Zich te allen tijde laat leiden door zuiver economische overwegingen

Het vonnis Rechtbank Noord-Nederland 6 februari 2026, ECLI:NL:RBNNE:2026:320 waar ik deze blog over schreef:

https://keesvandewater.blogspot.com/2026/02/na-de-20-dagen-termijn-procederen.html 

Is in hoger beroep niet volledig in stand gebleven (deels vernietigd).

Het betreffende arrest in hoger beroep Hof Arnhem-Leeuwarden 21 april 2026, ECLI:NL:GHARL:2026:2351 (zie hier) bevestigt het vonnis voornoemd (echter) wel in verband met (de) ‘vrijwillige transparantie vooraf’:

5.18        UMCG heeft betoogd dat Chipsoft niet binnen de in artikel 4.16 lid 1 onder c Aw genoemde termijn van 20 dagen na het plaatsen van Vooraankondiging 1 op Tendernet heeft geprotesteerd en daarom niet meer de inmiddels op 11 november 2025 gesloten overeenkomst met Epic kan aanvechten.

5.19        Artikel 4.15 Aw bepaalt dat een overeenkomst die ten onrechte niet is aanbesteed, vernietigd kan worden. Artikel 4.16 Aw maakt daarop uitzondering, namelijk als de aanbestedende dienst, kort gezegd, een juiste vooraankondiging heeft geplaatst die betrekking heeft op een overeenkomst die de aanbestedende dienst wil aangaan waarvan zij meent dat gunning mogelijk is zonder aanbesteding. Het hof deelt op zich het standpunt van Chipsoft dat een dergelijke vooraankondiging moet voldoen aan de eisen van artikel 4.17 Aw en dat daarbij alleen gekeken mag worden naar de tekst van de vooraankondiging zelf en dat niet van belang is of een marktpartij over bijzondere kennis beschikt over de overeenkomst die de aanbestede dienst wil sluiten omdat die marktpartij deel heeft genomen aan een eerdere aanbesteding die de aanbestedende dienst heeft uitgeschreven. De vooraankondiging is immers bedoeld voor alle marktpartijen - ongeacht of die aan een eerdere aanbesteding hebben meegedaan - en die marktpartijen moeten uit de vooraankondiging kunnen afleiden of deze juist is en of het zinvol is om deze aankondiging aan te vechten.

5.20        Het hof stelt vast dat de vooraankondiging en wat UMCG heeft meegedeeld over de inhoud van de op 11 november 2025 gesloten overeenkomst met Epic, niet op elkaar aansluiten. In de Vooraankondiging 1 is opgenomen dat de waarde van de met Epic te sluiten overeenkomst 1 euro bedraagt. Uit wat UMCG over de inhoud van de overeenkomst die op 11 november 2025 met Epic is gesloten heeft meegedeeld blijkt dat deze overeenkomst erin voorziet dat UMCG voor het verstrekken van de (sub)licenties aan Treant en OZG bedragen aan Epic moet betalen van vele miljoenen. Het is dan wel de bedoeling van UMCG dat deze bedragen door Treant en OZG aan UMCG vergoed worden - waarbij het verder de bedoeling is dat de overeenkomst van 11 november 2025 betreffende Treant nog gewijzigd wordt in die zin dat Treant een eigen licentie krijgt en daarvoor rechtstreeks aan Epic gaat betalen - maar dat neemt niet weg dat de mededeling in Vooraankondiging 1 niet overeenkomt met de op 11 november 2025 gesloten overeenkomst. Daarom verwerpt het hof het beroep van UMCG dat Chipsoft de overeenkomst van 11 november 2025 niet meer zou kunnen aanvechten en in zoverre niet-ontvankelijk moet worden verklaard.

Minder aannemelijk uit het arrest vind ik (hieronder zonder voetnoten):

5.14        De vraag of een algemeen ziekenhuis als aanbestedende dienst kan worden aangemerkt, toegespitst op het criterium of het voorziet in behoeften van algemeen belang, anders dan van commerciële aard, is aan de orde geweest in de Amphia-zaak, waarin de voorganger van de hiervoor genoemde richtlijn 2014/24 aan de orde was. Daarin heeft de Hoge Raad […] overwogen dat bij de beoordeling of al dan niet sprake is van een andere behoefte van algemeen belang dan van industriële of commerciële aard, moet worden gelet op alle relevante elementen, rechtens en feitelijk, zoals de omstandigheden waaronder de betrokken instelling is opgericht en de voorwaarden waaronder zij werkzaam is. Daarbij moet worden bedacht dat het ontbreken van concurrentie geen noodzakelijk element is van de definitie van het begrip publiekrechtelijke instelling. Het bestaan van een sterke concurrentie kan weliswaar erop wijzen dat geen sprake is van een andere behoefte van algemeen belang dan van industriële of commerciële aard, maar wettigt op zichzelf niet deze conclusie. Aan die conclusie kan bijdragen dat de betrokken instelling, ook al heeft deze geen winstoogmerk, werkt op basis van criteria van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit, alsmede dat zij zelf het economische risico van haar activiteiten draagt.

5.15        In de daarop gevolgde verwijzingszaak […] is geoordeeld dat Amphia niet aan de derde voorwaarde als hiervoor onder 5.12 omschreven voldeed en in volgende rechterlijke uitspraken over algemene ziekenhuizen is steeds aangenomen dat zij niet als aanbestedende diensten kwalificeerden omdat niet is voldaan aan een van de alternatieven van die derde voorwaarde, waarbij dan de vraag of voldaan is aan voorwaarde I in het midden kon blijven. Het hof is van oordeel dat, ook al wijst de statutaire doelstelling van het OZG op het voldoen aan de behoefte van algemeen belang van het bieden van gezondheidszorg in Oost-Groningen, de wijze waarop daaraan uitvoering moet worden gegeven niet afwijkt van die van alle andere algemene ziekenhuizen in Nederland, die moeten voldoen aan de tucht van de markt en moeten werken op basis van criteria van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit. In het licht van de door de Hoge Raad in het Amphia-arrest betrokken uitspraken van het Europese hof is dit een aanwijzing dat het OZG als algemeen ziekenhuis voorziet in een algemene behoefte, maar van commerciële aard. OZG en UMCG hebben ter zitting van het hof toegelicht dat het OZG haar eigen verliezen moet dragen en dat die op geen enkele wijze worden gedragen of afgedekt door UMCG. UMCG heeft alleen bij de start van het OZG een commerciële lening aan OZG verstrekt die moeten worden afgelost. Het hof is daarom voorshands van oordeel dat het OZG niet voldoet aan de eerste cumulatieve voorwaarde voor het zijn van een aanbestedingsplichtige publiekrechtelijke instelling.

Ik denk dan namelijk aan Hoge Raad 1 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ9872:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2007:AZ9872

3.4.1       Onderdeel 2a is gericht tegen het oordeel in rov. 4.4.4 dat Amphia gelet op art. 2 van haar statuten is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang. Het klaagt dat het hof bij de beantwoording van de vraag of Amphia met dat doel is opgericht slechts oog heeft gehad voor haar statuten en niet, zoals het had behoren te doen, ook andere omstandigheden in aanmerking heeft genomen.

3.4.2       Dit onderdeel faalt eveneens. Weliswaar is, zoals ook blijkt uit het door Amphia in haar schriftelijke toelichting genoemde arrest HvJEG 12 december 2002, zaak C-470/99(Universale-Bau), Jurispr. 2002, p. I-11617, NJ 2003, 465, niet in alle gevallen de statutaire doelomschrijving beslissend voor het antwoord op de vraag of sprake is van een met voormeld doel opgerichte rechtspersoon. Maar waar de doelomschrijving luidt "het onderzoek, de behandeling, de verpleging, de verzorging en de begeleiding van zieken, en voorts al hetgeen daarmee verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin des woords", en door Amphia in de feitelijke instanties niet is gesteld dat daarmee geen juist of volledig beeld wordt gegeven van de activiteiten die zij daadwerkelijk uitoefent, heeft het hof terecht geoordeeld dat reeds uit die doelomschrijving volgt dat Amphia is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang als bedoeld in Richtlijn 93/36.

3.4.3       Onderdeel 2b berust op onjuiste lezing van het bestreden arrest. Anders dan het onderdeel tot uitgangspunt neemt, heeft het hof zijn oordeel dat Amphia is opgericht met het specifieke doel te voorzien in andere behoeften van algemeen belang dan die van commerciële aard, niet gebaseerd op haar statutaire doelomschrijving alleen. Het heeft daaraan mede ten grondslag gelegd de enkele omstandigheid dat Amphia niet dan wel nagenoeg niet - zelf de prijzen voor haar diensten kan vaststellen, maar daarvoor afhankelijk is van het CTG. De klacht dat het hof heeft miskend dat bij de toepassing van art. 1 van Richtlijn 93/36 onderscheid gemaakt moet worden tussen behoeften van algemeen belang en behoeften van algemeen belang die van commerciële (dan wel industriële) aard zijn, kan dan ook wegens gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

En in een op internet beschikbaar ‘Jaardocument 2024’ van het Ommelander Ziekenhuis Groningen B.V. (‘OZG’) lees ik op pagina 9:

“Alles begint met onze kernwaarden: wat voor ziekenhuis willen we zijn? Onze belofte aan de inwoners en patiënten in de regio is dat we samen de beste zorg bieden, dichtbij huis. Hiermee dragen we bij aan de kwaliteit van leven, zowel binnen het ziekenhuis als in de bredere regionale samenwerking. Ons focusgebied is de algemene ziekenhuiszorg, waarbij we een essentiële rol vervullen in de acute zorg en geboortezorg. Ons doel is om dé zorginstelling van Noord- en Oost-Groningen te zijn.”

Op pagina 14:

“De kerntaak van het ziekenhuis is het bieden van de beste zorg voor de patiënt.”

En op pagina 59:

“Ommelander Ziekenhuis Groningen B.V. is vrijgesteld van vennootschapsbelasting aangezien de vennootschap uitsluitend of nagenoeg uitsluitend kwalificerende zorgwerkzaamheden verricht (werkzaamhedeneis) en behaalde winsten zowel statutair als feitelijk uitsluitend kan aanwenden ten bate van (i) een zorginstelling die ook een beroep doet op de zorgvrijstelling van de vennootschapsbelasting of (ii) een algemeen maatschappelijk belang (winstbestemmingseis).”

En dan kan ik moeilijk geloven, dat OZG zich te allen tijde laat leiden door zuiver economische overwegingen in de zin van paragraaf 3.1.3.1 en paragraaf 3.1.4 (pagina's 12 en 14) van mijn artikel ‘De publiekrechtelijke instelling’ uit oktober 2007 (dat nog steeds relevant is):

https://kwlegal.nl/publicaties2007.html

Ik vind het dus niet aannemelijk, dat OZG niet zou ‘zijn opgericht voor het specifieke doel te voorzien in andere behoeften van algemeen belang dan die van industriële of commerciële aard’ in de zin van artikel 2 lid 1 sub 4 onder a Richtlijn 2014/24/EU.