In de paragrafen 3.3.1 t/m 3.3.3 van het Werkdocument van de diensten van de Commissie betreffende de toepassing
van het EU-aanbestedingsrecht op de betrekkingen tussen aanbestedende diensten
("publiek-publieke samenwerking"), SEC (2011) 1169 definitief van
04.10.2011 werd onder meer vermeld:
“[…] Dit betekent niet noodzakelijk dat elk van de
samenwerkende partners op gelijke basis deelneemt aan de werkelijke vervulling van
de taak - de samenwerking kan gebaseerd zijn op een verdeling van taken of op
een of andere specialisatie. Toch moet het contract een gemeenschappelijk doel dienen, namelijk de gezamenlijke uitvoering
van dezelfde taak. […]”
Thans lijkt niet langer te worden vastgehouden aan het vereiste, dat
het om een ‘gemeenschappelijke taak van algemeen belang’ of ‘de gezamenlijke
uitvoering van dezelfde taak gaat’. En kunnen ook ‘nevenactiviteiten’ onder de
van een aanbestedingsplicht uitgezonderde publiek-publieke
samenwerking vallen.
Zie namelijk HvJEU 28 mei 2020 in zaak C-796/18 (Informatikgesellschaft
für Software-Entwicklung):
58 Hieruit
volgt dat artikel 12, lid 4, onder a), van richtlijn 2014/24 aldus moet worden
uitgelegd dat het de deelnemende aanbestedende diensten zonder onderscheid
toestaat om zowel gezamenlijk als elk afzonderlijk een taak van algemeen belang
te verrichten, mits hun samenwerking het mogelijk maakt hun gemeenschappelijke
doelstellingen te verwezenlijken.
59 In de
tweede plaats vloeit uit artikel 12, lid 4, van richtlijn 2014/24, gelezen in
samenhang met overweging 33, eerste alinea, ervan, voort dat een samenwerking
tussen publiekrechtelijke personen betrekking kan hebben op alle soorten
activiteiten die verband houden met de uitvoering van diensten en met de
uitoefening van verantwoordelijkheden die aan de deelnemende aanbestedende
diensten zijn toevertrouwd of door hen zijn aanvaard.
60 Vastgesteld
dient te worden dat de uitdrukking „alle soorten activiteiten” ook betrekking
kan hebben op een nevenactiviteit van een openbare dienst, voor zover deze
nevenactiviteit bijdraagt aan de daadwerkelijke verwezenlijking van de taak van
algemeen belang die het voorwerp vormt van de samenwerking tussen de
deelnemende aanbestedende diensten. In overweging 33, derde alinea, van
richtlijn 2014/24 valt immers te lezen dat bij een samenwerking tussen openbare
diensten „[...] niet vereist [is] dat alle deelnemende diensten de nakoming van
de voornaamste contractuele verplichtingen op zich nemen, zolang er sprake is
van verbintenissen om in een samenwerkingsverband bij te dragen tot het verrichten
van de openbare dienst in kwestie”.
61 Bovendien
is het niet zeker of software als de in het hoofdgeding aan de orde zijnde, die
wordt gebruikt om de werkzaamheden van brandweerlieden in het kader van
brandbestrijding, technische hulpverlening, noodgevallen en rampenbestrijding
te coördineren en die onontbeerlijk lijkt te zijn voor de verwezenlijking van
die taken, kan worden aangemerkt als louter een nevenactiviteit. Het staat
echter aan de verwijzende rechter om dit na te gaan.
62 Op de
tweede vraag dient bijgevolg te worden geantwoord dat artikel 12, lid 4, van
richtlijn 2014/24 aldus moet worden uitgelegd dat een samenwerking tussen
aanbestedende diensten kan worden uitgesloten van de werkingssfeer van de in
die richtlijn neergelegde regels inzake openbare aanbestedingen wanneer die
samenwerking betrekking heeft op nevenactiviteiten van de openbare diensten die
door iedere deelnemer aan de samenwerking - zelfs individueel - moeten worden
geleverd, voor zover die nevenactiviteiten bijdragen aan de daadwerkelijke
verrichting van deze openbare diensten.
Het gaat in het nationale recht om artikel 2.24c Aanbestedingswet 2012:
1. In
afwijking van de artikelen 2.1 tot en met 2.6a is het bepaalde bij of krachtens
deel 2 van deze wet niet van toepassing op overheidsopdrachten die uitsluitend
tussen twee of meer aanbestedende diensten worden gegund, indien:
a. de
overheidsopdracht voorziet in of uitvoering geeft aan samenwerking tussen de
deelnemende aanbestedende diensten om te bewerkstelligen dat de openbare
diensten die zij moeten uitvoeren, worden verleend met het oog op de
verwezenlijking van hun gemeenschappelijke doelstellingen,
b. de
invulling van die samenwerking uitsluitend berust op overwegingen in verband
met het openbaar belang, en
c. de
deelnemende aanbestedende diensten op de open markt niet meer dan 20% van de
onder die samenwerking vallende activiteiten voor hun rekening nemen.
2. Op
het percentage, genoemd in het eerste lid, onderdeel c, is artikel 2.24a,
vierde en vijfde lid, van overeenkomstige toepassing.
Het arrest van het HvJEU vermeldt ook een nadere voorwaarde voor
toepassing van dat artikel:
64 Zoals
de verwijzende rechter terecht opmerkt, vloeit uit de rechtspraak van het Hof
inzake richtlijn 2004/18 voort dat de Unierechtelijke voorschriften inzake
overheidsopdrachten niet van toepassing waren op overeenkomsten die een
samenwerking tussen openbare lichamen tot stand brachten die ertoe strekte de
uitvoering te verzekeren van een taak van algemeen belang die op hen
gezamenlijk rustte, voor zover dergelijke overeenkomsten uitsluitend door openbare
lichamen waren gesloten, zonder enige particuliere inbreng, geen enkele
particuliere dienstverrichter werd bevoordeeld tegenover zijn concurrenten en
die samenwerking uitsluitend werd beheerst door overwegingen en eisen die
verband hielden met het nastreven van doelstellingen van algemeen belang.
Dergelijke overeenkomsten konden enkel buiten de werkingssfeer van het
Unierecht inzake overheidsopdrachten vallen indien deze overeenkomsten
cumulatief aan alle criteria voldeden (zie in die zin arresten van 19 december
2012, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e.a., C-159/11,
EU:C:2012:817, punten 34-36, en 13 juni 2013, Piepenbrock, C-386/11,
EU:C:2013:385, punten 36-38).
65 Hoewel
het voor de aan een samenwerking deelnemende aanbestedende diensten geldende
verbod om een particuliere onderneming te bevoordelen ten opzichte van haar
concurrenten niet is opgenomen in artikel 12, lid 4, van richtlijn 2014/24,
heeft de Uniewetgever geenszins afstand willen nemen van de in het voorgaande
punt aangehaalde rechtspraak van het Hof.
66 Ten
eerste staat in overweging 31 van richtlijn 2014/24 niet alleen te lezen dat
„[e]r [...] een grote rechtsonzekerheid [is] met betrekking tot de vraag in
hoeverre de aanbestedingsregels moeten worden toegepast op opdrachten tussen
entiteiten in de openbare sector”, en er derhalve behoefte is aan
verduidelijkingen in dat verband, maar ook dat die verduidelijkingen op de
beginselen uit de relevante rechtspraak van het Hof moeten zijn gebaseerd.
Hieruit volgt dat de Uniewetgever de rechtspraak van het Hof op dit punt niet
ter discussie wilde stellen.
67 Ten
tweede blijkt uit overweging 33, tweede alinea, van die richtlijn dat
opdrachten met het oog op het gezamenlijk verrichten van openbare diensten niet
onderworpen dienen te zijn aan de voorschriften van onderhavige richtlijn, mits
zij uitsluitend tussen aanbestedende diensten zijn gegund en deze samenwerking
uitsluitend uit overwegingen van algemeen belang plaatsvindt, zodat geen enkele
particuliere onderneming wordt bevoordeeld ten opzichte van haar concurrenten,
wat in wezen overeenstemt met de stand van de in punt 64 van dit arrest
vermelde rechtspraak van het Hof betreffende artikel 1, lid 2, onder a), van
richtlijn 2004/18.
68 Ten
derde vloeit uit het antwoord op de eerste vraag voort dat bij een samenwerking
tussen aanbestedende diensten die voldoet aan de voorwaarden van artikel 12,
lid 4, van richtlijn 2014/24 nog steeds sprake is van een „overheidsopdracht”
in de zin van artikel 2, lid 1, punt 5, ervan, wat betekent dat artikel 18 van
deze richtlijn, waarin de beginselen voor de aanbesteding van
overheidsopdrachten zijn neergelegd, in elk geval toepassing vindt op dit soort
samenwerking.
69 Artikel
18, lid 1, van richtlijn 2014/24 bepaalt dat de aanbestedende diensten
ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze moeten behandelen en op
een transparante en proportionele wijze moeten handelen, en voorts dat
overheidsopdrachten niet mogen worden opgesteld met het doel om deze uit te
sluiten van de werkingssfeer van de richtlijn of om de mededinging op
kunstmatige wijze te beperken. De mededinging wordt geacht kunstmatig te zijn
beperkt indien de aanbesteding is ontworpen met het doel bepaalde ondernemers
ten onrechte te bevoor-of te benadelen.
70 Bijgevolg
is het niet bepalend dat in artikel 12, lid 4, van richtlijn 2014/24 niet wordt
vermeld dat een particuliere dienstverlener in het kader van een samenwerking
tussen aanbestedende diensten niet in een bevoorrechte situatie mag worden
geplaatst ten opzichte van zijn concurrenten, hoe betreurenswaardig het
ontbreken van die vermelding ook is, met name vanuit het oogpunt van het
rechtszekerheidsbeginsel, dat een fundamenteel beginsel van Unierecht is en met
name verlangt dat een regeling duidelijk en nauwkeurig omschreven is, opdat de
justitiabelen hun rechten en verplichtingen ondubbelzinnig kunnen kennen en
dienovereenkomstig hun voorzieningen kunnen treffen (arresten van 9 juli 1981,
Gondrand en Garancini, 169/80, EU:C:1981:171, punt 17; 13 februari 1996, Van Es
Douane Agenten, C-143/93, EU:C:1996:45, punt 27, en 14 april 2005,
België/Commissie, C-110/03, EU:C:2005:223, punt 30).
[…]
76 Gelet
op een en ander dient op de derde vraag te worden geantwoord dat artikel 12,
lid 4, van richtlijn 2014/24, gelezen in samenhang met overweging 33, tweede
alinea, en artikel 18, lid 1, ervan, aldus moet worden uitgelegd dat een
samenwerking tussen aanbestedende diensten overeenkomstig het beginsel van
gelijke behandeling niet tot gevolg mag hebben dat een particuliere onderneming
in een bevoorrechte situatie wordt geplaatst ten opzichte van haar
concurrenten.
Lees over publiek-publieke samenwerking ook:
