Oorzakelijk verband

Artikel 6: 162 Burgerlijk Wetboek (BW) luidt als volgt:

1.            Hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, welke hem kan worden toegerekend, is verplicht de schade die de ander dientengevolge lijdt, te vergoeden.

2.            Als onrechtmatige daad worden aangemerkt een inbreuk op een recht en een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, een en ander behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond.

3.            Een onrechtmatige daad kan aan de dader worden toegerekend, indien zij te wijten is aan zijn schuld of aan een oorzaak welke krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt.

In artikel 6: 163 BW is opgenomen:

Geen verplichting tot schadevergoeding bestaat, wanneer de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden.

En volgens artikel 6: 98 BW geldt:

Voor vergoeding komt slechts in aanmerking schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend.

In vorengenoemd verband, Rechtbank Den Haag 4 mei 2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:4332:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2022:4332

4.8.         Anders dan CTS tot uitgangspunt neemt, leidt het voorgaande echter niet tot de conclusie dat VWS de opdracht aan CTS had moeten gunnen. De Hoge Raad en het HvJEU hebben dat ook niet overwogen noch daarop gezinspeeld. Er is alleen geoordeeld dat niet aan de Combinatie mocht worden gegund. Uit de hiervoor samengevatte overwegingen van de Hoge Raad en het HvJEU volgt dat ook als gunning aan de Combinatie achterwege was gebleven, nog steeds een intransparante aanbestedingsprocedure resteerde waarbij VWS, enerzijds, op grond van het Bao verplicht was om aan de hand van het evenredigheidsbeginsel te toetsen of bij een gebleken ernstige beroepsfout daadwerkelijk uitsluiting moest volgen, maar VWS tegelijkertijd in de formulering van de aanbestedingsvoorwaarden de verwachting had gewekt dat inschrijvers die een ernstige beroepsfout hadden begaan zonder toetsing aan het evenredigheidsbeginsel zouden worden uitgesloten. VWS zat hierdoor in een klempositie. Bovendien volgt uit de overwegingen van het HvJEU dat de betreffende intransparantie in de aanbestedingsprocedure tot verstoring van de mededinging kan hebben geleid, aangezien verschillende (in het bijzonder: buitenlandse) ondernemers in vergelijkbare posities bij hun keuze om zich wel of niet in te schrijven mogelijk van verschillende veronderstellingen kunnen zijn uitgegaan. Een gunning aan CTS had dit gebrek in de aanbestedingsprocedure niet hersteld. Gelet op de geconstateerde intransparantie had onder de gegeven aanbestedingsprocedure, zoals deze was vormgegeven, geen rechtmatige gunning kunnen plaatsvinden, ook niet aan CTS. De rechtbank is daarom met VWS van oordeel dat als uitgangspunt moet worden genomen dat VWS, als zij rechtmatig zou hebben gehandeld - en daarvan moet worden uitgegaan - tot heraanbesteding zou zijn overgegaan.

4.9.         De rechtbank volgt CTS niet in haar verweer dat heraanbesteding niet geoorloofd zou zijn geweest omdat VWS daarmee één partij (de Combinatie) ongerechtvaardigd zou hebben bevoordeeld ten opzichte van de andere deelnemers. In dit geval zou VWS hebben moeten heraanbesteden, omdat het HvJEU had geoordeeld dat de huidige procedure een intransparantie bevatte, waardoor (bijvoorbeeld: buitenlandse) partijen in dezelfde positie mogelijk van verschillende veronderstellingen zijn uitgegaan. Dit is een rechtsgeldige reden om de procedure in te trekken en opnieuw aan te besteden. Het beroep van CTS op de uitspraken Gerechtshof Den Haag 28 april 2005, ECLI:NL:GHSGR:2005:AU4277 en Rechtbank Midden-Nederland 30 december 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:5672, gaat niet op omdat die zaken, gezien het voorgaande, niet vergelijkbaar zijn met dit geschil.

4.10.       Vervolgens moet de vraag worden gesteld of in het hypothetische geval dat VWS rechtmatig zou hebben gehandeld en de opdracht destijds opnieuw zou hebben aanbesteed, de opdracht aan CTS zou zijn gegund.

4.11.       VWS heeft gemotiveerd betwist dat dit zou zijn gebeurd. VWS heeft daartoe het volgende aangevoerd. Bij een heraanbesteding (die in 2013 of in de eerste helft zou hebben plaatsgevonden) zouden naar alle waarschijnlijkheid ten minste dezelfde zes deelnemers hebben deelgenomen als aan de originele aanbesteding, waarin de Combinatie eerste werd en CTS tweede. Mogelijk zouden ook nog andere buitenlandse partijen hebben meegedaan. In die hypothetische heraanbesteding zou de op grond van het nationale recht verplichte evenredigheidstoets in de aanbestedingsvoorwaarden tot uitdrukking zijn gebracht. Ten aanzien van de Combinatie staat de uitkomst van die proportionaliteitstoets al vast. Die toets is namelijk al uitgevoerd. Daarbij is VWS volgens het arrest van het arrest van het hof Den Haag zeer zorgvuldig te werk is gegaan. Het is dan ook zeer aannemelijk dat de uitkomst in de hypothetische heraanbesteding hetzelfde zou zijn geweest. Dit is te meer aannemelijk, nu de nieuwe aanbesteding in 2017 min of meer vergelijkbaar was met de aanbesteding in kwestie. De nieuwe aanbesteding heeft de Combinatie, en niet CTS, gewonnen, aldus - telkens - VWS.

4.12.       De rechtbank stelt vast dat er aldus door VWS twee concrete omstandigheden zijn aangedragen die een contra-indicatie geven dat CTS bij een (hypothetische) heraanbesteding de opdracht wel gegund zou hebben gekregen. CTS is tot twee keer toe achter de Combinatie geëindigd. CTS draagt op grond van de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) de stelplicht en de bewijslast van het causaal verband tussen haar schade en het onrechtmatig handelen van VWS. Het is daarmee aan CTS om tegenover het vaststaande gegeven dat CTS in werkelijkheid twee keer als tweede achter de Combinatie is geëindigd, voldoende feiten en omstandigheden te stellen waaruit volgt dat zij bij een hypothetische heraanbesteding in 2013 of begin 2014 de opdracht wél gegund zou hebben gekregen, of die in elk geval aannemelijk maken dat CTS daartoe alsdan een reële kans zou hebben gehad.

4.13.       CTS is daar niet in geslaagd. CTS heeft ter onderbouwing van een (voor haar) gunstige uitkomst bij een hypothetische heraanbesteding slechts gesteld dat:

- de Combinatie destijds op een klein kwaliteitsverschil had gewonnen (zo leverde Combinatie kleine schermpjes waarop reizigers reisinformatie konden zien);

- die marktinformatie bij een hypothetische heraanbesteding op straat zou hebben gelegen;

- CTS bij haar nieuwe aanbieding op die informatie zou hebben kunnen inspelen.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft CTS met deze enkele stellingen onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij bij heraanbesteding een reële kans op een gunning zou hebben gehad. Het lag op de weg van CTS om met meer concrete feiten en omstandigheden uit te werken en te onderbouwen dat en waarom zij in dat hypothetische geval wel voor de Combinatie zou zijn geëindigd. De rechtbank betrekt bij dit oordeel dat CTS ook in 2017, toen de marktinformatie uit de vorige aanbesteding kennelijk bekend was, de opdracht niet gegund heeft gekregen, maar opnieuw als tweede achter de Combinatie is geëindigd. CTS heeft daarover ter zitting nog als verweer aangevoerd dat dit een volstrekt andere situatie was dan in 2013, omdat de nieuwe aanbesteding op relatief korte termijn werd afgekondigd en geïmplementeerd, CTS anders dan in 2013 niet de zittende partij was (die altijd in een betere positie verkeert) en CTS in 2017 door het mislopen van de eerdere opdracht was gedecimeerd. Voor zover CTS daarmee heeft willen betogen dat de uitkomst van de nieuwe aanbesteding niet representatief kan worden geacht voor de beantwoording van de vraag wat er bij een hypothetische heraanbesteding in 2013 of 2014 zou zijn gebeurd, wordt dat niet gevolgd. CTS is een grote marktpartij met ruime ervaring met de aanbestede vervoersopdracht, die bovendien het grootste taxivervoercontract van Nederland is. Daarnaast is de nieuwe aanbesteding al begin 2017 aangekondigd en kende de nieuwe aanbesteding een voldoende ruime aanlooptijd tot het sluiten van de vervoersovereenkomst en de daadwerkelijke start van het vervoer (er was een implementatieperiode van zes maanden gerekend). Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, valt tegen deze achtergrond niet in te zien dat CTS bij de nieuwe aanbesteding niet in staat is geweest om een serieuze en goed afgewogen aanbieding te doen en, in het verlengde daarvan, dat de uitkomst van de nieuwe aanbesteding dus niet als relevante factor kan worden meegewogen bij het inschatten van de uitkomst bij een hypothetische heraanbesteding in 2013 of begin 2014.

4.14.       De rechtbank komt aldus tot de conclusie dat CTS onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij de opdracht zou hebben verworven, als VWS de opdracht destijds niet (in strijd met het gelijkheidsbeginsel en transparantiebeginsel) aan de Combinatie had gegund. Het is daarmee niet komen vast te staan dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen het onrechtmatig handelen van VWS en de schade waarvan CTS vergoeding vordert. VWS is reeds daarom niet jegens CTS aansprakelijk voor deze schade. De overige vereisten voor aansprakelijkheid kunnen bij die uitkomst onbesproken blijven. Omdat de rechtbank aan de behandeling van de omvang van de schade niet toekomt, hoeft VWS ook niet meer in de gelegenheid te worden gesteld om nader te reageren op het nieuwe rapport van SEO, dat CTS op 18 maart 2021 als productie 21 in het geding heeft gebracht.

Lees over deze (oude) zaak ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2016/12/uitsluitingsgronden-2.html

En over schadevergoeding:

https://keesvandewater.blogspot.com/2021/01/onrechtmatig-handelen.html