Contractuele vervaltermijn i.v.m. de beslissing tot voorselectie

Het hanteren van een ‘standstill-termijn’ of ‘opschortende termijn’ na de ‘voorselectie’ bij een ‘niet-openbare aanbestedingsprocedure’ is niet wettelijk verplicht. Men zie bijvoorbeeld artikel 2.27 Aanbestedingswet 2012:

“De aanbestedende dienst die de niet-openbare procedure toepast doorloopt de volgende stappen. De aanbestedende dienst:

a. maakt een aankondiging van de overheidsopdracht bekend;

b. toetst of een gegadigde valt onder een door de aanbestedende dienst gestelde uitsluitingsgrond;

c. toetst of een niet-uitgesloten gegadigde voldoet aan de door de aanbestedende dienst gestelde geschiktheidseisen;

d. beoordeelt de niet-uitgesloten of niet-afgewezen gegadigden aan de hand van de door de aanbestedende dienst gestelde selectiecriteria;

e. nodigt de geselecteerde gegadigden uit tot inschrijving;

f. toetst of de inschrijvingen voldoen aan de door de aanbestedende dienst gestelde technische specificaties, eisen en normen;

g. beoordeelt de geldige inschrijvingen aan de hand van het door de aanbestedende dienst gestelde gunningscriterium, bedoeld in artikel 2.114 en de nadere criteria, bedoeld in artikel 2.115;

h. maakt een proces-verbaal van de opdrachtverlening;

i. deelt de gunningsbeslissing mee;

j. kan de overeenkomst sluiten;

k. maakt de aankondiging van de gegunde opdracht bekend.”

Volgens het ‘stappenplan’ voornoemd vindt aldus ‘direct’ na de ‘voorselectie’ de uitnodiging tot de inschrijvingsfase plaats (zie sub e voornoemd).

Ingevolge artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 is de ‘gunningsbeslissing’ (zie sub i voornoemd):

“de keuze van de aanbestedende dienst of het speciale sectorbedrijf voor de ondernemer met wie hij voornemens is de overeenkomst waarop de procedure betrekking had te sluiten, waaronder mede wordt verstaan de keuze om geen overeenkomst te sluiten.”

En de ‘gunningsbeslissing’ komt onder meer terug in artikel 2.127 lid 1 Aanbestedingswet 2012:

“Een aanbestedende dienst neemt een opschortende termijn in acht voordat hij de met de gunningsbeslissing beoogde overeenkomst sluit.”

Door ná de voorselectie géén ‘standstill-termijn’ of ‘opschortende termijn’ te hanteren bestaat het risico, dat in de voorselectie (fase 1 van de aanbestedingsprocedure) afgevallen ondernemers eerst na het doorlopen van de inschrijvingsfase (fase 2 van de aanbestedingsprocedure) bezwaren met betrekking tot (vermeende) onrechtmatigheden tijdens de voorselectie naar voren (kunnen) brengen. Mochten de bezwaren (door de rechter) gegrond worden bevonden, is minst genomen sprake van verspilde tijd en moeite. In het voorkomend geval moet fase 2 (immers) over (met andere gegadigden).

Vandaar dat in de praktijk veelal na de voorselectie (ook) een ‘standstill-termijn’ of ‘opschortende termijn’ wordt gehanteerd. Een en ander heeft van doen met c.q. betreft de mogelijkheid tot het (kunnen) toepassen van een ‘contractuele vervaltermijn’.

Dat een en ander in de praktijk in beginsel ook (echt) ‘werkt’, volgt uit (recentelijk) Rechtbank Noord-Holland 30 januari 2014, ECLI:NL:RBNHO:2014:611:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBNHO:2014:611

Men zien r.o. 4.4 (gedeeltelijk):

“De voorzieningenrechter overweegt te dien aanzien als volgt. De hiervoor onder r.o. 2.3. weergegeven vervaltermijn is een voor de selectiefase specifiek opgenomen contractuele vervaltermijn die naar geldend recht door een aanbesteder rechtsgeldig in zijn aanbestedingsstukken kan worden opgenomen. Na het verstrijken van deze termijn kan een selectiebeslissing in beginsel niet meer worden aangevochten. Het door de gemeente met de separate vervaltermijn in deze aanbesteding geïntroduceerde stelsel strekt er blijkens de door de gemeente gegeven en door Lappset niet weersproken toelichting toe wezenlijke belangen als behoud van concurrentie en snelheid in de procedure alsmede duidelijkheid voor partijen tot gelding te brengen. De gemeente heeft terecht betoogd dat van die strekking weinig zou overblijven indien het enkel stellen van een nieuw aan het licht getreden omstandigheid er reeds toe zou kunnen leiden dat de discussie over de door de gemeente in het kader van de selectie verrichte beoordeling van de geschiktheid van kandidaten alsnog kan worden gevoerd en voldoende zou zijn om een aanbestedende dienst tot additionele motivering of herbeoordeling van de selectie te nopen.”

Slechts onder omstandigheden ‘werkt’ een en ander volgens de voorzieningenrechter (evenwel) niet (r.o. 4.4 gedeeltelijk):

“Dat brengt mee dat voor het terzijde stellen van de vervaltermijn vereist is dat er niet alleen (a) een plausibele verklaring wordt gegeven waarom van de feitelijke omstandigheden waarop een beroep wordt gedaan niet eerder melding kon worden gemaakt, maar ook dat (b) die omstandigheden zelf van dien aard zijn dat er aanleiding is voor aarzelingen over de juistheid van de beoordeling die de aanbestedende dienst heeft uitgevoerd.”

Maar in kwestie was van een en ander geen sprake (r.o. 4.5 en 4.6):

“4.5       De voorzieningenrechter is van oordeel dat in het onderhavige geval aan geen van beide eisen wordt voldaan:

Ad (a)

Lappset heeft op dit punt niet meer gesteld dan dat zij enige dagen nadat de gemeente haar gunningsvoornemen had kenbaar gemaakt van een tipgever (een concurrent) heeft vernomen dat Kompan niet (zelf) kan beschikken over het vereiste ISO 14001 of gelijkwaardig certificaat (zie de hierboven onder r.o. 2.7 weergegeven e-mail van Lappset, alsmede haar pleitnota). Daarnaast neemt Lappset bij gebrek aan wetenschap aan dat Kompan evenmin beschikt over het ISO 9001 certificaat (dagvaarding sub 36). Uit die stellingen volgt in het geheel niet waarom Lappset niet veel eerder over de betreffende informatie heeft kunnen beschikken. Onduidelijk is of Lappset in een eerder stadium pogingen heeft gedaan om zicht te krijgen op de certificeringen van haar mede-inschrijvers. Ook is de identiteit van de tipgever/concurrent niet medegedeeld en is onduidelijk gebleven of Lappset heeft geverifieerd waar deze tipgever/concurrent de informatie vandaan had en waarom deze daarmee niet eerder is gekomen. Het is nodig om deze eisen aan de stelplicht te stellen om aldus het strategisch gebruik van snippers informatie te ontmoedigen. Wat betreft het ISO 9001 certificaat komt Lappset niet verder dan veronderstellen, hetgeen eens te meer onvoldoende is.

Ad (b)

De gemeente en Kompan hebben onweersproken aangevoerd dat de door Lappset overgelegde certificaten niet de certificaten zijn die Kompan bij haar aanmelding heeft ingediend. Dat brengt mee dat de exegese van deze certificaten, waarop de inhoudelijke stellingen van Lappset zijn gebaseerd, geen betekenis kan hebben voor een oordeel over de vraag of de gemeente de beoordeling van de inschrijvers in het licht van de geschiktheidseisen deugdelijk heeft uitgevoerd.

4.6.        De slotsom van het voorgaande is dat niet kan worden gezegd dat het door de gemeente gedane beroep op de vervaltermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat brengt mee dat Lappset niet ontvankelijk is in haar vorderingen en dat de overige verweren van de gemeente en Kompan geen bespreking meer behoeven.”

Een correct en voor de praktijk bruikbaar vonnis, zo lijkt mij.

Kees van de Water

KW Legal (2014)

Percelenregeling en gelijktijdigheidsbeginsel

Ruim een jaar geleden plaatste ik een discussie op Linkedin (groep Aanbestedingsrecht):

“(Te) Ruime uitleg van de Percelenregeling?

LJN: BZ3535,Voorzieningenrechter Rechtbank Rotterdam, C/11/101141 / KG ZA 13-3.

Relevant voor het huidige recht: artikel 2.18 lid 1 Aanbestedingswet 2012. Staat daar (dan ook) cf. Richtlijn 2004/18/EG terecht ‘worden geplaatst’?”

Het ging om het navolgende vonnis in kort geding:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBROT:2013:BZ3535

Relevante overweging 4.4:

“Artikel 9 lid 8 Bao verwijst naar het zesde lid van dat artikel waarin is bepaald dat wanneer een voorgenomen werk leidt tot overdrachten die gelijktijdig in afzonderlijke percelen worden gegund de aanbestedende dienst de geraamde totale waarde van deze percelen als grondslag dient te nemen. In het Bao is de Europese aanbestedingsrichtlijn (2004/18/EG) geïmplementeerd. Artikel 9 lid 6 Bao bevat de implementatie van het deel van artikel 5a van de Europese aanbestedingsrichtlijn dat luidt: “Wanneer een voorgenomen werk of een voorgenomen aankoop van diensten aanleiding kan geven tot opdrachten die gelijktijdig in afzonderlijke percelen worden geplaatst, wordt de geraamde totale waarde van deze percelen als grondslag genomen.” (onderstreping voorzieningenrechter). Enige indicatie dat de Nederlandse wetgever de ruimte die artikel 5a van de Europese aanbestedingsrichtlijn de aanbestedende dienst biedt heeft willen beperken ontbreekt. Niet in geschil is dat de gemeente ten tijde van de gunning van de opdracht voor het werk “Renovatie Energiehuis Dordrecht” ook de opdracht voor de audio-installatie had kunnen gunnen. Voor het feit dat zij dat niet heeft gedaan heeft de gemeente een plausibele verklaring gegeven, te weten dat in dat geval het risico bestond dat de volgens de opdracht te installeren apparatuur ten tijde van de installatie alweer verouderd zou zijn. Bij dit alles komt dat gelijktijdig niet alleen “op hetzelfde tijdstip geschiedend of plaatshebbend”, maar ook “afkomstig of vallend in hetzelfde tijdvak” betekent en dat de beide opdrachten in hetzelfde tijdvak vallen nu de opdracht voor het werk “Renovatie Energiehuis Dordrecht” nog niet volledig is uitgevoerd.”

Thans ziet de Rotterdamse bodemrechter (2 april 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:2622) een en ander terecht anders:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBROT:2014:2622

Relevante overwegingen:

“4.13.    De Gemeente beroept zich achteraf op de uitzondering ex artikel 9 lid 8 onder b Bao, de zogenoemde percelenregeling. Anders dan de Gemeente aanvoert, is het vereiste van gelijktijdigheid van belang voor de vraag of de Gemeente gebruik mag maken van de percelenregeling. Gelet op de hiervoor geciteerde tekst van artikel 9 Bao, geldt de percelenregeling immers voor percelen als bedoeld in het zesde lid van dit artikel. Het gaat volgens het zesde lid om overheidsopdrachten die gelijktijdig in afzonderlijke percelen worden gegund. Het betoog van de Gemeente dat op basis van de tekst van artikel 9 lid 5 sub a van de Richtlijn 2004/18/EG het woord “gelijktijdig” in artikel 9 lid 6 Bao slechts ziet op de opdrachtwaarde, en niet op de percelenregeling kan niet worden gevolgd. Het feit dat de derde volzin van artikel 9 lid 5 sub a niet verwijst naar de eerste volzin van dat artikel impliceert niet dat artikel 9 lid 8 Bao anders geduid moet worden dan de tekst daarvan aangeeft. Ook het huidige artikel 2.18 Aanbestedingswet 2012 relateert de percelenregeling aan overheidsopdrachten die “gelijktijdig in afzonderlijke percelen worden geplaatst.

4.14.      Aangezien de aanbesteding van de renovatiewerkzaamheden in april 2010 zijn aangekondigd, er tijdens een intern overleg in mei 2011 is besloten om de audio-installatie onderhands aan te besteden en de aanbesteding van de audio-installatie vervolgens in mei 2012 heeft plaatsgevonden, kan niet worden gesproken van het gelijktijdig in afzonderlijke percelen gunnen van overheidsopdrachten. Dat de Gemeente heeft gemeend op goede gronden te moeten c.q. mogen wachten met de aanbesteding van de audio-installatie (omdat zij geen installatie wilde die reeds bij het aanbrengen ervan verouderd zou zijn) maakt het voorgaande niet anders.

4.15.      Het beroep van de Gemeente in dit verband op het arrest Spanje/Commissie (HvJEG 11 juli 2013, T-358/08) en het Beschluss van de Vergabekammer beim Thüringer Landesverwaltungsamt van 27 mei 2011 faalt, nu in deze uitspraken geen oordeel wordt gegeven over het al dan niet gelijktijdig gunnen van overheidsopdrachten in percelen. De door de Gemeente aangehaalde overwegingen die verband houden met een temporeel karakter hebben betrekking op de vraag of sprake is van een werk en die vraag is hiervoor in 4.5. al beantwoord.

4.16.      Op basis van hetgeen onder 4.13. tot en met 4.15. is overwogen moet de conclusie zijn - anders dan de voorzieningenrechter van deze rechtbank in zijn vonnis van 7 februari 2013 - dat bij gebreke van een gelijktijdig gunnen van een perceel de gemeente ook hierom geen beroep toekomt op de percelenregeling ex artikel 9 lid 8 Bao.”

Qua schadevergoeding gaat het (helaas, maar wel terecht) mis voor eiseres. Een felicitatie en dank vanuit de praktijk lijkt me echter zeker op zijn plaats. De rechtszekerheid is, dankzij eiseres, immers terug!

Zie ook (r.o. 4.21): “De vraag of voldoende belang bestaat bij een vordering die - zoals hier - louter strekt tot het verkrijgen van een of meer verklaringen voor recht, zonder een veroordeling tot vergoeding van schade, moet worden beantwoord door na te gaan wat, gegeven de bijzonderheden van de rechtsverhouding waarin partijen tot elkaar staan, de eisen van een goede procesorde meebrengen. Het feit dat gevallen waarin de vraag naar de betekenis van het gelijktijdigheidsbeginsel geregeld voorkomen, rechtvaardigen de gevorderde verklaringen voor recht, omdat daardoor zoveel mogelijk wordt voorkomen dat daarover van geval tot geval moet worden geprocedeerd. [Audio Electronics X B.V.] heeft er daarom bij belang bij om vergelijkbare procedures in vergelijkbare gevallen te voorkomen.”

Kees van de Water

KW Legal (2014)

Algemene inkoopvoorwaarden

Een interessant arrest voor de praktijk: Hoge Raad 21 maart 2014 (Coface Finanz GmbH / Intergamma B.V.), ECLI:NL:HR:2014:682. Zie:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:2014:682&keyword=ECLI%3aNL%3aHR%3a2014%3a682

Casus (zie ook arrest)

Intergamma doet al jaren zaken met AFK Holland. Bij brief van 24 januari 2008 heeft AFK Duitsland, de moedervennootschap van AFK Holland, aan Intergamma geschreven dat AFK Duitsland alle afspraken, condities en leveringen zoals afgesproken door de "verschillende Intergamma formules" met AFK Holland zal "overnemen". AFK Duitsland heeft ter uitvoering van een factoringovereenkomst met Coface, in december 2006 al haar vorderingen op Intergamma tot factuurdatum 1 maart 2009 aan Coface gecedeerd. Intergamma heeft in 2008 en begin 2009 facturen op naam van AFK Duitsland ontvangen met daarop een rekeningnummer van Coface. Op 18 maart 2009 heeft AFK Holland aan Intergamma verzocht om alle facturen vanaf 1 maart 2009 te betalen op een rekeningnummer van AFK Holland. Intergamma heeft vervolgens op 27 maart 2009 en 4 april 2009 betalingen gedaan aan AFK Holland. Deze betalingen hadden betrekking op facturen van AFK Duitsland, daterend van voor 1 maart 2009.

Bij de rechtbank vordert Coface veroordeling van Intergamma tot betaling van een bedrag van € 100.825,77, met rente en kosten. Aan deze vordering legt Coface ten grondslag dat de vorderingen op Intergamma waarop de hiervoor genoemde facturen betrekking hebben, aan haar zijn gecedeerd door AFK Duitsland, aan wie AFK Holland haar vorderingen op Intergamma had overgedragen. Intergamma heeft primair aangevoerd dat zij niet heeft toegestemd - als bedoeld in art. 21 lid 3 van de algemene inkoopvoorwaarden - in de overdracht van deze vorderingen. Daarom waren deze vorderingen, mede gelet op art. 3:83 lid 2 BW, niet overdraagbaar. AFK Holland is dus haar schuldeiser gebleven zodat de door haar aan AFK Holland gedane betalingen bevrijdend waren.

Voornoemd art. 21 lid 3 van de inkoopvoorwaarden vermeldt:

"Zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Intergamma zal Verkoper zijn rechten en verplichtingen uit de met Intergamma gesloten overeenkomst, noch geheel noch gedeeltelijk aan derden overdragen. Toestemming van Intergamma ontslaat Verkoper niet van zijn verplichting in te staan voor correcte nakoming van de koopovereenkomst."

En artikel 3: 83 lid 2 BW luidt:

“De overdraagbaarheid van vorderingsrechten kan ook door een beding tussen schuldeiser en schuldenaar worden uitgesloten.”

Rechtbank Utrecht (ECLI:NL:RBUTR:2012:BR3743) heeft de vordering van Coface toegewezen. Zij overwoog dat uit de bewoordingen van art. 21 lid 3 van de algemene inkoopvoorwaarden blijkt dat partijen de overdraagbaarheid van de vorderingen niet goederenrechtelijk hebben willen uitsluiten, maar slechts een obligatoir verbod hebben willen overeenkomen. De algemene inkoopvoorwaarden staan om die reden niet in de weg aan de rechtsgeldigheid van de cessie. Uitsluitend Coface was bevoegd tot inning van de desbetreffende vordering, zodat Intergamma niet bevrijdend kon betalen aan AFK Holland.

Hof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2012:BX4596) heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van Coface afgewezen. Samengevat weergegeven overwoog het daartoe als volgt. In een geval als het onderhavige, waarin het beding is opgenomen in algemene voorwaarden, die naar hun aard zijn bestemd om in meer overeenkomsten te worden gebruikt, komt bij de uitleg daarvan grote betekenis toe aan de bewoordingen waarin het beding is gesteld (rov. 4.10). Zoals volgt uit het arrest HR 17 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0168, NJ 2004/281 ([A]/[B]), moet een contractueel verbod tot overdracht of verpanding, bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel, zo worden uitgelegd dat daarmee niet slechts verbintenisrechtelijke werking, maar ook goederenrechtelijke werking is beoogd (rov. 4.12). Gelet op de formulering van art. 21 lid 3 van de algemene inkoopvoorwaarden ligt het voor de hand dit artikel aldus uit te leggen dat daarmee is beoogd de desbetreffende vorderingen goederenrechtelijk onoverdraagbaar te maken. Coface heeft geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat AFK Holland dan wel AFK Duitsland redelijkerwijs niet heeft behoeven te begrijpen dat Intergamma met het beding een contractueel verbod tot overdracht beoogde. Daarbij is mede van belang dat AFK Holland, AFK Duitsland en Intergamma professionele contractspartijen zijn en dat eerstgenoemden tot een internationaal concern behoren (rov. 4.11). Coface is dus geen rechthebbende op de onderhavige vorderingen geworden (rov. 4.12).

Hoge Raad

De Hoge Raad overweegt:

“3.4.1    Onderdeel 1.6 bevat de klacht dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft geoordeeld dat een contractueel verbod tot overdracht of verpanding, bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel, zo moet worden uitgelegd dat daarmee goederenrechtelijke werking is beoogd. Het onderdeel treft doel. Anders dan het hof heeft aangenomen is een uitlegregel van deze strekking niet aanvaard in het arrest van de Hoge Raad van 17 januari 2003. Zij is bovendien onjuist.

3.4.2      Een beding als het onderhavige, dat naar zijn aard mede is bestemd om de rechtspositie te beïnvloeden van derden die de bedoeling van de contracterende partijen niet kennen, en dat ertoe strekt hun rechtspositie op uniforme wijze te regelen, dient te worden uitgelegd naar objectieve maatstaven, met inachtneming van de Haviltexmaatstaf (zie HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, NJ 2005/493). Als uitgangspunt bij de uitleg van bedingen die de overdraagbaarheid van een vorderingsrecht uitsluiten, moet worden aangenomen dat zij uitsluitend verbintenisrechtelijke werking hebben, tenzij uit de - naar objectieve maatstaven uit te leggen - formulering daarvan blijkt dat daarmee goederenrechtelijke werking als bedoeld in art. 3:83 lid 2 BW is beoogd. Het hof heeft dit miskend.”

Praktisch

Het arrest is ook van belang voor gemeenten. Zij maken immers (ook) veelvuldig gebruik van algemene inkoopvoorwaarden. Zie bijvoorbeeld artikel 4.3 van het VNG Model Inkoopvoorwaarden (laatste deelzin):

“Slechts met voorafgaande schriftelijke goedkeuring van de Gemeente, kan de Contractant de uitvoering van de Overeenkomst geheel of gedeeltelijk laten uitvoeren door derden of uit de Overeenkomst voortvloeiende rechten en/of plichten overdragen aan derden.”

Wil men bewerkstelligen, dat de gemeente in alle opzichten slechts ‘zaken’ doet en blijft doen met de door haar gecontracteerde wederpartij, dan lijkt het er - voor dit moment - op, dat zulk een bepaling moet worden aangevuld met bijvoorbeeld:

“Onderhavige bepaling heeft niet alleen obligatoire werking, maar ook goederenrechtelijke werking als bedoeld in art. 3:83 lid 2 BW.”

Aldus (toch ook) een in beginsel taalkundige of grammaticale ‘oplossing’.

‘Voor dit moment’? Ja, want wellicht zal een wetswijziging plaatsvinden om bijvoorbeeld internationaal in de ‘(financierings-) pas’ te (kunnen) blijven lopen. De Hoge Raad lijkt hier (ook) op te zinspelen met r.o. 3.3.2:

“Weliswaar is het arrest van de Hoge Raad van 17 januari 2003 in de literatuur kritisch besproken (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.12-2.14), maar de Hoge Raad ziet hierin onvoldoende aanleiding tot heroverweging van zijn rechtspraak. Die rechtspraak strookt immers met de wettekst en de wetsgeschiedenis. Voorts moet worden aangenomen dat de praktijk zich op deze rechtspraak heeft ingesteld. Daarbij komt dat het de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat om een keuze te maken uit de alternatieven die, zoals rechtsvergelijking leert, kunnen worden overwogen met betrekking tot de regeling van niet-overdraagbaarheidsclausules.”

En men zie ter zake uitgebreid, de Conclusie van de AG bij onderhavig arrest:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:PHR:2013:1380

(Handboek) Aanbestedingswet 2012 - Tekst, Toelichting en Jurisprudentie

Mooi, actueel en praktisch en handig voor de praktijk. En leuk om aan mee te werken:

“In de uitgave Aanbestedingswet 2012 - Tekst, Toelichting en Jurisprudentie wordt de wettekst inzichtelijk gemaakt voor het gebruik in de praktijk. Per wetsartikel zijn de relevante teksten uit de kamerstukken opgenomen en door de auteur van commentaar voorzien met betrekking tot de interpretatie van de wettekst, aanvullingen hierop en verwijzingen naar de Europese richtlijn.

Nieuw in de tweede druk is dat de relevante Europese en nationale jurisprudentie met de belangrijkste overwegingen artikelsgewijs zijn opgenomen; in totaal 300 uitspraken. Het uitgebreide jurisprudentieregister, op artikel en op onderwerp, maakt de uitspraken zeer eenvoudig terug te vinden.

Tevens zijn in de uitgave het Aanbestedingsbesluit en de Gids Proportionaliteit, de handreiking naar de praktijk, opgenomen; de laatste in kleur zodat ook de diagrammen en tabellen goed leesbaar zijn.”

Digitaal en op papier!

Zie verder:

http://www.berghauserpont.nl/product/aanbestedingswet-2012-tekst-toelichting-en-jurisprudentie

Kees van de Water

KW Legal (2014)

Clusterverbod, splitsingsgebod en percelengedoe

Dat artikel 1.5 Aanbestedingswet 2012 (‘clusterverbod’, ‘splitsingsgebod’ etc.) geen ‘wetgevende parel’ is, een volstrekt vage norm blijkt, als ook tot verschil (-len) in uitgangspunten en interpretatie (s) aanleiding kan geven, volgt inmiddels uit Rechtbank Midden-Nederland 22 november 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:5763, Advies 43 (23 januari 2014) en Advies 53 (24 januari 2014) van de Commissie van Aanbestedingsexperts.

Zie volledig:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBMNE:2013:5763&keyword=ECLI%3aNL%3aRBMNE%3a2013%3a5763

https://www.commissievanaanbestedingsexperts.nl/sites/default/files/140123%20-%20Advies%2043.pdf

https://www.commissievanaanbestedingsexperts.nl/sites/default/files/140124%20-%20Advies%2053.pdf

En we zijn er waarschijnlijk nog (lang) niet vanaf. Ook ‘Europa’ kan er namelijk wat van. Zie (Nieuwe Richtlijn, versie 30 januari 2014):

Overweging 79:

“Indien de aanbestedende diensten echter verplicht worden de opdracht in percelen te gunnen, zelfs indien dat aanmerkelijk minder voordelige oplossingen zou opleveren dan bij gezamenlijke gunning van alle of meerdere percelen, kan dit ertoe leiden dat het doel van betere toegang van het mkb tot overheidsopdrachten moeilijker haalbaar wordt. Wanneer vooraf duidelijk is aangegeven dat deze mogelijkheid bestaat, moeten de aanbestedende diensten een vergelijkende beoordeling van de inschrijvingen kunnen uitvoeren om uit te maken of de inschrijvingen die door een bepaalde inschrijver voor een specifieke combinatie van percelen wordt ingediend, als geheel genomen, beter aan de gunningscriteria voor deze percelen, vastgesteld overeenkomstig deze richtlijn, voldoen dan inschrijvingen voor ieder perceel afzonderlijk. Is dat het geval, moet het de aanbestedende dienst toegestaan zijn een opdracht aan de betrokken inschrijver te gunnen voor alle percelen gezamenlijk. Duidelijk moet zijn dat de aanbestedende diensten bij het uitvoeren van de vergelijkende beoordeling eerst moeten uitmaken welke inschrijvingen het beste aan de vastgestelde gunningscriteria voldoen voor ieder perceel, en die vervolgens dienen te vergelijken met de inschrijvingen die door een bepaalde inschrijver zijn gedaan voor een specifieke combinatie van percelen, als geheel genomen.”

En artikel 46 lid 3 Nieuwe Richtlijn:

“De lidstaten kunnen bepalen dat, indien meer dan één perceel aan dezelfde inschrijver kan worden gegund, de aanbestedende diensten opdrachten kunnen gunnen voor een combinatie van percelen of voor alle percelen wanneer zij in de aankondiging van de opdracht of in de uitnodiging tot bevestiging van belangstelling hebben gespecificeerd dat zij zich daartoe de mogelijkheid voorbehouden en aangeven welke percelen of groepen van percelen kunnen worden gecombineerd.”

Ter zake ‘Europa’:

Los van de vraag of een gunningsmethodiek ‘voor alle percelen gezamenlijk’ mogelijk is die (ook) verband houdt met het voorwerp van de opdracht (art. 67 lid 3 Nieuwe Richtlijn) waarop (concreet) wordt ingeschreven (een perceel), wat mij principieel een ‘uitdaging’ lijkt, is heel dat ‘percelengedoe’ in het voorkomend geval dus een wassen neus voor de - overigens ‘ongedefinieerde’ - ‘MKB-er’ die bijvoorbeeld qua capaciteit maar op maximaal 2 van de 10 percelen kan inschrijven.

Althans, ik kan in het voorkomend geval wel wat motiveringen bedenken, dat een gunning op alle percelen gezamenlijk ‘voordeliger’ is. In eerste instantie komt een ‘overheidsopdracht’ bijvoorbeeld ook niet zomaar ‘uit de lucht vallen’.

Over een ‘beperking van de administratieve lasten’ (art. 1.6 Aanbestedingswet 2012, Overweging 84 Nieuwe Richtlijn) zullen we het verder (ook) maar niet (meer) hebben.

Kees van de Water

KW Legal (2014)

Varianten van de inschrijver (Advies 48)

Aan de orde is Advies 48 d.d. 27 januari 2014 van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Zie:

https://www.commissievanaanbestedingsexperts.nl/sites/default/files/140127%20-%20Advies%2048.pdf

Wederom (zie Rechtbank Gelderland 24 januari 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:454) maakt de Commissie van Aanbestedingsexperts, zij het in een andere context dan in het vonnis voornoemd, gebruik van de formulering/redenering (punt 6.1.6 Advies):

“formeel het gunningscriterium van economisch meest voordelige inschrijving toepast, maar dat materieel sprake is van toepassing van het gunningscriterium van de laagste prijs”.

En laat zij (wederom) een kans voorbij gaan, om de professionaliteit van de aanbestedingspraktijk (verder) te verbeteren en een leereffect teweeg te brengen voor alle daarbij betrokken partijen.

Het Europese aanbestedingsrecht maakt geen onderscheid tussen een ‘formeel’ en een ‘materieel’ gebruik of toepassen van een gunningscriterium. Artikel 53 lid 1 Richtlijn 2004/18/EG maakt (slechts) onderscheid tussen twee gunningscriteria, namelijk ‘de economisch voordeligste inschrijving’ (sub a) en ‘alleen de laagste prijs’ (sub b).

Voor wat ‘alleen de laagste prijs’ betekent, kan worden gewezen op hetgeen de Europese Commissie (al) in de Handleiding bij de (oude) Richtlijn werken 93/37/EEG aanhaalt:

“De laagste prijs

Dit criterium geeft geen aanleiding tot interpretatiemoeilijkheden, daar alleen de door de inschrijvers gevraagde prijs in aanmerking mag worden genomen en de opdracht moet worden gegund aan de inschrijver met de laagste offerteprijs.”

En men zie bijvoorbeeld ook r.o. 73 (‘enig gunningscriterium’) van HvJEG 26 september 2000 in zaak C-225/98 (Commissie/Frankrijk).

En voor ‘de economisch voordeligste inschrijving’ of ‘EMVI’ geldt, dat uit artikel 53 lid 1 sub a Richtlijn 2004/18/EG jo. de relevante Europese jurisprudentie in (onder meer) de zaken C-513/99 (Concordia Bus Finland), C-448/01 (EVN-Wienstrom) en C-368/10 (Commissie/Nederland) volgt, dat het bij rechtsgeldige (tijdig bekend gemaakte) EMVI-gunningscriteria (slechts) gaat om gunningscriteria die:

(1) Verband (moeten) houden met het voorwerp van de overheidsopdracht, èn;

(2) (moeten) Leiden tot een al dan niet zuiver economisch voordeel voor de aanbestedende dienst.

Voor de volledigheid, zie bijvoorbeeld ook de zaken T-461/08, T-50/05, C-532/06, C-331/04, C-234/03, T-4/01, T-183/00, 31/87 en 274/83. Verder is in HvJEU 10 mei 2012 in zaak C-368/10 (Commissie/Nederland), r.o. 85 bepaald: “Artikel 53 van richtlijn 2004/18 wordt toegelicht in punt 46 van de considerans van deze richtlijn, dat in de derde en de vierde alinea preciseert dat de gunningscriteria in beginsel behalve economisch ook kwalitatief kunnen zijn. [-]”

In kwestie had de aanbestedende dienst als gunningscriterium bepaald (zie punt 1.2 Advies):

‘Economisch Meest Voordelige Inschrijving, op basis van:

- Inschrijfsom;

- Varianten.’

En uit punt 1.3 Advies volgt:

“De gunnings- en beoordelingssystematiek (zie blz. 13-15 van de aanbestedingsleidraad) voorziet er allereerst in dat een inschrijver een prijs dient aan te bieden op basis van de complete set aanbestedingsdocumenten. De inschrijfsom dient afgeleid te zijn van de gedetailleerde open begroting welke onderdeel van de inschrijving is. In de tweede plaats voorziet de systematiek er in dat de inschrijver wordt gevraagd om, op basis van de aanbestedingsdocumenten en zijn uitvoeringsdeskundigheid en expertise maximaal tien varianten voor te stellen ter optimalisatie. Indien een variant voldoet aan een zestal daaraan gestelde randvoorwaarden (zie blz. 14 van de aanbestedingsleidraad), wordt de prijsconsequentie zoals opgegeven voor de betreffende variant (de waarde van de variant) in mindering gebracht op de inschrijfsom (zie blz. 15 van de aanbestedingsleidraad).”

Zonder zich af te vragen of ‘Varianten’ wel een rechtsgeldig (sub-) gunningscriterium in de zin van het Europese aanbestedingsrecht is, overweegt de Commissie van Aanbestedingsexperts (punten 6.1.4 t/m 6.1.6 Advies) onder meer:

“De Commissie is van oordeel dat beklaagde in strijd met het hiervoor genoemde verbod heeft gehandeld door op blz. 13 van de aanbestedingsleidraad te bepalen dat de opdracht zal worden gegund aan de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving op basis van de subcriteria “Inschrijfsom” en “Varianten”. Beide subcriteria dienen naar het oordeel van de Commissie te worden beschouwd als een uitwerking van het “nadere” criterium prijs. Voor wat betreft het subcriterium “Inschrijfsom” behoeft dit geen nader betoog. Dat ook het subcriterium “Varianten” een uitwerking vormt van het prijscriterium, blijkt allereerst uit [-].

Gelet op het voorgaande is de Commissie van oordeel dat beklaagde met haar uitwerking van het gunningscriterium van de economisch meest voordelige inschrijving op blz. 13 t/m 15 van de aanbestedingsleidraad in strijd heeft gehandeld met art. 2.115, eerste lid, Aw 2012. De verdere consequentie daarvan is dat beklaagde weliswaar formeel het gunningscriterium van economisch meest voordelige inschrijving toepast, maar dat materieel sprake is van toepassing van het gunningscriterium van de laagste prijs. Aangezien beklaagde de toepassing van dat criterium niet in de aanbestedingsstukken heeft gemotiveerd, heeft zij tevens in strijd gehandeld met art. 2.114 Aw 2012. [-]”

Hierdoor lijkt (ook) de vreemde situatie te ontstaan, dat de Commissie van Aanbestedingsexperts het doet voorkomen, dat bij varianten (‘alternatieven’) van de inschrijver (‘materieel’) op laagste prijs gegund zou kunnen worden. Althans, zij lijkt er geen rekening mee te houden, dat een door haar verondersteld ‘materieel’ gebruik van het gunningscriterium van de laagste prijs zich op geen enkele wijze verhoudt met het (eventueel) gunnen op een variant (‘alternatief’) van de inschrijver.

De toelichting op het ARW 2005 (ringband, pag. 285) luidt bijvoorbeeld niet voor niks:

“Het spreekt voor zich dat varianten alleen mogelijk zijn indien het gunningscriterium van de economisch meest voordelige inschrijving wordt gehanteerd.”

Op dit punt heeft het ARW 2012 inhoudelijk geen verandering gebracht. Men vergelijkt bijvoorbeeld art. 2.18.1 ARW 2012 en art. 2.21.1 ARW 2005. Zie overigens ook art. 2.83 Aanbestedingswet 2012. En voor het ‘echt oude gebruik’, zie bijvoorbeeld art. 24 lid 2 sub b UAR 2001 en art. 24 lid 1 UAR-EG 1991.

Daar wringt dus iets, lijkt een innerlijke tegenstrijdigheid aanwezig en een en ander doet (ook) afbreuk aan de praktische waarde van dit Advies voor de praktijk. Men kan (zodoende) ook twijfelen aan het ‘leereffect’ voor de praktijk.

Het zou beter zijn geweest, als de Commissie van Aanbestedingsexperts in lijn met het Europese aanbestedingsrecht had geoordeeld, dat een subgunningscriterium als ‘Varianten’ geen rechtsgeldig (sub-) gunningscriterium is.

Een variant (‘alternatief’) van de inschrijver is namelijk een concrete aanbieding/inschrijving van een inschrijver (zie bijvoorbeeld art. 24 lid 1 Richtlijn 2004/18/EG) en houdt zo nodig nog wel ‘verband met het voorwerp van de opdracht’, maar levert an sich (nog) geen ‘al dan niet zuiver economisch voordeel voor de aanbestedende dienst’ op.

Hetgeen ook logisch is, daar een concrete aanbieding/inschrijving van een inschrijver in het kader van EMVI beoordeeld dient te worden aan de hand van (sub-) gunningscriteria. En niet aan de hand van zichzelf.

En met die benadering zou ook de ‘innerlijke tegenstrijdigheid’ voornoemd niet aanwezig zijn geweest.

Dat de aanbestedende dienst in kwestie in strijd heeft gehandeld met art. 2.115 lid 1 Aanbestedingswet 2012 (of art. 53 lid 1 sub a Richtlijn 2004/18/EG) en dat zij (of haar adviseur) in kwestie (ook) niet goed weet, wat (van selectiecriteria te onderscheiden) rechtsgeldige (sub-) gunningscriteria zijn (punt 5.1.1 Advies) lijkt me duidelijk. Dat daar terecht over wordt geklaagd, kan ik ook begrijpen. Maar de praktijk is slechts gebaat bij Adviezen die aansluiten op het Europese aanbestedingsrecht en voorts (ook) inhoudelijk consistent, logisch en praktisch toepasbaar zijn.

In voornoemd verband betreft een ander punt van zorg (punt 6.2.8 van het Advies):

“Beklaagde heeft in haar brief van 4 november 2013 betoogd dat zij er voor heeft gekozen om exploitatievarianten niet te honoreren, omdat het bij de indiening daarvan zou gaan om ‘theoretische berekeningen van besparingen’ en dat de berekende besparing ‘mogelijk (…) niet [wordt] gehaald en de inschrijver daar dan niet meer op aanspreekbaar [is] omdat er hier geen sprake is van een aanbesteding waarbij de exploitatiefase ook onderdeel is van het bestek’. Deze reactie miskent naar het oordeel van de Commissie dat beklaagde in beginsel de mogelijkheid heeft om de (winnende) inschrijver contractueel aansprakelijk te maken voor het feit dat het geïnstalleerde energiesysteem na oplevering niet beantwoordt aan contractueel overeengekomen resultaatseisen. Dat kunnen ook eisen zijn die betrekking hebben op het verband tussen het energiesysteem en de (maximale) exploitatielasten.”

Naar mijn oordeel lijkt (juist) de Commissie van Aanbestedingsexperts te miskennen, dat EMVI (sub-) gunningscriteria ‘verband moeten houden met het voorwerp van de opdracht’. Als de ‘exploitatiefase’ geen onderdeel uitmaakt van de overheidsopdracht (hetgeen de aanbestedende dienst in beginsel zelf bepaalt en in kwestie klaarblijkelijk het geval was) zijn gunningscriteria die van doen hebben met de ‘exploitatiefase’ dus in beginsel niet geoorloofd. En kan daar (dus) ook niet op beoordeeld en gegund worden.

Overigens denk ik afrondend, dat de aanbestedende dienst in kwestie haar (klaarblijkelijke) ‘doel’ in beginsel wel rechtsgeldig had kunnen bereiken. Ik denk dan bijvoorbeeld - als vertrekpunt - aan het bepaalde in HvJEG 18 oktober 2001 in zaak C-19/00 (SIAC Construction Ltd), waarvan het dictum luidt:

“Artikel 29, leden 1 en 2, van richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, zoals gewijzigd bij richtlijn 89/440/EEG van de Raad van 18 juli 1989, moet aldus worden uitgelegd, dat een aanbestedende dienst die ervoor heeft gekozen een opdracht aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding te gunnen, deze opdracht mag gunnen aan de inschrijver met de aanbieding waarvan de uiteindelijke kosten volgens het oordeel van een deskundige waarschijnlijk de laagste zullen zijn, op voorwaarde dat de inschrijvers gelijk zijn behandeld. Dit veronderstelt dat de transparantie en de objectiviteit van de procedure gewaarborgd zijn geweest en in het bijzonder dat:

- dit gunningscriterium duidelijk is vermeld in de aankondiging van de opdracht of in het bestek, en

- het deskundigenrapport op alle wezenlijke punten is gebaseerd op objectieve factoren die volgens de heersende vakinzichten relevant en passend voor de betrokken beoordeling worden beschouwd.”

Een en ander vergt wel, een goede kennis van de (Europese) aanbestedingsregels, inzicht in het verschil tussen de ‘Inschrijfsom’ en ‘de uiteindelijke kosten van de opdracht’ en een juiste ‘communicatie’ richting de markt. Dat is (helaas) niet iedereen gegeven.

Kees van de Water

KW Legal (2014)

Brood bakken

Zie www.pianoo.nl d.d. 27 februari 2014:

http://www.pianoo.nl/actueel/overheid-neemt-steeds-meer-ruimte-in-ten-koste-van-markt-0

Zie artikel 160 leden 2 en 3 Gemeentewet:

“2. Het college besluit slechts tot de oprichting van en de deelneming in stichtingen, maatschappen, vennootschappen, verenigingen, coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen, indien dat in het bijzonder aangewezen moet worden geacht voor de behartiging van het daarmee te dienen openbaar belang. Het besluit wordt niet genomen dan nadat de raad een ontwerp-besluit is toegezonden en in de gelegenheid is gesteld zijn wensen en bedenkingen ter kennis van het college te brengen.

3. Een besluit als bedoeld in het tweede lid behoeft de goedkeuring van gedeputeerde staten. De goedkeuring kan slechts worden onthouden wegens strijd met het recht of het algemeen belang.”

Ja, in het voorkomend geval kunnen gemeenten voor de behartiging van het daarmee te dienen openbaar belang dus (inderdaad) bv’s oprichten voor huishoudelijke hulp en het ophalen van afval. En in het voorkomend geval (dus) zo nodig ook in verband met brood bakken.

En (ook) de Wet Markt en Overheid brengt ter zake in beginsel geen belemmeringen met zich mee. Zie bijvoorbeeld artikel 25h Mededingingswet leden 5 en 6:

“5. Dit hoofdstuk is niet van toepassing op economische activiteiten en op een bevoordeling als bedoeld in artikel 25j, welke plaatsvinden respectievelijk plaatsvindt in het algemeen belang.

6. De vaststelling of economische activiteiten of een bevoordeling plaatsvinden respectievelijk plaatsvindt in het algemeen belang geschiedt voor provincies, gemeenten en waterschappen door provinciale staten, de gemeenteraad respectievelijk het algemeen bestuur en voor zelfstandige bestuursorganen in de zin van de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen door de minister die het aangaat.”

Voor de goede orde, brood lijkt me een primaire levensbehoefte. Koeken niet.

Kees van de Water

KW Legal (2014)