Aanbestedingsrecht in de praktijk: oktober 2022

zaterdag 8 oktober 2022

Eenmalige korting en procentuele korting

Rechtbank Limburg 29 september 2022, ECLI:NL:RBLIM:2022:7381:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBLIM:2022:7381

2.3. In de Inschrijvingsleidraad ‘Regiecontracten Klein Civieltechnisch Onderhoud’ van 25 mei 2022 (hierna: de Inschrijvingsleidraad) staat onder het kopje 2 ‘Voorwaarden tot inschrijven’ onder paragraaf 2.2 ‘Financiële voorwaarden’ (tweede bulletpoint) onder meer, voor zover hier van belang, het navolgende:

Ten aanzien van de op de Inschrijfformulieren te vermelden eenheidsprijzen en uurtarieven geldt het navolgende:

(..)

Negatieve bedragen of bedragen van nul (0) Euro mogen niet worden vermeld;

bestekposten waar geen bedragen zijn vermeld, worden gelezen als bedrag van 0 (nul) Euro;

(..)

het opnemen van een eenmalige korting is niet toegestaan. (...).

[…]

4.2. Partijen twisten over de vraag of de inschrijving van RR Civiel B.V. terecht terzijde is gesteld. Partijen twisten in dat kader meer in het bijzonder over de vraag of de door RR Civiel B.V. op de inschrijvingsstaat onder bestekpost 919990 ingevulde procentuele korting (ad 25,20%) was toegestaan.

[…]

4.6. Zoals hiervoor is overwogen ziet het verbod in de Inschrijvingsleidraad dus op het opnemen van een korting in de staartposten, meer in het bijzonder op het opnemen van een eenmalige korting. Zoals gezegd (zie rov. 2.4) heeft de raamovereenkomst een initiële duur van 11 maanden en kan deze door de gemeente drie keer met één jaar worden verlengd. Nu in 01.21.04 sub 01 van de Standaard RAW Bepalingen 2020 is neergelegd dat het in de ontleding van de inschrijvingssom vermelde percentage voor korting niet van toepassing is op de in de RAW-raamovereenkomst vermelde mogelijke verlengingen, dient de door RR Civiel B.V. opgenomen korting als een eenmalige korting te worden aangemerkt. Nu dit op grond van meergenoemde Inschrijvingsleidraad niet is toegestaan op straffe van uitsluiting, heeft de gemeente RR Civiel B.V. terecht uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure.

Is anders, dan Rechtbank Den Haag 29 juli 2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:7765:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2022:7765

4.2. In de voorlopige gunningsbeslissing hebben de Gemeenten Kumpen uitgesloten vanwege het in strijd met het Bestek aanbieden van een eenmalige korting. Kumpen heeft met juistheid betoogd dat door haar geen eenmalige korting is aangeboden en dat om die reden het in artikel 01.01.06 lid 01 van deel 3 van het Bestek neergelegde verbod niet is overtreden. Op grond van de hiervoor geciteerde Standaard RAW Bepalingen mag in beginsel door inschrijvers in een prijsaanbieding voor een te sluiten raamovereenkomst een korting worden aangeboden. Deze korting dient te worden opgenomen in de inschrijvingsstaat na het subtotaal in de vorm van een percentage ten opzichte van het subtotaal en met vermelding van het daaruit volgend bedrag. In deze aanbestedingsprocedure hebben de Gemeenten het opstellen van de aanbestedingsstukken uitbesteed aan Tauw B.V. Tauw B.V. heeft daarbij de meest recente versie van de standaard RAW-systematiek toegepast. Deze standaard RAW-systematiek behelst onder meer een standaardmodel voor de inschrijvingsstaat met daarin een specifieke bestekspost, te weten bestekpost 919990 voor het aanbieden van korting. Kumpen heeft in haar inschrijvingsstaten onder bestekspost 919990 een kortingspercentage van 2% aangeboden, hetgeen overeenkomt met een bedrag van € 13.810,44. Dit is - zoals Kumpen terecht stelt - geen eenmalige korting (lees: een vast bedrag aan korting) aangezien bij een raamovereenkomst de omvang van het werk niet op voorhand vaststaat en de hoogte van de korting dus meebeweegt met de omvang van het aanbestede werk.

4.3. In deze procedure hebben de Gemeenten het standpunt ingenomen dat door inschrijvers geen enkele vorm van korting mocht worden aangeboden en dat dit duidelijk uit de aanbestedingsstukken volgt. De Gemeenten verwijzen in dat kader naar de op 7 april 2022 door hen gepubliceerde inschrijvingsstaten, waarin de besteksposten 91 en 919990 met rood zijn doorgestreept. In dit standpunt kunnen de Gemeenten naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet worden gevolgd. Indien de Gemeenten in afwijking van de standaard RAW-systematiek daadwerkelijk iedere vorm van korting hadden willen verbieden, had het op hun weg gelegen om dit expliciet in het Bestek tot uitdrukking te brengen. Dit is niet gebeurd, aangezien in het Bestek uitsluitend het aanbieden van eenmalige kortingen is verboden. Zoals hiervoor overwogen, is een procentuele korting iets wezenlijk anders dan een eenmalige korting en strekt het verbod zich dus niet mede uit tot procentuele kortingen. Het op 7 april 2022 zonder enige toelichting toezenden aan inschrijvers van inschrijvingsstaten waarin de besteksposten 91 en 919990 zijn doorgestreept, is onvoldoende om de gelding van een dergelijk verbod voor deze aanbestedingsprocedure te kunnen aannemen. Dit klemt temeer nu de Gemeenten op 18 mei 2022 gewijzigde inschrijvingsstaten aan de inschrijvers hebben toegezonden, waarin bedoelde besteksposten niet zijn doorgestreept. Een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver behoefde er daardoor naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet op bedacht te zijn dat het aanbieden van een in het kader van een te sluiten raamovereenkomst gebruikelijke procentuele korting in deze aanbestedingsprocedure niet zou zijn toegestaan. Dat in de Nota van Inlichtingen geen vragen zijn gesteld over de in de eerste inschrijvingsstaten doorgestreepte besteksposten en de overige twee inschrijvers niet met een korting hebben ingeschreven, is van onvoldoende gewicht om tot een ander oordeel te komen.

Ik denk, dat rechtsoverweging 4.6 van rechtbank Limburg niet juist is.

Ik denk immers, dat (het bestaan van) een ‘eenmalige korting’ niets van doen heeft met de duur van de RAW-raamovereenkomst, daartoe bestaan ook geen concrete aanwijzingen in de Standaard RAW Bepalingen 2020, maar met het onderscheid tussen een ‘RAW-bestek’ en een ‘RAW-raamovereenkomst’.

De inhoud van artikel 01.01.03.03 Standaard RAW Bepalingen 2020 verschilt (ook) niet voor niks met de inhoud van artikel 01.01.06.03 Standaard RAW Bepalingen 2020.

En het bepaalde in artikel 01.02.03.03 sub b Standaard RAW Bepalingen 2020 inzake de ‘grootte van de betalingstermijn’ is bijvoorbeeld ook anders dan het bepaalde in artikel 01.02.04.02 sub b Standaard RAW Bepalingen 2020.

Overigens denk ik, dat in de Limburgse casus sprake is van een in de praktijk veel voorkomende onhandigheid.

Namelijk, dat het algemene format ‘aanbestedingsdocument’ (‘aanbestedingsleidraad’ / ‘inschrijvingsleidraad’), dat geschikt is voor een divers aantal aankopen op het gebied van (ook) leveringen en diensten onvoldoende ‘synchroon’ loopt, of afgestemd is, met de (specifieke) aanbesteding van een ‘RAW-bestek’ of ‘RAW-raamovereenkomst’.

De aanbesteding van een ‘RAW-bestek’ of ‘RAW-raamovereenkomst’ kent zo haar eigen (aanvullende) voorschriften en gebruiken. In de RAW-systematiek wordt bijvoorbeeld gesproken over ‘inschrijvingsbiljet’, ‘inschrijvingsstaat’ en ‘prijzen per eenheid’. En niet over ‘inschrijfformulieren’ en ‘eenheidsprijzen’.

Die onhandigheid, en daaruit voortvloeiende ‘intransparantie’, is (dus) te vermijden door op maat gemaakte formats.

vrijdag 7 oktober 2022

Niet louter MKB-recht

Wat mij betreft terecht, dat Rechtbank Oost-Brabant 26 juli 2018, ECLI:NL:RBOBR:2018:3593 thans wordt bevestigd in Rechtbank Limburg 4 oktober 2022, ECLI:NL:RBLIM:2022:7529:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBLIM:2022:7529

4.5. Zoals de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant in de uitspraak van 26 juli 2018 (ECLI:NL:RBOBR:2018:3593) reeds overwoog, is vanuit het perspectief van de rechter bezien toepassing van artikel 1.5 Aw lastig. Rekbare begrippen in de wetstekst als “niet onnodig samenvoegen” en “acht slaan op” bieden geen stellig antwoord op de vraag tot welke uitkomst de feiten en omstandigheden van het geval moeten leiden. De rechter behoort vanzelfsprekend de wet te volgen en zich daarbij veel gelegen te laten liggen aan de strekking van artikel 1.5 Aw (het bevorderen van de kansen van MKB-bedrijven in aanbestedingen), maar artikel 1.5 Aw blijft ook onderdeel van een groter geheel. In de considerans (overweging 78) van de Richtlijn 2014/24/EU (betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten) staat hierover:

Aanbestedingen moeten worden aangepast aan de behoeften van het mkb. De aanbestedende diensten moeten worden aangemoedigd gebruik te maken van de code van beste praktijken die is gedefinieerd in het werkdocument van de diensten van de Commissie van 25 juni 2008 met als titel „Europese Code voor beste praktijken bij het faciliteren van toegang tot overheidsaanbestedingen voor het mkb”. Daarin is aangegeven hoe de wet- en regelgeving op het gebied van aanbestedingen op zodanige wijze kan worden toegepast dat het mkb makkelijker aan aanbestedingen kan deelnemen. Met het oog daarop en om de concurrentie te vergroten, moeten aanbestedende diensten er met name toe worden aangezet grote opdrachten in percelen te verdelen. […]

De omvang en inhoud van de percelen dient vrijelijk te worden bepaald door de aanbestedende dienst, die, conform de desbetreffende voorschriften inzake de berekening van de geraamde waarde van de opdracht, ook een gedeelte van de percelen moet kunnen plaatsen zonder toepassing van de procedures van deze richtlijn. De aanbestedende dienst zou de plicht moeten hebben te overwegen of het zinvol is opdrachten in percelen te verdelen, maar moet autonoom iedere door hem relevant geachte reden kunnen laten gelden, zonder administratief of gerechtelijk toezicht.

Het is dus ook een uitgangspunt van aanbestedingsrecht dat de aanbestedende dienst in beginsel het recht heeft om haar opdracht zo in te richten, dat hiermee maximaal aan haar behoeften wordt tegemoetgekomen, mits zij overweegt of het zinvol is opdrachten in percelen te verdelen. Aanbestedingsrecht is dus niet louter MKB-recht. Kijkend naar de onderhavige zaak heeft de gemeente dus de vrijheid, een discretionaire bevoegdheid, in het inkoopproces van de jeugdhulp keuzes te maken waarvan zij meent dat deze de kwaliteit en betaalbaarheid van de zorg verbetert.

woensdag 5 oktober 2022

Het essentiële doel van de procedure

Is de selectie en contractering van een medeaandeelhouder in een nog op te richten gezamenlijke vennootschap door een gemeente onderworpen aan een Europese aanbestedingsplicht?

In beginsel niet.

Echter, wanneer het ook de bedoeling is om (vervolgens) aan die gezamenlijke vennootschap een overheidsopdracht te verlenen, dan kan dat, afhankelijk van het essentiële doel van de (selectie-) procedure, anders liggen.

Zie daartoe immers HvJEU 1 augustus 2022 in zaak C-332/20 (Roma Multiservizi en Rekeep):

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=6AC80F1C5984F39523ECCA49CF604AF2?text=&docid=263724&pageIndex=0&doclang=nl&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=1040140

29 De stad Rome heeft op 4 september 2018 een aanbesteding uitgeschreven voor de aanwijzing van een partner om samen een vennootschap met gemengd kapitaal op te richten en voor het toevertrouwen aan die vennootschap van het beheer van de „geïntegreerde schooldienst”, met een geschatte waarde van 277 479 616,21 EUR. Volgens de aanbestedingsdocumenten moest de stad Rome 51% van de aandelen in die vennootschap verwerven en zou de overige 49% worden verworven door haar partner, die ook het volledige operationele risico zou dragen.

30 Er werd één inschrijving ingediend, namelijk door een groepering die in oprichting was en die bestond uit Roma Multiservizi en Rekeep. Het was de bedoeling dat deze groepering voor 10% eigendom zou zijn van Rekeep, als mandant, en voor 90% van Roma Multiservizi, als leidinggevende gevolmachtigde, en dat deze twee vennootschappen hun aandeel in het kapitaal van de met de stad Rome op te richten gemengde vennootschap zouden storten naar rato van hun belang in deze groepering.

31 Roma Multiservizi is in 1994 opgericht door de stad Rome en is voor 51% in handen van AMA SpA. De rest van haar kapitaal is in eigendom van Rekeep en La Veneta Servizi SpA. Het kapitaal van AMA is op haar beurt volledig in handen van de stad Rome.

32 Op 1 maart 2019 is de uit Roma Multiservizi en Rekeep bestaande groepering in oprichting uitgesloten van de lopende procedure, omdat AMA deelneemt in het kapitaal van Roma Multiservizi en de stad Rome op die manier in de praktijk een deelneming van 73,5% zou hebben in de gemengde vennootschap die met deze groepering zou worden opgericht, waardoor de in de aanbesteding vastgestelde grens van 51% zou worden overschreden en het aandeel durfkapitaal in deze door particuliere ondernemers gehouden vennootschap minder dan 49% zou bedragen.

[…]

53 In de eerste plaats zij er om te beginnen aan herinnerd dat de oprichting door een aanbestedende dienst en een private onderneming van een gezamenlijke onderneming als zodanig niet binnen de werkingssfeer van de Unierechtelijke regels inzake overheidsopdrachten of dienstenconcessies valt. Niettemin dient ervoor te worden gezorgd dat achter een kapitaalverrichting niet in feite de gunning van een als „overheidsopdracht” dan wel als „concessieovereenkomst” te kwalificeren contract aan een private partner schuilgaat. Het feit dat een private entiteit en een aanbestedende dienst samenwerken in het kader van een entiteit met gemengd kapitaal, is geen reden om die regels niet na te leven wanneer aan die private entiteit of de entiteit met gemengd kapitaal een overheidsopdracht of dienstenconcessie wordt gegund (zie in die zin arrest van 22 december 2010, Mehiläinen en Terveystalo Healthcare, C‑215/09, EU:C:2010:807, punten 33 en 34).

54 Vervolgens blijkt uit de verwijzingsbeslissing en de antwoorden op de vragen van het Hof dat, zoals de advocaat-generaal in de punten 57 tot en met 59 van zijn conclusie in wezen heeft benadrukt, de specifieke kenmerken van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde gemengde overeenkomst vereisten dat de twee onderdelen ervan werden gesloten met één enkele partner die, zoals de aanbestedingsdocumenten vereisten, zowel de financiële draagkracht had die nodig was om 49% van het kapitaal van de op te richten gemengde vennootschap te verwerven als de nodige financiële en technische capaciteit om in de praktijk alle diensten te kunnen verrichten die samenhingen met de schoolactiviteiten van de stad Rome. Bijgevolg lijken de twee onderdelen van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overeenkomst, onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter, onlosmakelijk met elkaar te zijn verbonden en een ondeelbaar geheel te vormen (zie in die zin arrest van 6 mei 2010, Club Hotel Loutraki e.a., C‑145/08 en C‑149/08, EU:C:2010:247, punten 53 en 54).

55 In dat geval moet de betrokken transactie voor de juridische kwalificatie ervan in haar geheel als een eenheid worden onderzocht en moet zij worden beoordeeld op basis van de regels die van toepassing zijn op het onderdeel dat het hoofdvoorwerp of het overwegende element van de overeenkomst vormt (arresten van 6 mei 2010, Club Hotel Loutraki e.a., C‑145/08 en C‑149/08, EU:C:2010:247, punt 48, en 22 december 2010, Mehiläinen en Terveystalo Healthcare, C‑215/09, EU:C:2010:807, punt 36).

56 In dit verband blijkt uit de verwijzingsbeslissing en de antwoorden op de vragen van het Hof dat het essentiële doel van de procedure in het hoofdgeding niet was om een gemengde vennootschap op te richten maar om de partner van de stad Rome binnen die vennootschap het volledige operationele risico van de verrichting van de met de schoolactiviteit van die stad samenhangende diensten te laten dragen, en dat die vennootschap louter was opgevat als het medium waarmee de kwaliteit van de diensten volgens die stad het best zou worden verzekerd.

57 Bovendien blijkt nergens uit dat het enkele bezit van een deel van het kapitaal van dezelfde gemengde vennootschap voor de partner van de stad Rome een belangrijke bron van inkomsten kon vormen.

58 Onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter lijkt het onderdeel over de verrichting van de met de eigenlijke schoolactiviteit samenhangende diensten dus het hoofdvoorwerp en het overwegende element van de overeenkomst in het hoofdgeding te zijn.

59 In die omstandigheden moet er bij de beantwoording van de prejudiciële vragen van worden uitgegaan dat de twee onderdelen van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overeenkomst een ondeelbaar geheel vormen en dat het overwegende onderdeel het onderdeel is waarbij de verlening van de met de schoolactiviteiten van de stad Rome samenhangende diensten wordt toegekend aan de gemengde vennootschap. Bijgevolg is de wettelijke regeling die van toepassing is op de overeenkomst in het hoofdgeding, in haar geheel beschouwd, de regeling die voor dit onderdeel geldt.

Verder blijkt ‘kapitaaldeelname’ in beginsel een rechtsgeldig selectiecriterium met betrekking tot de economische en financiële draagkracht in de zin van artikel 58 Richtlijn 2014/24/EU (zie ook artikel 2.90 lid 2 sub a en artikel 2.91 Aanbestedingswet 2012):

93 Uit alle voorgaande overwegingen volgt dat artikel 58 van richtlijn 2014/24 aldus moet worden uitgelegd dat een aanbestedende dienst een ondernemer kan uitsluiten van de procedure die ertoe strekt een gemengde vennootschap op te richten en vervolgens een overheidsopdracht voor diensten aan deze vennootschap te gunnen, wanneer die uitsluiting wordt gerechtvaardigd door het feit dat de maximumdeelneming van de aanbestedende dienst in het kapitaal van deze vennootschap, zoals die in de aanbestedingsdocumenten is vastgesteld, wegens de indirecte deelneming van de aanbestedende dienst in het kapitaal van deze ondernemer in de praktijk zou worden overschreden indien hij deze ondernemer als partner zou kiezen, voor zover die overschrijding ertoe zou leiden dat het economische risico voor die aanbestedende dienst toeneemt.

Uit het arrest (zie bijvoorbeeld rechtsoverweging 53 voornoemd) kan tenslotte ook worden afgeleid, dat de ‘mededingingsnorm’ (‘gelijke kansen’) en de ‘transparantienorm’ (‘passende mate van openbaarheid’) van de Hoge Raad in het ‘Didam-arrest’ en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State niet zijn/worden ingegeven door het Europese aanbestedingsrecht.

Het contracteren van een (toekomstig) medeaandeelhouder in een nog op te richten vennootschap door een gemeente betreft privaatrechtelijk handelen waar de algemene beginselen van behoorlijk bestuur op van toepassing zijn.

Het Europese aanbestedingsrecht neemt (echter) het bestaan van een overheidsopdracht of concessieopdracht met een bepaalde waarde of een duidelijk grensoverschrijdend belang als basis en voorwaarde voor het (moeten) ‘openstellen voor mededinging’. En dus niet een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur als het 'formele gelijkheidsbeginsel'.

Zie overigens ook artikel 1 leden 1 en 2 Richtlijn 2014/24/EU.