woensdag 2 juli 2025

Inschrijvingen en (Wmo-) hulpmiddelen ‘van Chinese oorsprong’

De ‘UITVOERINGSVERORDENING(EU) 2025/1197 VAN DE COMMISSIE van 19 juni 2025 betreffende een maatregel op grond van het instrument voor internationale overheidsopdrachten tot beperking van de toegang van ondernemers en medische hulpmiddelen van oorsprong uit de Volksrepubliek China tot de aanbestedingsmarkt van de Europese Unie voor medische hulpmiddelen overeenkomstig Verordening (EU) 2022/1031 van het Europees Parlement en de Raad’, hierna Verordening (EU) 2025/1197, is op 20 juni 2025 bekend gemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie en, gelet op artikel 3 (“Deze verordening treedt in werking op de tiende dag na die van de bekendmaking ervan in het Publicatieblad van de Europese Unie.”), in werking getreden op 30 juni 2025.

Verordening (EU) 2025/1197 is een praktische uitwerking/toepassing van ‘VERORDENING (EU) 2022/1031 VAN HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD van 23 juni 2022 over toegang van ondernemers, goederen en diensten uit derde landen tot de aanbestedings- en concessiemarkten van de Unie en procedures ter ondersteuning van onderhandelingen over toegang van ondernemers, goederen en diensten uit de Unie tot de aanbestedings- en concessiemarkten van derde landen (Instrument voor internationale overheidsopdrachten - IIO)’, hierna ‘Verordening (EU) 2022/1031’, en gaat over de concrete oplegging van een maatregel op grond van het instrument voor internationale overheidsopdrachten (“IIO-maatregel”).

Ingevolge artikel 2 lid 1 sub j van Verordening (EU) 2022/1031 geldt:


“IIO-maatregel”: een door de Commissie overeenkomstig deze verordening vastgestelde maatregel die de toegang van ondernemers, goederen of diensten die van oorsprong zijn uit derde landen tot de aanbestedings- of concessiemarkten van de Unie beperkt op het gebied van niet onder internationale overeenkomsten vallende aanbestedingen

Een ‘ondernemer’ is volgens artikel 2 lid 1 sub a van Verordening (EU) 2022/1031:


een ondernemer als gedefinieerd in de Richtlijnen 2014/23/EU, 2014/24/EU en 2014/25/EU

En dus, zie artikel 2 lid 1 sub 10 Richtlijn 2014/24/EU:


elke natuurlijke of rechtspersoon of openbaar lichaam, of een combinatie van deze personen en/of lichamen, met inbegrip van alle tijdelijke samenwerkingsverbanden van ondernemingen, die de uitvoering van werken en/of een werk, de levering van producten en of het verlenen van diensten op de markt aanbiedt

Zie verder over zogenoemde ‘derde landen’:

https://keesvandewater.blogspot.com/2025/03/kolin-arrest-bevestigd.html

Volksrepubliek China is een ‘derde land’.

Artikel 1 van Verordening (EU) 2025/1197 bepaalt:


1.            Een maatregel op grond van het instrument voor internationale overheidsopdrachten (“IIO-maatregel”) in de vorm van de uitsluiting van inschrijvingen in de zin van artikel 6, lid 6, punt b), van Verordening (EU) 2022/1031 die door alle ondernemers van oorsprong uit de Volksrepubliek China worden ingediend, wordt opgelegd in alle openbare aanbestedingsprocedures in de Unie die betrekking hebben op de aanbesteding van medische hulpmiddelen die vallen onder de CPV-codes 33100000-1 tot en met 33199000-1, zoals gedefinieerd in Verordening (EG) nr. 2195/2002, en waarvan de geraamde waarde ten minste 5 000 000 EUR exclusief btw bedraagt.

2.            De in lid 1 bedoelde IIO-maatregel is van toepassing op alle aanbestedende diensten en aanbestedende instanties in de Unie, onverminderd artikel 7 van Verordening (EU) 2022/1031.

Het gaat hierbij om een groot scala aan ‘medische apparatuur’ en ‘medische goederen’, waaronder eveneens:


CPV 33141710-0 Krukken

CPV 33141720-3 Loophulpmiddelen

CPV 33183000-6 Orthopedische hulpmiddelen

CPV 33193100-0 Invalidewagentjes en rolstoelen

CPV 33193200-1 Onderdelen en toebehoren voor invalidewagentjes en rolstoelen

CPV 33196000-0 Medische hulpmiddelen

En dat betekent concreet, dat, vanaf 30 juni 2025, tot nader order, in aanbestedingsprocedures inzake overheidsopdrachten en raamovereenkomsten met betrekking tot ‘(Wmo-) hulpmiddelen’ die een (geraamde) waarde hebben van € 5.000.000,- ex BTW of hoger, de inschrijvingen van ondernemers uit de Volksrepubliek China moeten worden uitgesloten.

Zie daartoe ook artikel 6 lid 6 sub b van Verordening (EU) 2022/1031:


In de in lid 1 bedoelde IIO-maatregel kan de Commissie, binnen het in lid 8 vastgestelde toepassingsgebied, besluiten de toegang van ondernemers, goederen of diensten uit een derde land tot aanbestedingsprocedures te beperken door aanbestedende diensten en aanbestedende instanties te verplichten:

[…]

b)            inschrijvingen die zijn ingediend door ondernemers van oorsprong uit het betrokken derde land uit te sluiten.

Voorts geldt ingevolge artikel 2 van Verordening (EU) 2025/1197:


1.            Aanbestedende diensten en aanbestedende instanties in de Unie en geselecteerde inschrijvers moeten voldoen aan de vereisten van artikel 8 van Verordening (EU) 2022/1031 met betrekking tot aanbestedingsprocedures die binnen het toepassingsgebied van de in artikel 1, lid 1, bedoelde IIO-maatregel vallen.

2.            Aanbestedende diensten en aanbestedende entiteiten in de Unie moeten:

a)            van de ondernemers en medische hulpmiddelen die onder de IIO-maatregel kunnen vallen de oorsprong vaststellen overeenkomstig de criteria van respectievelijk artikel 3 van Verordening (EU) 2022/1031 en artikel 60 van Verordening (EU) nr. 952/2013 van het Europees Parlement en de Raad […]);

b)            de relevante geraamde waarden van de opdrachten berekenen overeenkomstig artikel 5 van Richtlijn 2014/24/EU.

De betreffende uitsluiting heeft aldus ook betrekking op inschrijvingen van ‘Chinese stromannen’ in de EU. Zie daartoe artikel 3 lid 1 van Verordening (EU) 2022/1031:


De oorsprong van een ondernemer wordt geacht te zijn:

a)            in het geval van een natuurlijke persoon, het land waarvan de persoon onderdaan is of waar die persoon een permanent verblijfsrecht heeft;

b)            in het geval van een rechtspersoon:

i)             hetzij het land naar het recht waarvan de rechtspersoon is opgericht of anderszins georganiseerd en op het grondgebied waarvan hij substantiële zakelijke activiteiten verricht;

ii)            hetzij, indien de rechtspersoon geen substantiële zakelijke activiteiten verricht op het grondgebied van het land waar hij is opgericht of anderszins georganiseerd, de oorsprong van de persoon of personen die direct of indirect een overheersende invloed op de rechtspersoon kan of kunnen uitoefenen door hun eigendom van die rechtspersoon, hun financiële deelneming erin, of de op die rechtspersoon van toepassing zijnde voorschriften. 

Voor de toepassing van de eerste alinea, punt b), ii), wordt die persoon of worden die personen verondersteld een overheersende invloed te hebben op de betrokken rechtspersoon in een van de volgende gevallen waarin die persoon of personen, direct of indirect:

a)            de meerderheid van het geplaatste kapitaal van de rechtspersoon bezit of bezitten;

b)            over de meerderheid van de stemrechten verbonden aan de door de rechtspersoon uitgegeven aandelen beschikt of beschikken, of

c)            meer dan de helft van de leden van het bestuurs-, leidinggevend of toezichthoudend orgaan van de rechtspersoon kan of kunnen aanwijzen.

Artikel 8 van Verordening (EU) 2022/1031 luidt verder als volgt:


1.            In het geval van aanbestedingsprocedures waarvoor een IIO-maatregel geldt, alsook in het geval van opdrachten die zijn gegund op basis van een raamovereenkomst waarin de geraamde waarde van die opdrachten gelijk is aan of hoger is dan de in artikel 8 van Richtlijn 2014/23/EU, artikel 4 van Richtlijn 2014/24/EU en artikel 15 van Richtlijn 2014/25/EU bepaalde waarden, en waarin die raamovereenkomsten onderworpen waren aan de IIO-maatregel, nemen de aanbestedende diensten en aanbestedende instanties in de aanbestedingsstukken ook de volgende verplichtingen voor de geselecteerde inschrijvers op:

a)            niet meer dan 50 % van de totale waarde van de opdracht uitbesteden aan ondernemers van oorsprong uit een derde land waarvoor een IIO-maatregel geldt;

b)            voor opdrachten waarvan het voorwerp de levering van goederen omvat, waarborgen dat de goederen of diensten die bij de uitvoering van de opdracht worden geleverd en van oorsprong zijn uit het derde land waarvoor de IIO-maatregel geldt, voor de looptijd van de opdracht niet meer dan 50 % van de totale waarde van de opdracht vormen, ongeacht of de goederen of diensten direct door de geselecteerde inschrijver of door een onderaannemer worden geleverd;

c)            uiterlijk bij de voltooiing van de uitvoering van de opdracht aan de aanbestedende dienst of aan de aanbestedende instantie op hun verzoek afdoende bewijs met betrekking tot punt a) of punt b) verstrekken;

d)            in geval van niet-naleving van de in punt a) of punt b) bedoelde verplichtingen een evenredige boete betalen die tussen 10 % en 30 % van de totale waarde van de opdracht bedraagt.

2.            Voor de toepassing van lid 1, punt c), is het voldoende te bewijzen dat meer dan 50 % van de totale waarde van de opdracht van oorsprong is uit andere landen dan het derde land waarvoor de IIO-maatregel geldt. De aanbestedende dienst of aanbestedende instantie verzoekt om relevant bewijs indien er redelijke aanwijzingen zijn dat punt a) of punt b) van lid 1 niet wordt nageleefd of indien de opdracht wordt gegund aan een groep ondernemers die een rechtspersoon bevat die van oorsprong is uit een derde land waarvoor een IIO-maatregel geldt.

3.            Aanbestedende diensten en aanbestedende instanties nemen in de documenten voor aanbestedingsprocedures waarvoor een IIO-maatregel geldt een verwijzing op naar de in dit artikel vastgestelde verplichtingen.

Hetgeen betekent, dat een Nederlandse ondernemer die zich bezig houdt met de levering van ‘(Wmo-) hulpmiddelen’ niet meer dan 50 % van een overheidsopdracht of raamovereenkomst inzake ‘(Wmo-) hulpmiddelen’, met een (geraamde) waarde van € 5.000.000,- ex BTW of hoger, mag uitbesteden aan een onderaannemer uit de Volksrepubliek China (zie lid 1 sub a voornoemd).

En dat bij alle (deel-) opdrachten krachtens een overheidsopdracht of raamovereenkomst inzake ‘(Wmo-) hulpmiddelen’, met een (geraamde) waarde van € 5.000.000,- ex BTW of hoger, het aandeel (Wmo-) hulpmiddelen ‘van Chinese oorsprong’ niet meer dan 50 % van de totale waarde van de betreffende (deel-) opdrachten mag bedragen (zie lid 1 sub b voornoemd).

Artikel 60 van Verordening (EU) nr. 952/2013 luidt in laatstgenoemd verband als volgt:


1.            Goederen die geheel en al in één enkel land of gebied zijn verkregen, worden geacht van oorsprong uit dat land of gebied te zijn.

2.            Goederen bij de vervaardiging waarvan meer dan één land of gebied betrokken is, worden geacht van oorsprong te zijn uit het land of gebied waar, in een daartoe ingerichte onderneming, de laatste ingrijpende, economisch verantwoorde verwerking of bewerking heeft plaatsgevonden die hetzij tot de fabricage van een nieuw product heeft geleid, hetzij een belangrijk fabricagestadium vertegenwoordigt.

Praktisch betekent een en ander, dat bij een aanbestedingsprocedure van een overheidsopdracht of raamovereenkomst inzake ‘(Wmo-) hulpmiddelen’ met een (geraamde) waarde van € 5.000.000,- ex BTW of hoger tenminste in de aanbestedingsstukken moet worden opgenomen:


“1.          Inschrijvingen van ondernemers van oorsprong uit de Volksrepubliek China worden uitgesloten als gevolg van het bepaalde in artikel 1 van Verordening (EU) 2025/1197, en;

2.            Het bepaalde in artikel 8 leden 1 en 2 van Verordening (EU) 2022/1031 vindt toepassing in deze aanbestedingsprocedure.”

 

dinsdag 1 juli 2025

Een zelfstandige aanbestedingsprocedure

Rechtbank Rotterdam 10 juni 2025, ECLI:NL:RBROT:2025:7643:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBROT:2025:7643


4.9.         In de gegeven feiten en omstandigheden ligt het evenwel voor de hand dat de gemeente de mededingingsprocedure met onderhandeling en daarmee de totale aanbesteding zal intrekken (de mededingingsprocedure met onderhandeling maakt onderdeel uit van de aanbestedingsprocedure, reden waarom de gemeente op juiste gronden alleen de gunningsbeslissing en niet de aanbestedingsprocedure als geheel heeft ingetrokken). […]

Is niet in algemene zin juist.

De mededingingsprocedure met onderhandeling is immers in beginsel een zelfstandige aanbestedingsprocedure.

Zie namelijk artikel 2.30 jo. artikel 2.28 lid 2 sub b Aanbestedingswet 2012:


In gevallen als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, hoeft de aanbestedende dienst geen aankondiging van de overheidsopdracht bekend te maken, indien de aanbestedende dienst tot de procedure uitsluitend alle inschrijvers toelaat die:

[…]

b.            gedurende de voorafgaande openbare of niet-openbare procedure een inschrijving hebben ingediend die aan de formele eisen van die aanbestedingsprocedure voldeed,

Het gaat om: “gedurende de voorafgaande openbare of niet-openbare procedure”.

Zie ook artikel 5.4.2 sub b ARW 2016: “gedurende de voorafgaande procedure”.

En artikel 26 lid 4 sub b Richtlijn 2014/24/EU:


De lidstaten kunnen bepalen dat de aanbestedende diensten in de volgende gevallen gebruik kunnen maken van een mededingingsprocedure met onderhandeling of een concurrentiegerichte dialoog:

[…]

b)            met betrekking tot werken, leveringen of diensten waarvoor in het kader van een openbare of niet-openbare procedure alleen onregelmatige of onaanvaardbare inschrijvingen worden ingediend. In dergelijke gevallen hoeven de aanbestedende diensten geen aankondiging van een opdracht te publiceren, indien zij tot de procedure uitsluitend alle inschrijvers toelaten die aan de criteria van artikel 57 tot en met 64 voldoen en die gedurende de voorafgaande openbare of niet- openbare procedure inschrijvingen hebben ingediend die aan de formele eisen van de aanbestedingsprocedure voldeden. […]

Een zelfstandige aanbestedingsprocedure volgt trouwens ook uit de MvT, Tweede Kamer, vergaderjaar 2015-2016, 34 329, nr. 3, pagina 44:


Het eerste gedeelte van de mededingingsprocedure met onderhandeling (stappen a tot en met e) is gelijk aan dat van de niet-openbare procedure.

[…]

Een ander verschil is dat als gunningscriterium bij de mededingingsprocedure met onderhandeling uitsluitend de economisch meest voordelige inschrijving op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding kan worden toegepast, terwijl bij de niet-openbare procedure alle criteria van artikel 2.114 mogen worden toegepast.

In het voorkomend geval ‘stapt’ men dus ‘over’ van de betreffende ‘voorafgaande procedure’, bijvoorbeeld een Europese openbare aanbestedingsprocedure, naar de mededingingsprocedure met onderhandeling.

Daar hoort, in verband met de ‘voorafgaande procedure’, een gunningsbeslissing in de zin van artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 bij:


gunningsbeslissing: de keuze van de aanbestedende dienst of het speciale sectorbedrijf voor de ondernemer met wie hij voornemens is de overeenkomst waarop de procedure betrekking had te sluiten, waaronder mede wordt verstaan de keuze om geen overeenkomst te sluiten

Los van de noodzakelijke rechtsbescherming komt er immers geen overeenkomst tot stand in de ‘voorafgaande procedure’.

Of een ‘standstill-termijn’ in de zin van onder meer artikel 2.127 lid 1 Aanbestedingswet 2012:


Een aanbestedende dienst neemt een opschortende termijn in acht voordat hij de met de gunningsbeslissing beoogde overeenkomst sluit.

Zodoende verplicht is, staat (dus) niet vast.

Praktisch is het echter wel handig om de handen vrij te hebben in de mededingingsprocedure met onderhandeling. En niet later, bij de gunningsbeslissing in de mededingingsprocedure met onderhandeling, (alsnog) geconfronteerd te worden met gedoe vanwege de ‘overstap’ naar de mededingingsprocedure met onderhandeling.

Een ‘standstill-termijn’ is in dat verband dan ook aangewezen.

Hoe dan ook.

Deze handelwijze (zie het vonnis):


2.11.       Op vrijdagmiddag 11 april 2025 heeft de gemeente via TenderNed aan de inschrijvers, waaronder Megron, kenbaar gemaakt dat op beide percelen uitsluitend onregelmatige c.q. onaanvaardbare inschrijvingen zijn ingediend. Zij heeft Megron, en afzonderlijk ook PekFlex en Verheij, daarom op grond van de artikelen 2.30 en 2.28 lid 1 sub Aw uitgenodigd voor de mededingingsprocedure met onderhandeling. De gemeente heeft die dag in TenderNed de aanbesteding als mislukt gekwalificeerd via het daartoe geëigende formulier (zie 2.13 hieronder).

Is in ieder geval niet transparant, en biedt onvoldoende rechtsbescherming, gelet op een (eerdere) gunningsbeslissing van 26 maart 2025:


4.7.         […] In deze zaak is de gunningsbeslissing op 26 maart 2025 bekend gemaakt. Diezelfde dag nog heeft Megron bezwaar gemaakt en de gemeente verzocht om een nadere motivering. Vervolgens reageert de gemeente pas op 4 april 2025 inhoudelijk op het bezwaar, derhalve na verloop van acht dagen, en wijst zij Megron pas op 14 april 2025 op de Alcatel termijn die op 26 maart 2025 is gaan lopen. […]

Wat voor formulier TenderNed dan blijkbaar ook gebruikt.

Lees over de mededingingsprocedure met onderhandeling ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2022/09/de-formele-eisen.html