreffende CAO) van belang. Maar bijvoorbeeld ook de concrete ‘tijdsbesteding’ per cliënt. Of men nu ‘in uren indiceert’, of niet (de zorgaanbieder besteedt nu eenmaal tijd aan/met de cliënt). En bijvoorbeeld ook het aantal (huidige en eventueel, toekomstige) cliënten (volgens een indicatie die gebaseerd is op maatwerk en zorgvuldigheid).

Vóóraf moet een gemeente (kunnen) inschatten (‘ramen’), wat een bepaalde (uitvoering van een) overeenkomst haar zal gaan ‘kosten’. Dus (onder meer) wat voor concrete vergoeding (-en) zij ter zake aan (een) wederpartij (-en), (een) zorgaanbieder (s), verschuldigd zal zijn.

We kennen door de jaren heen (al) veel gemeenten die met (heel) veel zorgaanbieders werken. We kennen door de jaren heen, de nodige gemeenten die met forse, onvoorziene en/of niet ‘geraamde’, financiële tekorten kampen. Zou er een verband (kunnen) zijn?

Tenslotte, ook nog dit, uit de laatste alinea van de CPB Policy Brief 2018/04:

“Voorzieningen met weinig gebruikers worden vaak ook op locatie aangeboden, wat betekent dat er substantiële toetredingskosten zijn voor potentiële toetreders. Aanbieders van voorzieningen als beschermd wonen en jeugdhulp met verblijf moeten namelijk investeren in gebouwen om überhaupt hulp te kunnen verlenen. Daarnaast betreft het relatief complexe hulp, zodat de aanbieder ook moet investeren in hooggeschoold personeel. Dit alles maakt dat doorgaans niet veel aanbieders naast elkaar actief zullen zijn. Een aanbesteding om de markt kan dan een manier zijn om geïnteresseerde marktpartijen te prikkelen een aantrekkelijke offerte in te dienen. De gemeente kan hieruit dan de meest geschikte aanbieder(s) selecteren.”

Men kan dan een ‘aanbesteding om de markt’ volgen.

Men kan echter ook zeggen, dat dat ‘prikkelen’ in zo’n situatie verspilde tijd, moeite en kosten is. En men kan (dus) ook niet aanbesteden. En de lokale / regionale jeugdhulpaanbieder gewoon ‘achter de hand houden’. Bijvoorbeeld (mede) in de geest van:

https://keesvandewater.blogspot.com/2017/11/tactische-inkoop.html