Niet op uitvoeringskosten gebaseerde (hoge) fictieve kortingen

In een aanbestedingsprocedure kan gewerkt worden met ‘fictieve kortingen’ op de (echte) inschrijvingssom.

Denk bijvoorbeeld aan een Europese openbare aanbestedingsprocedure van een riool- en wegenreconstructie in een woonwijk (werk) met een bestekraming van € 7.500.000,00 ex BTW, waarbij door de gemeente (aanbestedende dienst) gegund wordt op het gunningscriterium ‘economisch meest voordelige inschrijving vastgesteld op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding’ (artikel 2.6.1 sub a ARW 2016).

Het subgunningscriterium ‘prijs’ houdt dan verband met de inschrijvingssom zoals door de inschrijver vermeld (aangeboden) op het inschrijvingsbiljet (artikel 2.25.2 ARW 2016).

En het subsubgunningscriterium in verband met het subgunningscriterium ‘kwaliteit’ is dan bijvoorbeeld ‘de inzet van elektrisch materieel (werktuigen/machines, voertuigen en gereedschappen) op het werk’:

0% inzet elektrisch materieel: € 0,00 fictieve korting;

50% inzet elektrisch materieel: € 750.000,00 fictieve korting;

100% inzet elektrisch materieel: € 1.500.000,00 fictieve korting.

Hetgeen (overigens) een in de praktijk voorkomende verhouding prijs (80%) en kwaliteit (20%) is.

Alsdan wordt door de gemeente gegund op de laagste fictieve inschrijvingssom.

Werken met fictieve kortingen is in beginsel aanbestedingsrechtelijk toegestaan, vermits de betreffende onderliggende kwalitatieve (‘nadere’) gunningscriteria verband houden met het voorwerp van de opdracht èn leiden tot een al dan niet zuiver economisch voordeel voor de aanbestedende dienst. Zie daartoe artikel 2.115 lid 2 Aanbestedingswet 2012 en de arresten HvJEG 17 september 2002 in zaak C-513/99 (Concordia Bus Finland) en HvJEG 4 december 2003 in C-448/01 (EVN-Wienstrom).

De hoogte van het na te streven ‘economisch voordeel’ wordt niet bestreken door het aanbestedingsrecht. Dat is dus aan de aanbestedende dienst.

En in beginsel zijn ook niet op de uitvoeringskosten van een aannemer gebaseerde (hoge) fictieve kortingen aanbestedingsrechtelijk toegestaan. Er bestaat alsdan in het voorkomend geval wel een risico voor de gemeente van ‘te veel betalen’ in de zin van de aannemer meer betalen dan zijn uitvoeringskosten voor realisatie van het werk vermeerderd met een redelijke winst- en risico-opslag.

Dat ‘te veel betalen’ houdt niet alleen verband met een mogelijk (te) hoge aannemingssom, maar ook met de (on-) mogelijkheden voor de gemeente tot ‘verhaal’ vanwege een toerekenbare niet nakoming (‘wanprestatie’) door de aannemer van hetgeen eerder door hem in de aanbestedingsprocedure kwalitatief is aangeboden.

Wil de gemeente (immers) vanwege een toerekenbare niet nakoming schadevergoeding kunnen eisen, dan zal zij in ieder geval de omvang van haar schade moeten stellen en bewijzen. Die schade is niet per se gelijk aan het ‘economisch voordeel’ dat eerder in verband met de gunningscriteria in de aanbestedingsprocedure bij de inschrijving van de gegunde aannemer is vastgesteld.

Het verlies van een ‘economisch voordeel’ vanwege een toerekenbare niet nakoming door de aannemer kan schade voor de gemeente zijn, maar om die schade vergoed te krijgen, moet het ‘economisch voordeel’ concreet bepaald zijn. Het ligt niet voor de hand dat niet op uitvoeringskosten gebaseerde (hoge) fictieve kortingen, waarbij dus de mogelijkheid van (nadelig) ‘te veel betalen’ aanwezig is, daartoe bewijs (zullen) leveren.

Verder is met betrekking tot een (eventueel) met de aannemer overeengekomen boetebeding (artikel 6: 91 BW) van belang, dat (aannemings-) overeenkomsten naar redelijkheid en billijkheid moeten worden uitgevoerd. Zie daartoe de artikelen 6: 2 en 6: 248 BW.

En in dat verband moet de hoogte van een boete in redelijke verhouding staan tot hetgeen niet wordt nagekomen. Daarbij is onder meer van belang, wat het niet genoten ‘economisch voordeel’ door, of de concrete schade van, de gemeente is vanwege het niet inzetten van bijvoorbeeld een wel aangeboden elektrische veegmachine door de aannemer. Een boete ter hoogte van de door de aannemer in de aanbestedingsprocedure verkregen fictieve korting is in beginsel mogelijk, maar het ligt niet voor de hand dat niet op uitvoeringskosten gebaseerde (hoge) fictieve kortingen, waarbij dus de mogelijkheid van (nadelig) ‘te veel betalen’ aanwezig is, onderbouwing (zullen) bieden voor het niet genoten ‘economisch voordeel’ door, of de concrete schade van, de gemeente.

Een boete ter hoogte van de door de aannemer in de aanbestedingsprocedure verkregen fictieve korting is verder in beginsel (ook) vatbaar voor rechterlijke matiging ‘indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist’. Zie artikel 6: 94 lid 1 BW. Matiging is aannemelijk, indien de gemeente het door haar niet genoten ‘economisch voordeel’ of de schade niet concreet kan aantonen.

De gemeente kan voorts ook werken volgens het (redelijke) beginsel ‘toerekenbaar niet leveren betekent niet betaald krijgen’. Het gaat uit van ‘do ut des’ (‘voor wat, hoort wat’). Daar is niet veel op tegen.

Met dat beginsel is de, mede vanwege de fictieve kortingen, gegunde aannemingssom dus geen gegeven. Er kan immers sprake zijn van ‘minderwerk’, dus van een mindering van de aannemingssom, hetgeen leidt tot minder betalen door de gemeente.

De concrete hoogte van het af te rekenen ‘minderwerk’ kan in beginsel (evenredig) verband houden met de door de gegunde aannemer in de aanbestedingsprocedure verkregen fictieve korting.

Als echter de uitvoering van ‘100% inzet elektrisch materieel’ door de aannemer hem bijvoorbeeld € 500.000,00 kost, en hij daarmee € 550.000,00 kan verdienen en met dat bedrag ook heeft ingeschreven, dan zal een mindering van de aannemingssom ter grootte van de verkregen fictieve korting van € 1.500.000,00 vanwege toerekenbare niet nakoming van ‘100% inzet elektrisch materieel’ waarschijnlijk onredelijk zijn in de zin van de artikelen 6: 2 en 6: 248 BW. Het verlies (op het gehele werk) zal immers alsdan te groot zijn. En dus naar redelijkheid en billijkheid niet afdwingbaar zijn door de gemeente.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2026/05/gunnen-op-waarde-is-relatief.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2019/01/boetebeding.html