Vereisten

Ik kan HvJEU 12 maart 2015 in zaak C-538/13 (eVigilo) niet goed plaatsen:

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=9ea7d2dc30ddbf36c0a6f1bb485f8b6be294720edc1d.e34KaxiLc3qMb40Rch0SaxuPbx50?text=&docid=162829&pageIndex=0&doclang=NL&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=458425

59          Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de artikelen 2 en 53, lid 1, onder a), van richtlijn 2004/18 aldus moeten worden uitgelegd dat zij een aanbestedende dienst de mogelijkheid bieden om de mate waarin de door de inschrijvers voor een overheidsopdracht ingediende inschrijvingen voldoen aan de in de aanbestedingsstukken neergelegde vereisten, als criterium voor de beoordeling van die inschrijvingen te hanteren.

60          Volgens artikel 53, lid 1, onder a), van richtlijn 2004/18 wordt de uit het oogpunt van de aanbestedende dienst economisch voordeligste inschrijving vastgesteld aan de hand van verschillende criteria die verband houden met het voorwerp van de betrokken overheidsopdracht, zoals de kwaliteit, de prijs, de technische waarde, de esthetische en functionele kenmerken, de milieukenmerken, de gebruikskosten, de rentabiliteit, de klantenservice en de technische bijstand, de datum van levering en de termijn voor levering of uitvoering.

61          Volgens de rechtspraak is die opsomming blijkens het gebruik van het woord „zoals”, niet-uitputtend (zie arrest Commissie/Nederland, C-368/10, EU:C:2012:284, punt 84).

62          Derhalve kan de aanbestedende dienst andere gunningscriteria vaststellen, voor zover die criteria verband houden met het voorwerp van de opdracht en in overeenstemming zijn met de in artikel 2 van richtlijn 2004/18 neergelegde beginselen.

63          De aanbestedende dienst moet des te meer over die vrijheid beschikken, daar de economisch voordeligste inschrijving „uit het oogpunt van de aanbestedende dienst” wordt vastgesteld.

64          Onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter blijkt dat in het hoofdgeding de mate waarin de inschrijving aan de in de aanbestedingsstukken neergelegde vereisten voldoet, verband houdt met het voorwerp van de opdracht, en niets wijst erop dat dit beoordelingscriterium niet in overeenstemming is met de in artikel 2 van richtlijn 2004/18 neergelegde beginselen.

65          Derhalve moet op de tweede vraag worden geantwoord dat de artikelen 2 en 53, lid 1, onder a), van richtlijn 2004/18 aldus moeten worden uitgelegd dat zij een aanbestedende dienst in beginsel de mogelijkheid bieden om de mate waarin de door de inschrijvers voor een overheidsopdracht ingediende inschrijvingen voldoen aan de in de aanbestedingsstukken neergelegde vereisten, als criterium voor de beoordeling van die inschrijvingen te hanteren.

Voor mij is HvJEG 22 juni 1993 in zaak C-243/89 (Commissie/Denemarken (Storebaelt)) namelijk duidelijk:

37          Dienaangaande moet worden vastgesteld, dat de eerbiediging van het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers vereist, dat alle offertes beantwoorden aan de voorschriften van het bestek, teneinde een objectieve vergelijking van de door de verschillende inschrijvers ingediende offertes te waarborgen.

En zie bijvoorbeeld ook artikel 2.22 ARW 2012:

2.22.1    Een inschrijving die niet voldoet aan de eisen gesteld in dit reglement, de aankondiging en de voor de inschrijving relevante stukken, is ongeldig.

2.22.2    Een inschrijving waaraan voorwaarden zijn verbonden, is ongeldig.

En ook het ‘beproefde’ rijtje uit artikel 2.26 Aanbestedingswet 2012 is (immers) duidelijk:

De aanbestedende dienst die de openbare procedure toepast doorloopt de volgende stappen. De aanbestedende dienst:

a.            maakt een aankondiging van de overheidsopdracht bekend;

b.            toetst of een inschrijver valt onder een door de aanbestedende dienst gestelde uitsluitingsgrond;

c.            toetst of een niet-uitgesloten inschrijver voldoet aan de door de aanbestedende dienst gestelde geschiktheidseisen;

d.            toetst of de inschrijvingen voldoen aan de door de aanbestedende dienst gestelde technische specificaties, eisen en normen;

e.            beoordeelt de geldige inschrijvingen aan de hand van het door de aanbestedende dienst gestelde gunningscriterium, bedoeld in artikel 2.114 en de nadere criteria, bedoeld in artikel 2.115;

[-]

Ik denk, dat (beter) bedoeld is:

65          Derhalve moet op de tweede vraag worden geantwoord dat de artikelen 2 en 53, lid 1, onder a), van richtlijn 2004/18 aldus moeten worden uitgelegd dat zij een aanbestedende dienst in beginsel de mogelijkheid bieden om de mate waarin de door de inschrijvers voor een overheidsopdracht ingediende inschrijvingen voldoen aan de in de aanbestedingsstukken neergelegde wensen, als criterium voor de beoordeling van die inschrijvingen te hanteren.

Waarbij ik er (dus) van uit ga, dat een EMVI-beoordeling (-systeem) slechts zou moeten gaan om (het invulling geven aan) ‘wensen’ van de aanbesteder. Het niet voldoen aan ‘eisen’ betekent namelijk (in beginsel) ‘exit’.

Ik sluit ook niet uit, dat in kwestie interpretaties en vertalingen van de begrippen ‘the requirements’ en ‘les exigences’ (als vermeld in r.o. 65) een rol (zouden kunnen) spelen.

Ik put (daarbij) ook een beetje hoop uit:

27          Voorts voert eVigilo aan dat de aanbestedende dienst zeer abstracte criteria voor de vaststelling van de economisch voordeligste inschrijving heeft vastgesteld, met name het criterium van „verenigbaarheid met de behoeften van de aanbestedende dienst”, dat van invloed was op de inschrijvingen van de inschrijvers en de beoordeling van die inschrijvingen door de aanbestedende dienst. Zij betoogt dat zij pas in staat was om de gunningscriteria van de economisch voordeligste inschrijving te begrijpen, toen de aanbestedende dienst haar had kennisgegeven van de volledige motivering van de weigering om haar de opdracht te gunnen. Derhalve had de beroepstermijn pas vanaf die kennisgeving moeten ingaan.

Er werd aldus niets aangevoerd ter zake ‘de overeenstemming [-] met de technische specificaties’ (zie r.o. 16 arrest). In welk verband r.o. 65 (aldus) wellicht gelezen moet worden.

En als dat niet zo is, dan wens ik de aanbesteder een beoordelingssysteem toe dat bepaalt, dat ingediende inschrijvingen die niet voldoen aan de in de aanbestedingsstukken neergelegde vereisten niet tot gunning kunnen leiden.

Waarom anders (een) ‘vereiste (n)’ in de aanbestedingsstukken opnemen?

En een ‘vereiste’ lijkt mij (altijd) feitelijk een ‘minimumlat’ (te veronderstellen).

Ook anderszins zouden (anders) ‘problemen’ kunnen ontstaan met betrekking tot het principiële ‘aanbod en aanvaarding’ ex artikel 6: 217 lid 1 BW. In welk verband in Rechtbank Gelderland 17 februari 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:1379:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBGEL:2015:1379

de besteksconforme inschrijving - inschrijvingsbiljet en inschrijvingsstaat conform de voorschriften van de RAW-Standaard - zeer waarschijnlijk (uiteindelijk) met name bepalend is geweest:

4.3.        Grontmij heeft zich op het standpunt gesteld dat de inschrijving van Scholman ongeldig had moeten worden verklaard omdat Scholman op subonderdeel C4 de uitvoering van de werkzaamheden door middel van een boring tot uitgangspunt heeft genomen, waar twee ingegraven duikers in de bestek de voorgeschreven uitvoeringswijze betreft en dus niet besteksconform heeft ingeschreven. Dat Scholman met het alternatief boring heeft ingeschreven blijkt volgens Grontmij ook uit de lage inschrijfprijs van Scholman op perceel 2, welke inschrijfprijs ongeveer € 20.000,00 lager is dan de prijzen waarvoor Grontmij en Flierman, die in hun plan van aanpak wel van het ingraven van duikers zijn uitgegaan. Volgens Grontmij is sprake van een afwijking van het bestek en tevens van een niet toegestaan alternatief. De gemeente heeft door deze wijze van inschrijving toe te staan in strijd gehandeld met het gelijkheidsbeginsel. Grontmij verwijst in dit verband naar de artikel 1.15 lid 1 Aanbestedingswet, de artikelen 7.16.1 en 7.21.2 ARW 2012, het arrest van het HvJ EU van 22 juni 1993 (C-243/89, rov 37 (Storebaelt)) en een vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag van 22 mei 2014 (ECLI:NL:RBDHA:2014:7233).

4.6         Ervan uitgaande dat Scholman in de bij de inschrijving gevoegd inschrijfstaat alle onderdelen en posten van het volgens het bestek uit te voeren werk van een prijs heeft voorzien en heeft verklaard conform het bestek in te schrijven, moet worden aangenomen dat Scholman aldus heeft aangeboden het werk conform het bestek uit te voeren tegen de door hem geboden totaalprijs van € 82.500,00. Het ligt ook niet erg voor de hand dat Scholman de inschrijfprijs in feite op uitvoering van een boring heeft gebaseerd. Als zij heeft ingeschreven voor een prijs die op een boring is gebaseerd, dan loopt zij immers het risico dat zij het werk in geval van gunning conform het bestek maar voor een te lage prijs zou moeten uitvoeren, hetgeen voor haar verliesgevend zou zijn. Het is misschien wel opmerkelijk dat de inschrijfprijs van Scholman, evenals die van Ter Riele (die eveneens boring in het plan van aanpak heeft genoemd) op Perceel 2 een stuk lager ligt dan die van de inschrijvers Grontmij en Flierman die in het plan van aanpak wel van het ingraven van de betonduikers zijn uitgegaan, in combinatie met het voorstel van Scholman in het plan van aanpak om het werk door middel van een boring uit te voeren, maar dat enkele gegeven is onvoldoende voor de conclusie dat Scholman niet conform het bestek heeft ingeschreven. Dat de aangeboden prijs zo abnormaal laag is dat het werk niet voor dat bedrag kan worden uitgevoerd, kan niet worden vastgesteld. Niet kan worden gezegd dat de gang van zaken mededingingsrechtelijk niet door de beugel kan. Er is aangeboden conform het bestek en dat betekent dat Scholman het werk voor die prijs moet uitvoeren. De gemeente heeft bevestigd dat zij erop toe zal zien dat het werk ook besteksconform zal worden uitgevoerd. Scholman heeft zich, ook indien zij in wezen een prijs bood voor uitvoering door middel van boring, aldus niet in een gunstiger positie gemanoeuvreerd ten opzichte van andere inschrijvers. Zowel Scholman als andere inschrijvers moeten, na eventuele gunning, het werk conform het bestek voor de geboden prijs uitvoeren. Van strijd met het gelijkheidsbeginsel kan daarom niet worden gesproken. De theoretische kans dat Scholman later mogelijk zal trachten een hogere prijs te bedingen, is onvoldoende voor een ander oordeel. De vorderingen van Grontmij zullen daarom worden afgewezen.

Welk vonnis overigens wellicht ook een concrete aanwijzing is, dat (een) EMVI (-aanbesteding en -beoordeling) in de praktijk niet zelden (uiteindelijk) slechts een (nodeloos) tijdrovend ‘procedureel kunstje’ en/of een (nodeloos) tijdrovende ‘wassen neus’ is.

(Mogelijkheden tot) Herstel

De mogelijkheid tot herstel van een fout of gebrek in de inschrijving is al jaren een uiterst boeiend (praktijk) onderwerp.

De arresten:

HvJEU 29 maart 2012 in zaak C-599/10 (SAG ELV Slovensko a.s. e.a. / Úrad pre verejné obstarávanie):

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=121164&pageIndex=0&doclang=NL&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=636201

40          Artikel 2 staat er in het bijzonder evenwel niet aan in de weg dat, in uitzonderlijke gevallen, de gegevens van de inschrijvingen gericht kunnen worden verbeterd of aangevuld, met name omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits deze wijziging er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld. Dat artikel verzet zich er dus evenmin tegen dat het nationale recht een bepaling bevat, zoals artikel 42, lid 2, van wet nr. 25/2006, volgens welke in wezen de aanbestedende dienst de gegadigden schriftelijk kan verzoeken om hun inschrijving te verduidelijken zonder evenwel een wijziging van de inschrijving te vragen of te aanvaarden.

En HvJEU 10 oktober 2013 in zaak C-336/12 (Ministeriet for Forskning, Innovation og Videregående Uddannelser / Manova A/S):

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=142824&pageIndex=0&doclang=NL&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=491492

32          Het Hof heeft evenwel gepreciseerd dat artikel 2 van richtlijn 2004/18 niet eraan in de weg staat dat de gegevens van de inschrijvingen gericht kunnen worden verbeterd of aangevuld, met name omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten (reeds aangehaald arrest SAG ELV Slovensko e.a., punt 40).

33          Het Hof heeft in dat arrest bepaalde criteria ontwikkeld die grenzen stellen aan die mogelijkheid om inschrijvers schriftelijk om nadere toelichting bij hun inschrijving te verzoeken.

34          Allereerst moet een verzoek om nadere toelichting bij een inschrijving, dat pas nadat de aanbestedende dienst kennis heeft genomen van alle inschrijvingen mag worden gedaan, in beginsel op vergelijkbare manier worden gericht aan alle inschrijvers die in dezelfde situatie verkeren (zie in die zin reeds aangehaald arrest SAG ELV Slovensko e.a., punten 42 en 43).

35          Voorts dient het verzoek alle punten van de inschrijving te behandelen die nadere toelichting behoeven (zie in die zin reeds aangehaald arrest SAG ELV Slovensko e.a., punt 44).

36          Bovendien mag dat verzoek er niet toe leiden dat een betrokken inschrijver in werkelijkheid een nieuwe inschrijving voorstelt (zie in die zin reeds aangehaald arrest SAG ELV Slovensko e.a., punt 40).

37          Ten slotte, en in het algemeen, moet de aanbestedende dienst in de uitoefening van zijn beoordelingsbevoegdheid wat de mogelijkheid betreft om de gegadigden te verzoeken hun inschrijving nader toe te lichten, de gegadigden gelijk en op loyale wijze behandelen, zodat een verzoek om toelichting aan het einde van de selectieprocedure van de inschrijvingen en in het licht van de uitkomst daarvan niet overkomt als ten onrechte in het voordeel of nadeel van de gegadigde of gegadigden tot wie dit verzoek was gericht (reeds aangehaald arrest SAG ELV Slovensko e.a., punt 41).

38          Die conclusie, die betrekking heeft op de door inschrijvers ingediende inschrijvingen, kan worden toegepast op inschrijvingsdossiers die worden ingediend in de fase van voorafgaande selectie van gegadigden in een niet-openbare procedure.

39          Derhalve kan de aanbestedende dienst verzoeken de gegevens van een dergelijk dossier gericht te verbeteren of aan te vullen, voor zover dat verzoek betrekking heeft op gegevens, zoals de gepubliceerde balans, waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij dateren van voor het einde van de inschrijvingstermijn om deel te nemen aan een aanbestedingsprocedure.

40          Evenwel moet worden gepreciseerd dat dit anders zou zijn indien volgens de aanbestedingsstukken het ontbrekende stuk of de ontbrekende informatie op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt. Een aanbestedende dienst dient immers nauwgezet de door hemzelf vastgestelde criteria in acht te nemen (zie in die zin arrest van 29 april 2004, Commissie/CAS Succhi di Frutta, C-496/99P, Jurispr. blz.I-3801, punt 115).

Hebben de ‘oude’ - tot ong. eind 2013 geldende - nationale jurisprudentie feitelijk ‘verdrongen’.

R.o. 40 van ‘Manova’ voornoemd is overigens bevestigd door r.o. 42, 43 en 46 van HvJEU 6 november 2014 in zaak C-42/13 (Cartiera dell’Adda SpA/CEM Ambiente SpA).

Voor wat betreft die ‘oude’ nationale jurisprudentie kan bijvoorbeeld worden gewezen op Rechtbank Overijssel 28 augustus 2013, ECLI:NL:RBOVE:2013:1989:

4.7.        In de jurisprudentie wordt onder omstandigheden aangenomen dat een inschrijver in de gelegenheid moet worden gesteld een eenvoudig gebrek te herstellen. Die gelegenheid is er slechts als is voldaan aan de volgende cumulatieve criteria: de gemaakte fout is een gevolg van omstandigheden die in de risicosfeer van de aanbestedende dienst liggen, het moet gaan om een evidente verschrijving of onbedoelde omissie en de fout moet hersteld kunnen worden zonder schending van het gelijkheidsbeginsel.

Op Rechtbank Haarlem 18 februari 2011, ECLI:NL:RBHAA:2011:BQ4103:

4.5         [-] Kennemer meent dus dat zij in de gegeven omstandigheden het recht heeft een fout die zij bij haar inschrijving heeft gemaakt te herstellen. Uit de literatuur en jurisprudentie volgt dat er in het aanbestedingsrecht weinig ruimte is om inschrijvers de gelegenheid te bieden fouten in hun inschrijving te herstellen. Die gelegenheid is er slechts als de gemaakte fout een gevolg is van omstandigheden die in de risicosfeer van de aanbestedende dienst liggen, als evident is dat het gaat om een verschrijving of onbedoelde omissie en indien de fout kan worden hersteld zonder dat het gelijkheidsbeginsel wordt geschonden. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is in dit geval niet aan die voorwaarden voldaan. Ten eerste is niet gesteld of gebleken van een onduidelijkheid in de aanbestedingsstukken of van een andere omstandigheid waardoor het de Provincie zou zijn aan te rekenen dat Kennemer twee inschrijfbiljetten heeft ingediend. Dat sprake is van een evidente vergissing is evenmin aannemelijk.

En op Rechtbank Zwolle-Lelystad 20 februari 2012, ECLI:NL:RBZLY:2012:BV6393:

4.2.2      [-] In de jurisprudentie (onder andere Vzr. Rb. Zwolle-Lelystad 13 juni 2007, LJN BB5162) wordt immers - ook onder de vigeur van ARW 2005 - onder omstandigheden nog wel aangenomen dat een inschrijver in de gelegenheid moet worden gesteld (kleine) gebreken te herstellen, maar in beginsel slechts in die gevallen waarin het ontstaan van het gebrek te wijten is aan omstandigheden die in de risicosfeer van de aanbestedende dienst liggen, bijvoorbeeld doordat de door de aanbestedende dienst vervaardigde aanbestedingsdocumenten onduidelijk dan wel voor meerdere uitleg vatbaar zijn. Daarbij is van belang dat de aanbestedende dienst zich ook de belangen van de overige inschrijvers moet aantrekken en door het bieden van een herstelmogelijkheid aan één van de inschrijvers al snel in strijd handelt met het gelijkheidsbeginsel. Van strijd met dit beginsel zal mede sprake kunnen zijn indien op het bieden van de gelegenheid tot herstel geconcurreerd kan worden, in die zin dat niet valt uit te sluiten dat aan degene die gelegenheid tot herstel wordt geboden, daarmee een gunstiger concurrentiepositie wordt verschaft dan aan diegenen die geen behoefte hadden aan deze herstelmogelijkheid, omdat zij tijdig en volledig aan de inschrijvingsvereisten hebben voldaan.

We zien in de ‘oude’ jurisprudentie dus (een toets aan) ‘cumulatieve criteria’. Waar ‘SAG’ en ‘Manova’ (dus) niet van uitgaan.

Wat mij betreft is voornoemde ‘oude’ jurisprudentie in beginsel zo slecht nog niet. Enig minpunt, wat mij betreft, is de (in beginsel) eenzijdige benadering ter zake ‘omstandigheden die in de risicosfeer van de aanbestedende dienst liggen’.

Tot de ‘oude’ (in beginsel deugdelijke) jurisprudentie kan verder ook gerekend worden, Rechtbank Leeuwarden 17 februari 2010, ECLI:NL:RBLEE:2010:BL5209:

5.4.        Uitgangspunt is dat de aanbestedende dienst bij zijn beoordeling moet uitgaan van de inschrijving zoals die bij het sluiten van de inschrijvingstermijn is ontvangen. Het beginsel van gelijke behandeling verzet zich tegen de mogelijkheid dat een inschrijver zijn inschrijving nadien nog aanvult of wijzigt. Dit kan uitzondering lijden indien er sprake is van een voor een ieder kenbare vergissing, waarbij aanpassing van de inschrijving niet tot vervalsing van de concurrentie tussen de inschrijvers leidt. Ingeval van een kenbare vergissing dient objectief vastgesteld te kunnen worden wat door de inschrijver wél is bedoeld. Van een kennelijke vergissing is bijvoorbeeld sprake wanneer er een onjuiste optelling van bedragen heeft plaatsgevonden, of er in een bedrag een punt of een komma verkeerd is geplaatst. Het bieden van een mogelijkheid tot herstel of aanvulling is echter niet toegestaan wanneer de eerlijke concurrentie daardoor zou (kunnen) worden geschaad. In zoverre is terughoudendheid dus geboden.

5.7.        De Marrekrite en Haarsma hebben terecht aangevoerd dat herstel van deze gestelde vergissing strijdig zou zijn met het gelijkheidsbeginsel. Omdat niet objectief is vast te stellen welke inschrijfsom de Combinatie heeft willen hanteren, zou men in geval van herstel namelijk af moeten gaan op de verklaringen van de Combinatie om te kunnen vaststellen welke inschrijfsom de Combinatie had willen hanteren, hetgeen de Combinatie theoretisch de mogelijkheid zou bieden om haar keuzemoment uit te stellen tot na het uiterste tijdstip van indiening van de inschrijvingen, waaraan de overige inschrijvers zich wel hebben te houden. Hierdoor zou de eerlijke concurrentie kunnen worden geschaad omdat de Combinatie op dat moment een betere inschatting had kunnen maken van haar concurrenten en haar bieding daarop had kunnen aanpassen.

De ‘nieuwe’ jurisprudentie is (meer) gebaseerd op ‘SAG’ en ‘Manova’. De ‘cumulatieve criteria’ komen daarin niet (alle) meer terug. Zie bijvoorbeeld Rechtbank Den Haag 12 februari 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:1711:

4.5.        Algemeen uitgangspunt is dat een aanbestedende dienst bij de beoordeling van de inschrijving(en) moet uitgaan van de inschrijving(en) zoals die bij het sluiten van de inschrijvingstermijn is (zijn) ontvangen. De beginselen van gelijke behandeling en transparantie verzetten zich in de regel tegen de mogelijkheid dat een inschrijver zijn inschrijving nadien nog wijzigt of aanvult. Volgens vaste rechtspraak (recentelijk HvJ EU 29 maart 2012, zaak C-599/10 (SAG)) kan in uitzonderlijke gevallen evenwel een uitzondering op dit uitgangspunt worden aanvaard en kunnen inschrijvingen worden verbeterd of aangevuld, met name omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits deze wijziging er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld. In dit geval is sprake van een dergelijke uitzondering, zodat de Gemeente Dura Vermeer op goede gronden in de gelegenheid heeft gesteld om de inschrijvingsstaat alsnog in digitale vorm aan te leveren en de Gemeente aldus terecht is teruggekomen van de op 28 november 2013 genomen beslissing tot ongeldigverklaring van de inschrijving van Dura Vermeer. Hierbij verdient opmerking dat Dura Vermeer de inschrijvingsstaat overeenkomstig de aanbestedingsstukken wel in schriftelijke vorm bij haar inschrijving had gevoegd. Hoewel de verplichting tot het overleggen van de digitale inschrijvingsstaat mogelijk is ingegeven door de wens de beoordeling van de inschrijvingen te vergemakkelijken en aldus met het hanteren van deze verplichting een redelijk doel wordt gediend, doet dit er niet aan af dat ten tijde van de inschrijving alle voor de beoordeling van de inschrijving van Dura Vermeer relevante gegevens reeds voorhanden waren. In dat verband is van belang dat niet is gesteld of gebleken dat de digitale inschrijvingsstaat meer behelst dan een digitale kopie van de schriftelijke inschrijvingsstaat. Dit laatste volgt ook uit de checklist, waarin uitdrukkelijk is bepaald dat bij verschillen tussen de schriftelijke en digitale versie van de inschrijvingsstaat, de schriftelijke versie leidend is. Gelet op het feit dat aldus met het na de inschrijving indienen van de digitale inschrijvingsstaat geen sprake kan zijn van een inhoudelijke wijziging van de inschrijving van Dura Vermeer, valt niet in te zien welke uit het oogpunt van de beginselen van transparantie en gelijkheid ongeoorloofde voorsprong Dura Vermeer als gevolg van de haar geboden herstelmogelijkheid op de overige inschrijvers heeft verkregen. Aldus is van de door [eiseres] gestelde schending van de mededinging geen sprake.

En Rechtbank Den Haag 25 april 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:5342:

3.3         Tussen partijen staat vast dat [A] in strijd met artikel 01.01.03 lid 2 van de Standaard 2010 – en daarmee in strijd met het bestek – op bestekspost onder 1.7 vermelde 412050 met een negatief bedrag (€ -0,30 per eenheid) heeft ingeschreven. Een negatief bedrag kan immers niet worden geacht alle gemaakte kosten voor de bestekspost (verzamelen en vervoer van maaisel) te dekken, aangezien tussen partijen vaststaat dat hiermee geen opbrengsten worden gegenereerd, hetgeen blijkens de nadien op uitnodiging van de Gemeente toegepaste correctie ook door [A] is erkend. Ongeacht of het onder 1.5 vermelde artikel 01.01.04 van de Standaard 2010 dat in dergelijke gevallen uitsluiting voorschrijft niet al rechtstreeks van toepassing is op een RAW-bestek als het onderhavige, heeft te gelden dat ongeldigverklaring op grond van artikel 2:22 ARW 2012 dient te geschieden. Daarmee is de mogelijkheid tot correctie van de inschrijving uitgesloten. Ook indien – zoals de Gemeente heeft betoogd – deze foutieve inschrijving van [A] berust op een kennelijke fout, kan deze fout niet meer worden hersteld en al helemaal niet op de door de Gemeente voorgestane wijze waarbij meerdere eenheidsprijzen zijn gewijzigd teneinde de oorspronkelijke fictieve aannemingssom te handhaven. Daarmee heeft [A] na inschrijving in wezen een nieuwe aanbieding gedaan, hetgeen in strijd is met de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht.

En Hof Den Bosch 24 februari 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:618:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:GHSHE:2015:618

3.10       Uit het SAG-arrest blijkt dat een aanbestedende dienst in beginsel gegadigden niet kan vragen om een nadere precisering van hun inschrijving, en dat daarvan slechts kan worden afgeweken in uitzonderlijke gevallen. Naar het oordeel van het hof doet een dergelijk uitzonderlijk geval zich in de onderhavige situatie niet voor. In het kader van deze aanbesteding dienden gegadigden aan te geven welk percentage van de aanneemsom, gelegen tussen 0 en 5%, zou worden ingezet voor social return. In onderdeel 05.02.04 is uitdrukkelijk opgenomen dat de inschrijver een percentage dient te bepalen. Het is dan niet aan de aanbestedende dienst om, wanneer er geen percentage is opgegeven, uit door de desbetreffende gegadigde wel verstrekte gegevens af te leiden welk percentage de desbetreffende gegadigde opgegeven wenst te zien. Het opgeven van dat percentage is immers geenszins vrijblijvend maar heeft consequenties. Als de opdrachtnemer zijn verplichtingen op dit punt niet nakomt, heeft er volgens bijlage II-h (zoals geciteerd in rechtsoverweging 3.1 onder (b)) een inhouding plaats op de aanneemsom welke ten onrechte niet verloond is aan werkloos werkzoekenden en/of leerlingen.
De beslissing over het te hanteren percentage dient dan ook door de gegadigde te worden genomen voordat hij inschrijft, en niet door de aanbestedende dienst of door toedoen van deze dienst nadat de gegadigde heeft ingeschreven.

3.11       In dit geval kan bovendien uit de door Instaan en [Electrotechniek] verstrekte gegevens niet met voldoende helderheid worden afgeleid met welke percentage Instaan en [Electrotechniek] bedoelden in te schrijven. In het door Instaan en [Electrotechniek] ingevulde II-h formulier wordt slechts een prognose gemaakt van in te zetten personen en te besteden bedragen, maar wordt door hen geen beslissing gegeven ten aanzien van het percentage dat wordt ingediend in de aanbesteding. Daar komt bij dat Instaan en [Electrotechniek] in de memorie van antwoord in de zaak tegen de Gemeente stellen dat begeleiding onverbrekelijk verbonden is met de inzet van social return en dat het buiten beschouwing laten van de post "begeleiding alle fasen" er hooguit toe kan leiden dat uit de inschrijving van Instaan en [Electrotechniek] volgt dat zij niet 5,14% maar 4,85% inzetten voor social return. Daarmee erkennen Instaan en [Electrotechniek] dat de in het II-h formulier vermelde bedragen zich niet eenduidig laten omrekenen in een percentage van de aanneemsom. Voorts vindt in die interpretatie begeleiding kennelijk plaats door reguliere werknemers. Tijdens het pleidooi in hoger beroep hebben Instaan en [Electrotechniek] echter een andere interpretatie gegeven, te weten dat de kosten van begeleiding in dit geval wel onder social return zouden vallen, omdat de begeleiding zou plaatsvinden door een werkloze hbo-er. Uit het geciteerde deel van de paragraaf “social return” – zie r.o. 3.1 onder (c) – blijkt voorts, dat in de aanhef wordt gesproken over een installatiebeheerder (deze wordt ook in de tabel daaronder genoemd) en leerling montagemedewerkers (idem), terwijl in de aanhef niet wordt gesproken over een in het kader van social return in te zetten begeleider, zulks terwijl in de tabel daarvoor wel een post is opgenomen, echter zonder dat daarbij naar een in de aanhef vermelde functie wordt verwezen. Waar voorts uit het II-h formulier blijkt dat de post begeleiding zou worden ingevuld door een enkel contactuur per week gedurende een groot aantal weken acht het hof het voorshands onaannemelijk en a fortiori geenszins eenduidig dat de kosten van de begeleiding betrekking zouden hebben op de inzet van werkloos werkzoekenden. Gelet op deze kennelijk mogelijke uiteenlopende interpretaties van de door Instaan en [Electrotechniek] verstrekte gegevens, die leiden tot verschillende te hanteren percentages (en dus tot een uiteenlopend puntenaantal), kan naar het oordeel van het hof voorshands niet gezegd dat sprake is van een eenvoudige precisering als in het SAG-arrest bedoeld, nu de Gemeente als aanbestedende dienst, wilde zij weten wat de bedoeling van Instaan/[Electrotechniek] was, ten aanzien daarvan opheldering zou hebben moeten vragen. Daartoe was zij echter niet gehouden.

In welk verband een ‘zoektocht’ voor de aanbestedende dienst (dus) niet aangewezen is. En (ook) de duidelijke/eenduidige (objectief vast te stellen) ‘bedoeling’ van een inschrijver in kwestie (dus) nog steeds, zie daartoe bijvoorbeeld Rechtbank Leeuwarden 17 februari 2010, ECLI:NL:RBLEE:2010:BL5209, relevant is.

En tevens de wat minder bekende rechtsoverwegen uit ‘SAG’ relevant zijn:

36          De niet-openbare aanbestedingsprocedure impliceert naar haar aard dat wanneer de selectie van de gegadigden heeft plaatsgevonden en hun inschrijving is ingediend, deze inschrijving in beginsel niet meer mag worden aangepast op initiatief van de aanbestedende dienst of van de gegadigde. Het beginsel van gelijke behandeling van de gegadigden en de hieruit voortvloeiende transparantieverplichting verzetten zich, in het kader van deze procedure, immers tegen elke onderhandeling tussen de aanbestedende dienst en de gegadigden.

37          Indien het een aanbestedende dienst wordt toegelaten een gegadigde om preciseringen te verzoeken bij een inschrijving die hij onnauwkeurig of niet in overeenstemming met de technische specificaties van het bestek acht, zou dit immers een risico opleveren dat het zou lijken alsof de aanbestedende dienst, in geval de inschrijving van die gegadigde uiteindelijk zou worden gekozen, over deze inschrijving heimelijk heeft onderhandeld, ten nadele van de andere gegadigden, en in strijd met het beginsel van gelijke behandeling.

38          Voor het overige blijkt noch uit artikel 2 noch uit een andere bepaling van richtlijn 2004/18 noch uit het beginsel van gelijke behandeling of uit de transparantieverplichting, dat de aanbestedende dienst in een dergelijke situatie verplicht zou zijn om contact op te nemen met de betrokken gegadigden. Die zouden zich er overigens niet over kunnen beklagen dat er in dit opzicht geen enkele verplichting op de aanbestedende dienst rust, aangezien de onduidelijkheid van de inschrijving slechts het gevolg is van een tekortschieten in hun zorgvuldigheidsplicht bij het opstellen ervan, waaraan zij net zoals de andere gegadigden zijn onderworpen.

Hetgeen duidt op in beginsel slechts ‘één (inschrijvings-) kans’. En (aldus) verklaart waarom een ‘herstel’ slechts ‘in uitzonderlijke gevallen’ is toegestaan. Men zie overigens ook de ‘oude’ literatuur (Handboek van Pijnacker Hordijk c.s., Sdu, 4e druk (2009), p. 469):

“[-] toestaan van herstel de facto maakt dat de desbetreffende inschrijver een tweede kans krijgt en op dat moment - mogelijk met kennis omtrent de andere ingediende inschrijvingen - kan kiezen of hij de tweede kans wel of niet benut, hetgeen een ernstige schending van de eerlijke mededinging tussen de gegadigden oplevert.”

En (ook) Rechtbank Leeuwarden 17 februari 2010, ECLI:NL:RBLEE:2010:BL5209:

5.7.        [-] hetgeen de Combinatie theoretisch de mogelijkheid zou bieden om haar keuzemoment uit te stellen tot na het uiterste tijdstip van indiening van de inschrijvingen, waaraan de overige inschrijvers zich wel hebben te houden. Hierdoor zou de eerlijke concurrentie kunnen worden geschaad omdat de Combinatie op dat moment een betere inschatting had kunnen maken van haar concurrenten en haar bieding daarop had kunnen aanpassen.

De rechtsoverwegingen 36-38 uit ‘SAG’ voornoemd plaatsen tenslotte ook Rechtbank Midden-Nederland 30 juli 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:3251:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBMNE:2014:3251

in een (geheel) ander daglicht:

4.22.      Het is gezien het voorgaande voldoende aannemelijk dat ProRail Dura Vermeer in de gelegenheid mag stellen om haar omissie te herstellen, in die zin dat zij in de gelegenheid wordt gesteld om het CO2-bewustcertificaat van haar onderopdrachtnemer, Movares, alsnog te verstrekken.

4.23.      Het is vervolgens de vraag of ProRail daartoe ook - zoals Dura Vermeer betoogt en ProRail en Strukton betwisten - kan worden verplicht.

4.24.      In de aanbestedingsleidraad is - anders dan Dura Vermeer aanvoert - geen herstelmogelijkheid opgenomen. Artikel 4.3 van de aanbestedingsleidraad biedt ProRail weliswaar de mogelijkheid een verzoek tot opheldering te doen als zij onduidelijkheden in de aanbieding aantreft. Van een onduidelijkheid is in dit geval echter geen sprake. Het is dus niet zo dat ProRail op grond van de aanbestedingsleidraad kan worden verplicht om een mogelijkheid tot herstel te bieden.

4.25.      De voorzieningenrechter is desondanks van oordeel dat ProRail daartoe toch kan worden verplicht. ProRail heeft niet toegelicht waarom zij Dura Vermeer deze herstelmogelijkheid niet wil bieden, terwijl zij dit, zoals hiervoor is overwogen, wel mag doen op grond van de aanbestedingsbeginselen. Dit heeft tot resultaat dat ProRail de opdracht gaat gunnen aan een opdrachtgever die ongeveer € 3.000.000,-- duurder is dan Dura Vermeer. Dit is niet in overeenstemming met de doelstelling van een aanbestedingsprocedure, namelijk het bevorderen van de concurrentie opdat de aanbestedende dienst daardoor de opdracht kan gunnen aan de voordeligste en kwalitatief beste opdrachtgever.

Overigens (nog) los van de vraag, wat de doelstelling van een aanbestedingsprocedure is. Of zou moeten zijn. Zie daartoe bijvoorbeeld:

HvJEG 19 mei 2009 in zaak C-538/07 (Assitur Srl / Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano):

25          Dienaangaande dient eraan te worden herinnerd dat de gemeenschapsregels inzake het plaatsen van overheidsopdrachten zijn vastgesteld in het kader van de verwezenlijking van de interne markt, waarin het vrije verkeer is gewaarborgd en een einde is gemaakt aan de mededingingsbeperkingen (zie in die zin arrest van 21 februari 2008, Commissie/Italië, C-412/04, Jurispr. blz. I-619, punt 2).

26          In deze context van één interne markt en van daadwerkelijke mededinging is het in het belang van het gemeenschapsrecht om de grootst mogelijke deelneming van inschrijvers aan een aanbesteding te waarborgen.

En HvJEU 8 mei 2014 in zaak C-15/13 (Datenlotsen Informationssysteme GmbH):

22          Overeenkomstig de rechtspraak van het Hof is het hoofddoel van de Unierechtelijke regels inzake overheidsopdrachten de openstelling voor onvervalste mededinging in alle lidstaten op het gebied van de uitvoering van werken, de levering van producten en de verrichting van diensten, hetgeen impliceert dat elke aanbestedende dienst de relevante Unierechtelijke regels moet toepassen wanneer is voldaan aan de daarin gestelde voorwaarden (zie in die zin arrest Stadt Halle en RPL Lochau, C-26/03, EU:C:2005:5, punt 44).

En HvJEU 18 december 2014 in zaak C-568/13 (Azienda Ospedaliero-Universitaria di Careggi-Firenze):

34          Het Hof heeft in dat verband ook benadrukt dat een van de doelstellingen van de Unierechtelijke bepalingen inzake aanbestedingen de openstelling is voor een zo ruim mogelijke mededinging (zie in die zin arrest Bayerischer Rundfunk e.a., C‑337/06, EU:C:2007:786, punt 39), welke openstelling ook in het eigen belang van de betrokken aanbestedende dienst is, die aldus met betrekking tot de voordeligste en meest aan de behoeften van het betreffende publiek aangepaste aanbieding over een ruimere keuze beschikt. [-]

BV(P) en EMVI

Ik bemerk af en toe, dat in de praktijk en op Internet de suggestie lijkt te worden gewekt, dat ‘Best Value (Procurement)’ - ofwel ‘BV(P)’ - een alternatief voor het gunningscriterium EMVI is (of zou kunnen zijn). Ook lijkt af en toe de suggestie (te worden) gewekt, dat het toepassen van BV(P) aanbestedingsrechtelijk tot meer vrijheden voor de aanbesteder zou (kunnen) leiden. Of dat ‘EMVI’ niet tot (de) gewenste resultaten leidt. En BV(P) wel.

Nou…… Nee.

Door middel van BV(P) kan men (uiteindelijk) tot veel verschillende overeenkomsten met (een) ondernemer (s) komen. Maar in zeer veel gevallen zal het bij aanbestedende diensten om ‘overheidsopdrachten’ gaan.

Ingevolge artikel 1 lid 2 sub a van Richtlijn 2004/18/EG zijn ‘overheidsopdrachten’:

Schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten in de zin van deze richtlijn.

Zie ook artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012.

Op diverse (vele) overheidsopdrachten rust - om wat voor reden (-en) en/of (beleids-) motieven dan ook - een (nationale of Europese) aanbestedingsplicht.

En de gunning van overheidsopdrachten is aan diverse (Europese en nationale) rechtsregels gebonden. Bijvoorbeeld ter zake de rechtsgeldig toegestane gunningscriteria: ‘Laagste prijs’ of ‘economisch meest voordelige inschrijving (EMVI)’.

In dat verband geldt bijvoorbeeld, dat rechtsgeldige (sub-) gunningscriteria inzake het gunningscriterium EMVI (1) verband moeten houden met het voorwerp van de overheidsopdracht èn (2) moeten leiden tot een al dan niet zuiver economisch voordeel voor de aanbestedende dienst.

De twee criteria voornoemd liggen feitelijk en woordelijk vast in lid 1 sub a van artikel 53 Richtlijn 2004/18/EG:

1. Onverminderd de nationale wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de vergoeding van bepaalde diensten, zijn de criteria aan de hand waarvan de aanbestedende diensten een overheidsopdracht gunnen:

a) hetzij, indien de gunning aan de inschrijver met de economisch voordeligste inschrijving plaatsvindt, verschillende criteria die verband houden met het voorwerp van de opdracht, zoals de kwaliteit, de prijs, de technische waarde, de esthetische en functionele kenmerken, de milieukenmerken, de gebruikskosten, de rentabiliteit, de klantenservice en de technische bijstand, de datum van levering en de termijn voor levering of uitvoering;

[-].

Waarbij ook gewezen kan worden op het arrest HvJEG 17 september 2002, zaak C-513/99 (Concordia Bus Finland), r.o 59:

Hoewel de aanbestedende dienst volgens artikel 36, lid 1, sub a, van richtlijn 92/50 kan kiezen welke gunningscriteria hij zal toepassen, kan hij evenwel enkel criteria kiezen die ertoe strekken de economisch voordeligste aanbieding te bepalen (zie in die zin met betrekking tot overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, de reeds aangehaalde arresten Beentjes, punt 19; Evans Medical en Macfarlan Smith, punt 42, alsmede SIAC Construction, punt 36). Aangezien een aanbieding noodzakelijkerwijs verband houdt met het voorwerp van de opdracht, volgt daaruit dat de gunningscriteria die overeenkomstig genoemde bepaling kunnen worden gehanteerd, zelf ook verband moeten houden met het voorwerp van de opdracht.

En op het arrest HvJEG 4 december 2003, C-448/01 (EVN-Wienstrom) r.o. 32:

Meer in het bijzonder heeft het Hof in punt 55 van het arrest van 17 september 2002, Concordia Bus Finland (-), vastgesteld dat artikel 36, lid 1, sub a, van richtlijn 92/50 niet aldus kan worden uitgelegd, dat elk van de door de aanbestedende dienst gehanteerde gunningscriteria ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding, noodzakelijkerwijs van zuiver economische aard moet zijn.

Daarbij gelden onder andere ook (de) regels (beginselen) van ‘gelijke behandeling’ en ‘transparantie’. Zie (ook) voor de nationale aanbestedingsprocedures, bijvoorbeeld de artikelen 1.12 en 1.15 Aanbestedingswet 2012.

Voor wat betreft (de) ‘transparantie’ is (nog steeds) van belang, het arrest HvJEG 29 april 2004 in zaak C-496/99P (Succhi di Frutta), r.o. 110-111:

Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent derhalve dat voor deze offertes voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden.

Het beginsel van doorzichtigheid, dat er het corollarium van vormt, heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn.

Kortom, inschrijvers moeten weten waarop ze inschrijven. Wat ter zake van hen verlangd wordt. En waarop ze beoordeeld (zullen) worden. Voor de toepassing van een en ander in de nationale praktijk, zie bijvoorbeeld Rechtbank Rotterdam 3 december 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:9809, r.o. 4.4:

Vooropgesteld moet worden dat enige mate van subjectiviteit inherent is aan de beoordeling van kwalitatieve criteria. Weliswaar staat dat - enigszins - op gespannen voet met de objectieve beoordelingssystematiek van het aanbestedingsrecht en de daarop toepasselijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling, maar het behoeft - op zichzelf - nog niet mee te brengen dat ook daadwerkelijk sprake is van strijd met dat recht c.q. die beginselen. Van belang is dat (i) zodanige criteria worden geformuleerd dat het voor een kandidaat-inschrijver volstrekt duidelijk is aan welke kwaliteitseisen hij moet voldoen, (ii) de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld, en (iii) de aanbestedende dienst zijn uiteindelijke keuze motiveert op een wijze die het voor de afgewezen inschrijvers mogelijk maakt om (a) de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen en (b) te controleren of de beoordeling de (voorlopige) gunningsbeslissing rechtvaardigt. Een aanbestedende dienst is gehouden om de inschrijving overeenkomstig de door hem gestelde eisen te beoordelen en mag geen afwegingsregels of subcriteria voor de gunningscriteria toepassen die zij niet vooraf ter kennis van de inschrijvers heeft gebracht, omdat anders in strijd met het transparantie- en gelijkheidsbeginsel zou worden gehandeld (zie HvJ EU 24 januari 2008, C-532/06, Lianakis/Alexandroupolis en gerechtshof Den Haag, 21 februari 2012, LJN: BV6808).

Dat de (voorzieningen-) rechter BV(P) of de ‘look-a-likes’ aanbestedingsrechtelijk (ook) ‘normaal’ benadert en beoordeelt, volgt bijvoorbeeld uit Rechtbank Rotterdam 17 februari 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:1486, r.o. 4.3.1:

De voorzieningenrechter stelt voorop dat (het beoordelingsteam van) de gemeente bij het gunningscriterium ‘economisch meeste voordelige inschrijving’ in beginsel een eigen beoordelingsvrijheid heeft, zodat voor de (voorzieningen)rechter een beperkte toetsende rol is weggelegd, mits de aanbestedende dienst objectieve criteria heeft gehanteerd en aan de eisen van transparantie en duidelijkheid is voldaan. Daarnaast mag verwacht worden dat de inschrijver behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettend is (HvJ EG 29 april 2004, zaaknr. C-496/66 Succhi di Frutta).

De criteria die de aanbestedende dienst bij de aanbesteding hanteert moeten daarom expliciet in de aanbestedingsstukken zijn vermeld, zodanig dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat zijn deze op dezelfde wijze te interpreteren.

En uit Rechtbank Noord-Holland 21 maart 2014, ECLI:NL:RBNHO:2014:2537, r.o. 5.9:

Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter dat de ongeldigverklaring van de inschrijving van Dura Vermeer c.s. geheel op juiste gronden is geschied. Dura Vermeer c.s. heeft in strijd met de heldere instructies simpelweg niet voldaan aan het vereiste van beprijzing van de hoeveelhedenstaat. Dura Vermeer c.s. heeft immers in de financiële onderbouwing van de hoeveelhedenstaat optimalisaties doorgevoerd die thuishoren in het Kansenplan en die in de pre-awardfase aan de orde kunnen komen. Die handelwijze van Dura Vermeer c.s. is in strijd met de BVP-methodiek. Gelet op de niet-ontvankelijkheid, zoals hiervoor onder 5.8 overwogen, acht de voorzieningenrechter zich ontslagen van de taak tot gedetailleerder motivering van het oordeel op dit punt.

Zie overigens ook (hetzelfde ‘werk’) Rechtbank Noord-Holland 21 maart 2014, ECLI:NL:RBNHO:2014:2536.

En uit Rechtbank Den Haag 19 juni 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:7938. Alsmede uit Rechtbank Den Haag 7 mei 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:5633, r.o. 4.6:

[-] Gesteld noch gebleken is welk aanbestedingsrechtelijk beginsel daarmee geschonden is. [-]

In of door middel van BV(P)-procedures worden (dus) overheidsopdrachten gegund. En (de ‘methodiek’) BV(P) is (natuurlijk) feitelijk (ook) een ‘procedure’. Al is het maar, vanwege ‘de weg’ die wordt afgelopen/bewandeld, of vanwege ‘de procedure’ die gevolgd wordt, teneinde tot een overheidsopdracht (een overeenkomst met een ondernemer, ‘de expert’) te geraken. Vindt in de procedure ‘concurrentiestelling’ plaats, dan is ’gewoon’ sprake van een aanbestedingsprocedure.

In een BV(P)-procedure geldt dan ook ‘gewoon’ een gunningscriterium. Vanuit de gedachte dat bijvoorbeeld de ‘prestatie-onderbouwing’, het ‘risico- en kansendossier’, de ‘interviews’ en de ‘prijs’ beoordeeld worden, gaat het ter zake om EMVI.

Hoezo is BV(P) dan een ‘alternatief’ voor EMVI? Ik zie het niet.

En ‘vrijheden’ in een BV(P)-procedure? Bij overheidsopdrachten (dus) niet meer of minder dan (in) de andere aanbestedingsprocedures. En ‘werkt’ BV(P) beter dan ‘EMVI’? Ik snap de vergelijking (dus) niet.

PS: De oorspronkelijke gedachte van ‘Dean’ lijkt feitelijk een op (de ervaring van) een ondernemer gerichte ‘selectie-methodiek’. Men denkt bijvoorbeeld (ook) aan de ‘Past Performance’. Hetgeen zich in beginsel moeilijk verhoudt met de Europese en nationale aanbestedingsregels die eveneens (verplicht) uitgaan van een ‘gunningsmethodiek’.

Hoe dan ook.

Overeenkomsten (overheidsopdrachten) komen tot stand door ‘aanbod en aanvaarding’ (vgl. artikel 6: 217 lid 1 BW). De verbintenissen die partijen op zich nemen, moeten (voldoende) bepaalbaar zijn (vgl. artikel 6: 227 BW). In aanbestedingsprocedures wordt dan ook ‘gevraagd om’ een concrete aanbieding (inschrijving).

Volgens het aanbestedingsrecht moet vóór de pre-awardfase (of ‘concretiseringsfase’) een concrete aanbieding (inschrijving) worden gedaan. Daarop moet in beginsel gecontracteerd kunnen worden. Na (die) inschrijving vinden (immers) géén onderhandelingen (meer) plaats ter zake ‘de fundamentele punten van de opdracht’ (vgl. bijv. artikel 2.23.1 ARW 2012).

Bewezen (ervaren) ‘expert’ of niet. De echte ‘selectie’ wordt bij overheidsopdrachten (en dus) ook in/met BV(P) uiteindelijk gemaakt op basis van de (eventuele) uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen, zijn concrete aanbieding (inschrijving op de aanbestedingsprocedure) en de in de aanbestedingsprocedure van toepassing zijnde rechtsgeldige gunningscriteria.

Daar is (ook) in beginsel niets mis mee. En met BV(P) overigens (in het voorkomend geval) ook niet.

Belang

Procedureel interessant, het spoedappel tegen het vonnis van (de voorzieningenrechter van) rechtbank Den Haag van 3 oktober 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:12126 (zie daartoe: http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBDHA:2014:12126)

Hof Den Haag 24 september 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:219:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:GHDHA:2015:219

4.            Eurosafe heeft in eerste aanleg primair gevorderd de Staat te gebieden om de beslissing om de aanbestedingsprocedure stop te zetten, in te trekken en de Staat te verbieden om de percelen 1, 3 en 5 aan een andere marktpartij dan Eurosafe te gunnen. Subsidiair vorderde zij de Staat te verbieden de percelen 1, 3 en 5 aan een andere partij dan Eurosafe te gunnen zolang niet onvoorwaardelijk en onherroepelijk blijkt dat de Staat de percelen 1, 3 en 5 in wezenlijk gewijzigde vorm aanbesteedt, althans heeft aanbesteed, terwijl zij meer subsidiair vorderde dat de Staat wordt gelast die maatregelen te treffen die de voorzieningenrechter noodzakelijk of geschikt acht. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen.

5.            Eurosafe vordert in hoger beroep, na vermindering van eis, primair de Staat te gebieden om de beslissing om de aanbestedingsprocedure stop te zetten, in te trekken en de Staat te verbieden om de percelen 1, 3 en 5 aan een andere marktpartij dan Eurosafe te gunnen. Subsidiair vordert zij tevens een verbod aan de Staat om de percelen 1, 3 en 5 te gunnen aan een andere partij dan Eurosafe, zolang niet onvoorwaardelijk en onherroepelijk blijkt dat de Staat de percelen 1, 3 en 5 in wezenlijk gewijzigde vorm zal aanbesteden althans zal hebben aanbesteed. Meer subsidiair vordert zij dat de Staat wordt gelast de maatregelen te treffen die het hof in goede justitie vermeent te behoren, een en ander met dwangsom en kostenveroordeling.

7.            Het verst strekkende verweer van de Staat is dat de in hoger beroep geformuleerde vorderingen niet kunnen slagen, dan wel dat Eurosafe bij die vorderingen geen belang heeft omdat Eurosafe niet heeft gevorderd dat de opdracht alsnog aan haar zal worden gegund. Tijdens het pleidooi heeft de Staat daaraan toegevoegd dat hij, als het hof zou oordelen dat de inschrijving van Eurosafe niet op juiste gronden terzijde is gelegd, de aanbesteding opnieuw zal beëindigen. De Staat heeft zich in dit verband beroepen op het arrest van het Hof van Justitie EU van 11 december 2014 (ECLI:EU:C:2014:2435).

8.            Het hof stelt voorop dat op een aanbestedende dienst in beginsel geen rechtsplicht rust tot het sluiten van een overeenkomst. De aanbestedende dienst kan in ieder stadium van de procedure van opdrachtverlening afzien. De Staat heeft deze bevoegdheid ook neergelegd in paragraaf 5.6 van de aanbestedingsleidraad. Eurosafe heeft niet gesteld dat zij zich daartegen heeft verzet en heeft ook overigens niet gesteld dat de Staat deze bevoegdheid niet heeft. In het door de Staat aangehaalde arrest van 11 december 2014 heeft het Hof van Justitie de regel bevestigd dat de aanbestedende dienst niet slechts in uitzonderlijke gevallen van het plaatsen van een overheidsopdracht kan afzien en dat het besluit daartoe niet noodzakelijkerwijs op gewichtige redenen hoeft te berusten. Het Hof van Justitie heeft verder overwogen dat een besluit tot intrekking van de aanbesteding kan zijn ingegeven door redenen die met name verband houden met de beoordeling of uit het oogpunt van het algemeen belang opportuun is om een aanbestedingsprocedure te voltooien, onder meer gelet op het feit dat de economische context of de feitelijke omstandigheden dan wel de behoeften van de aanbestedende dienst zijn gewijzigd. Het overwoog verder dat aan een dergelijk besluit ook de vaststelling ten grondslag kan liggen dat het concurrentieniveau te laag was, gelet op het feit dat aan het einde van de procedure voor het plaatsen van de betrokken opdracht nog slechts één geschikte inschrijver geschikt bleek om deze uit te voeren.

9.            In de brief van 24 juli 2014 heeft de Staat aangegeven de aanbestedingsprocedure voor de percelen 1, 3 en 5 stop te zetten omdat er, na terzijdelegging van de inschrijving van Eurosafe, geen inschrijvingen zijn ontvangen die voor gunning in aanmerking komen. Er is geen grond voor de conclusie dat het de Staat niet zou zijn toegestaan de aanbesteding opnieuw stop te zetten wanneer geoordeeld zou moeten worden dat hij ten onrechte de inschrijving van Eurosafe terzijde heeft gelegd. De Staat zou in dat geval immers handelen conform het hierboven weergegeven algemene uitgangspunt en het bepaalde in paragraaf 5.6 van de aanbestedingsleidraad. Bovendien zal in dat geval de situatie ontstaan dat van de inschrijvers uitsluitend Eurosafe resteert omdat, naar eveneens onweersproken is gebleven, zij als enige op de onderdelen 4 en 5 het minimaal vereiste aantal punten had gehaald. Dit kan voor de Staat reden zijn de aanbesteding te beëindigen en ervoor te kiezen de opdracht in gewijzigde vorm in de markt te zetten.

10.         De vraag of bij een nieuwe aanbesteding sprake zal zijn van een wezenlijke wijziging van de specificaties van de opdracht, kan en behoeft nu nog niet te worden beoordeeld, maar zal eerst in die nieuwe aanbestedingsprocedure aan de orde kunnen komen.

11.         Nu de Staat heeft aangegeven de aanbestedingsprocedure te zullen beëindigen wanneer zou moeten worden geconcludeerd dat de inschrijving van Eurosafe niet op goede gronden terzijde is gelegd, en nu moet worden geconcludeerd dat de Staat de bevoegdheid heeft dat te doen, heeft Eurosafe geen belang bij beoordeling van haar grieven en haar vorderingen, omdat het slagen van de grieven er niet toe kan leiden dat aan haar de opdracht zal worden gegund. Dat betekent dat het vonnis van de voorzieningenrechter zal worden bekrachtigd. Daarbij past een veroordeling van Eurosafe in de kosten van het geding in hoger beroep. Hieronder zijn begrepen de (nog te maken) nakosten (waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft – HR 19 maart 2010, LJN: BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten.

Ja. HvJEU 11 december 2014 in zaak C-440/13, ECLI:EU:C:2014:2435 (Croce Amica One Italia Srl/ Azienda Regionale Emergenza Urgenza (AREU)) is in voornoemd verband een duidelijk arrest:

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=160564&pageIndex=0&doclang=NL&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=417519

29          Een besluit tot intrekking van een aanbesteding van een overheidsopdracht moet de artikelen 41, lid 1, en 43 van richtlijn 2004/18 in acht nemen.

30          Artikel 41, lid 1, van richtlijn 2004/18 voorziet in de verplichting de gegadigden en inschrijvers ten spoedigste in kennis te stellen van een dergelijk besluit, met opgave van de redenen ervoor. Artikel 43 van deze richtlijn schrijft voor dat die redenen worden vermeld in het proces-verbaal dat over iedere overheidsopdracht moet worden opgesteld. Richtlijn 2004/18 bevat geen bepalingen inzake de materiële of formele voorwaarden waaraan een dergelijk besluit moet voldoen.

31          Dienaangaande moet de rechtspraak van het Hof in herinnering worden gebracht volgens welke ingevolge artikel 8, lid 2, van richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 199, blz. 54), een bepaling die vergelijkbaar is met artikel 41, lid 1, van richtlijn 2004/18, de aanbestedende dienst niet slechts in uitzonderlijke gevallen van het plaatsen van een overheidsopdracht kan afzien of het besluit daartoe niet noodzakelijkerwijs op gewichtige redenen moet berusten (arrest Fracasso en Leitschutz, C‑27/98, EU:C:1999:420, punten 23 en 25).

32          Voorts heeft het Hof overwogen dat overeenkomstig artikel 12, lid 2, van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1), een bepaling die eveneens vergelijkbaar is met artikel 41, lid 1, van verordening nr. 2004/18, de aanbestedende dienst die besluit tot intrekking van een aanbesteding van een overheidsopdracht weliswaar verplicht is de redenen voor zijn besluit aan de gegadigden en inschrijvers mee te delen, maar dat dit voor die dienst niet de verplichting inhoudt de aanbestedingsprocedure te voltooien (zie arrest HI, C-92/00, EU:C:2002:379, punt 41).

33          Het Hof heeft echter onderstreept dat de verplichting om de redenen voor de intrekking van de aanbesteding mee te delen, is ingegeven door de zorg om in de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten waarop de regels van het Unierecht van toepassing zijn, een minimaal transparantieniveau en bijgevolg ook de naleving van het beginsel van gelijke behandeling te waarborgen, dat de basis van die regels vormt (zie in die zin arrest HI, EU:C:2002:379, punten 45 en 46 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

34          Het Hof heeft voorts geoordeeld dat artikel 1, lid 1, van richtlijn 89/665 vereist dat tegen een besluit van de aanbestedende dienst tot intrekking van een aanbesteding van een overheidsopdracht beroep openstaat, en dat een dergelijk besluit in voorkomend geval nietig kan worden verklaard wegens schending van het Unierecht inzake overheidsopdrachten of van de desbetreffende nationale omzettingsbepalingen. Het Hof heeft bovendien overwogen dat ook wanneer de aanbestedende diensten ingevolge de geldende nationale voorschriften over een grote beoordelingsbevoegdheid aangaande de intrekking van aanbestedingen beschikken, de nationale rechters krachtens richtlijn 89/665 de mogelijkheid moeten hebben om het besluit tot intrekking van een aanbesteding aan de relevante voorschriften van Unierecht te toetsen (zie arrest HI, EU:C:2002:379, punten 55 en 62).

35          Bijgevolg verzet het Unierecht zich er niet tegen dat de lidstaten in hun wettelijke regeling voorzien in de mogelijkheid om een besluit tot intrekking van een aanbesteding vast te stellen. Een dergelijk besluit kan zijn ingegeven door redenen die met name verband houden met de beoordeling of het uit het oogpunt van het algemeen belang opportuun is om een aanbestedingsprocedure te voltooien, onder meer gelet op het feit dat de economische context of de feitelijke omstandigheden dan wel de behoeften van de betrokken aanbestedende dienst zijn gewijzigd. Aan een dergelijk besluit kan ook de vaststelling ten grondslag liggen dat het concurrentieniveau te laag was, gelet op het feit dat aan het einde van de procedure voor het plaatsen van de betrokken opdracht nog slechts één inschrijver geschikt bleek om deze uit te voeren.

36          Een aanbestedende dienst is derhalve niet gehouden een opgestarte aanbestedingsprocedure te voltooien en de betrokken opdracht te gunnen - ook niet aan de enige inschrijver die nog in de running is - mits hij daarbij de beginselen van transparantie en gelijke behandeling in acht neemt.

En ja. Artikel 3: 303 BW is ook duidelijk:

Zonder voldoende belang komt niemand een rechtsvordering toe.

Maar wellicht had (in beide instanties) ook een verbod tot heraanbesteding gevorderd kunnen/moeten worden?

Aan eiseres (appellante) was (immers) onder meer medegedeeld (r.o. 1.11 vonnis en r.o. 3 arrest):

[-] Het Rijksvastgoedbedrijf is voornemens om de opdrachten in gewijzigde vorm, opnieuw aan te besteden.[-]

Wat daar (zo’n vordering tot een verbod tot heraanbesteding) overigens alsdan in kwestie (ook) de ‘uitkomst’ van zou zijn geweest. Maar wellicht had appellante dan bij het Hof niet ‘direct’ met lege handen gestaan?

En het komt mij ook voor, dat procederen (in eerste aanleg en hoger beroep) feitelijk en praktisch (eigenlijk) slechts zin heeft (c.q. doelmatig is), wanneer zekerheid bestaat omtrent de concrete inkoopbehoefte van de aanbestedende dienst.

Die concrete inkoopbehoefte zal immers invulling geven aan de ‘handelingsvrijheid’ van de aanbestedende dienst om te (kunnen) beslissen “ik zie af van opdrachtverlening c.q. ik zal de aanbestedingsprocedure (toch) beëindigen.” In welk verband het proces-belang na zo’n, desnoods ter zitting gedane, mededeling niet (meer) aanwezig is en (voorbereidende) gemaakte (proces-) kosten ter zake niet (meer) doelmatig (blijken te) zijn.

En die concrete inkoopbehoefte zal (immers) ook inzicht verschaffen in de vraag, of de aanbestedende dienst (t.z.t.) daadwerkelijk in staat zal zijn een wezenlijk gewijzigd ‘bestek’ op de markt te zetten. In welk verband een gerechtelijke procedure (kort geding) zo mogelijk (eerst nog) uitgesteld moet worden (en dus kosten worden bespaard) tot het moment dat daadwerkelijk het nieuwe ‘bestek’ op de markt is gezet.

De ‘aanknopingspunten’ ter zake de beoordeling of (daadwerkelijk) sprake is van een wezenlijk gewijzigd ‘bestek’ voornoemd zijn overigens (naar analogie) te vinden in r.o. 34-37 van HvJEG 19 juni 2008 in zaak C-454/06 (pressetext Nachrichtenagentur GmbH / Republik Österreich (Bund) e.a.).

Anderszins is het natuurlijk (nog) veel beter (en doelmatiger), als de aanbestedende dienst en de inschrijver (s) van meet af aan (beide) ‘hun werk’ (gewoon) goed doen.

Precontractuele redelijkheid en billijkheid

Had gehoopt, dat we inmiddels (wel) van (het niet meer verplichte) ‘Formulier Model K’, ‘knippen en plakken’ en (overige) ‘slordigheden’ af zouden zijn. Het tegendeel is (helaas) waar…..

Maar een en ander levert wel een (zeer) interessante overweging (4.8) met betrekking tot de precontractuele redelijkheid en billijkheid op in Rechtbank Amsterdam 11 februari 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:878:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBAMS:2015:878

4.7.        Zonder het grote belang van de K-verklaring in twijfel te willen trekken, deelt de voorzieningenrechter de opvatting van KWS op dit punt niet.

De tekst en de strekking van de K-verklaring zijn duidelijk: de bevoegde bestuurder dient (tijdig) te verklaren dat bij de inschrijving niet in strijd is gehandeld met het mededingingsrecht en de (bevoegde) bestuurder dient zich er terdege bewust van te zijn dat hij daarvoor instaat. Door de ondertekening en de inzending van het door de Gemeente meegezonden formulier door de bevoegde bestuurder van [bedrijf 1], is naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook in dit geval, overeenkomstig die tekst en strekking, aan de gestelde eis voldaan. Doordat de verklaring zich onder de aanbestedingsstukken bevond en daarvan deel uitmaakte, kan er geen enkele redelijke twijfel over bestaan dat de verklaring betrekking had op de in het geding zijnde opdracht. Dat op het formulier een verkeerd nummer is vermeld en het onderwerp ‘onderhoud bomen’ kan niet anders dan als een kennelijke verschrijving worden gezien. Dat [bedrijf 1] door de verklaring die deze verschrijving bevat te ondertekenen en in te zenden zich zou kunnen onttrekken aan (civiel- of strafrechtelijke) aansprakelijkheid voor zaken die mededingingsrechtelijk niet door de beugel kunnen, is onaannemelijk, zoals de Gemeente terecht heeft aangevoerd. Hooguit is sprake van een slordigheid. De door KWS gewenste gevolgtrekking kan daaraan in redelijkheid niet worden verbonden.

4.8.        Daar komt bij dat niet valt uit te sluiten dat KWS de vergissing voordat zij tot inschrijving overging al is opgevallen. Een aanwijzing daarvoor zou kunnen zijn dat zij niet de meegezonden verklaring, maar een door haarzelf opgestelde verklaring, met het juiste opdrachtnummer en de correcte omschrijving van de opdracht heeft ingestuurd.

Dat zij, naar zij heeft gesteld, dat altijd op deze wijze doet, met gebruikmaking van het ARW-model, juist met het oog op het grote belang van de K-verklaring en om eventuele fouten te voorkomen, is mogelijk, maar niet zonder meer aannemelijk; te minder nu haar eigen verklaring niet identiek is aan het ARW-standaardformulier. Als KWS de vergissing al vóór haar inschrijving had ontdekt, zou het op haar weg hebben gelegen om dat onder de aandacht te brengen van de aanbesteder, zodat deze tot herstel had kunnen overgaan, zoals ook bij een ander onderdeel van de aan te besteden opdracht is gebeurd (vermeld bij 2.4). Het nalaten van een dergelijke attendering kan strijd op leveren met eisen van redelijkheid en billijkheid die partijen ook in de precontractuele fase jegens elkaar in acht dienen te nemen. In dat geval kan KWS in redelijkheid op de gevolgen van haar nalaten geen beroep doen, zodat haar vordering dan evenmin toewijsbaar is.

Wel iets (voor inschrijvers) om rekening mee te houden bij de strategie inzake èn het gedrag bij inschrijving, zo lijkt me.

Nota van inlichtingen

Rechtbank Rotterdam 26 januari 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:641:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBROT:2015:641

4.5.        [-] Het is - met inachtneming van hetgeen hierna onder 4.7 wordt overwogen - in beginsel mogelijk om voor het verstrijken van de termijn van inschrijving de in de aanbestedingsstukken bekendgemaakte producteisen nog te wijzigen. Een voorwaarde hiervoor is wel, dat de wijziging tijdig aan alle potentiële inschrijvers bekend is gemaakt, zodat zij hun beoogde inschrijving hierop hebben kunnen aanpassen. Door de Gemeente is gesteld dat aan deze voorwaarde is voldaan, omdat alle geïnteresseerde mogelijke inschrijvers - die bekend waren doordat het inschrijfdocument gedownload moest worden - een e-mail hebben gekregen waarin hen is meegedeeld dat zij de nota van inlichtingen op Aanbestedingskalender.nl kunnen downloaden en inzien. De Gemeente heeft voldoende onderbouwd en aannemelijk gemaakt dat de nota van inlichtingen op vorenstaande wijze op 18 en 22 juli 2014 ter kennis is gebracht van CSN middels het versturen van een notificatiebericht per e-mail naar het adres [e-mailadres] (prod. 6 Gemeente).Ter zitting is bevestigd dat [persoon 1] een medewerker van CSN is. Voorts heeft de Gemeente voldoende aannemelijk gemaakt dat het op deze wijze ‘verzenden’ van de nota van inlichtingen binnen de wereld van het aanbesteden een beproefde methode is. Nu de inschrijving uiterlijk op 19 augustus 2014 konden worden ingediend, moet worden geoordeeld dat de wijziging van de producteis van het toiletpapier en de papieren handdoekjes tijdig aan CSN bekend is gemaakt. Het feit dat hiermee de onder 2.7 van het inschrijfdocument door de Gemeente toegezegde datum van 18 juli 2014 niet strikt is nagekomen acht de voorzieningenrechter, in het licht van het gegeven dat dit verzuim voor de inschrijvers geen nadelige gevolgen heeft gehad, een dermate onbelangrijk verzuim dat hieraan geen rechtsgevolgen zullen worden verbonden.

Het feit dat de melding van het verschijnen van de nota van inlichtingen binnen CSN niet de juiste personen heeft bereikt komt voor risico van CSN. Dat de notificatie aangaande de nota van inlichtingen is verstuurd naar het in het kader van deze aanbesteding enig bekende e-mailadres van CSN dat kenbaar was gemaakt toen op 1 juli 2014 het aanbestedingsdocument door CSN is gedownload kan niet als onzorgvuldig worden aangemerkt. Van CSN, die bekend moet worden geacht met het feit dat in de loop van de aanbestedingsprocedure nog een - van de aanbestedingsstukken uitdrukkelijk deel uitmakende - nota van inlichtingen volgt die van belang kan zijn voor haar inschrijving, mag bovendien ook een proactieve houding verlangd worden, op grond waarvan zij navraag naar de nota van inlichtingen had dienen te doen c.q. de op de website gepubliceerde aanbestedingsdocumenten had dienen te raadplegen. Dat wordt niet anders door het feit dat CSN zelf geen vragen heeft gesteld. Immers antwoorden op vragen van derden konden voor CSN bepaaldelijk van belang zijn. Gezien het voorgaande kan niet worden gesteld dat door de wijze waarop het vervallen van de Co2 neutrale productie-eis kenbaar is gemaakt door de Gemeente in strijd is gehandeld met de beginselen van gelijkheid en transparantie.

4.6.        CSN stelt zich voorts op het standpunt, hetgeen door de Gemeente wordt betwist, dat het hier een wezenlijke wijziging van de eisen betreft, waarvoor een wijziging via de nota van inlichtingen niet toereikend is.

4.7.        De voorzieningenrechter overweegt hieromtrent als volgt.

Het betreft hier - anders dan in het door CSN geciteerde arrest van het Hof van Justitie EG 19 juni 2008, C-454/06, (`Pressetext`) - een wijziging van de opdracht met betrekking tot een producteis, tot stand gekomen ruim vóór de vastgestelde uiterste inschrijfdatum.

Uitgangspunt is dat het toelaten van een dergelijke wijziging niet mag leiden tot een - in aanbestedingsrechtelijke zin - wijziging van de belangrijkste voorwaarden van de in het inschrijfdocument geformuleerde opdracht, waarop de belanghebbende marktdeelnemers zich hebben gebaseerd voor hun beslissing in te schrijven of juist van deelneming af te zien.

De wijziging van de eisen met betrekking tot de CO2 neutrale productie kan - naar voorlopig oordeel - in die zin niet worden aangemerkt als wezenlijk, nu door CSN niet aannemelijk is gemaakt dat het hier gaat om een wijziging die, indien deze in het oorspronkelijke aanbestedingsdocument was vastgesteld, had geleid tot andere inschrijvers. Haar enkele stelling dat niet-CO2 neutrale productie 20 á 30 procent goedkoper is zegt in dat verband, bezien in het licht van de totale productspecificatie sanitaire voorzieningen (perceel 3), onvoldoende.

Dat de wijziging van de producteis in vergelijking met de uitgebrachte offerte had kunnen leiden tot een andere offerte van CSN, wil de voorzieningenrechter wel aannemen, maar dat kan haar niet baten, nu zij haar offerte had dienen te baseren op alle ter beschikking staande aanbestedingsstukken, dus inclusief nota van inlichtingen. [-]

Een kleine ‘aanwijzing’ voor de Commissie van Aanbestedingsexperts (zodoende), voor wat betreft haar Adviezen 53 (24 januari 2014, punt 6.1.12) en 125 (22 juli 2014, punt 6.5)?

Die Adviezen rekenen de Nota van Inlichtingen namelijk niet tot de aanbestedingsstukken. Hetgeen (inderdaad) onjuist lijkt te zijn, gezien bijvoorbeeld artikel 2.13.2 ARW 2012. Als ook de Memorie van Toelichting (MvT), Tweede Kamer, vergaderjaar 2009-2010, 32 440, nr. 3, nr. 4.4, pag. 17-18: “Bepaald wordt dat aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven de aanbestedingsstukken kosteloos aan geïnteresseerde partijen moeten aanbieden. Het gaat hierbij om alle stukken die relevant zijn voor de ondernemer bij zowel het maken van een inschatting van de attractiviteit van de opdracht als bij het opstellen van een inschrijving.” En natuurlijk ook (‘gewoon’) in verband met ‘de praktijk’.

En wellicht is de opvatting van de Rotterdamse voorzieningenrechter (iets) reëler, praktischer en genuanceerder, dan de op het oog zeer strikte benadering (zie namelijk r.o. 55: “- waaronder de technische specificaties en de gunningscriteria -” hieronder) in HvJEG 10 mei 2012 in zaak C-368/10 (Europese Commissie / Koninkrijk der Nederlanden):

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=122644&pageIndex=0&doclang=NL&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=257848

55          Zoals de advocaat-generaal in punt 71 van haar conclusie heeft opgemerkt, kunnen met de in die bepaling bedoelde nadere inlichtingen over het bestek en de aanvullende stukken weliswaar bepaalde verduidelijkingen worden aangebracht en inlichtingen worden verstrekt, maar kan langs deze weg niet - zij het ook door correcties - de betekenis worden gewijzigd van de belangrijkste voorwaarden van de opdracht - waaronder de technische specificaties en de gunningscriteria - zoals die in het bestek zijn geformuleerd en waarop de belanghebbende marktdeelnemers zich rechtmatig hebben gebaseerd voor hun beslissing, een offerte voor te bereiden of juist van deelneming aan de betrokken aanbestedingsprocedure af te zien. Dat blijkt zowel uit het feit dat voormeld artikel 39, lid 2, de woorden „nadere inlichtingen” gebruikt als uit de korte termijn - zes dagen - die volgens die bepaling mag liggen tussen de mededeling van bedoelde nadere inlichtingen en de uiterste datum voor indiening van offertes.

Althans, voor wat het de ‘technische specificaties’ van de opdracht (in het bestek) betreft. Zie in dat verband bijvoorbeeld (ook) artikel 2.3.8 ARW 2012 (gedeeltelijk):

De aanbesteder vermeldt het gunningscriterium in de aankondiging. [-]

Artikel 2.3.9 ARW 2012 (gedeeltelijk):

Indien de aanbesteder het gunningscriterium ‘economisch meest voordelige inschrijving’ toepast, vermeldt de aanbesteder in de aankondiging welke nadere criteria hij stelt met het oog op de toepassing van dit gunningscriterium. [-]

En (nogmaals) artikel 2.13.2 ARW 2012:

De aanbesteder maakt een nota op van de nadere inlichtingen die dienen tot verduidelijking, aanvulling of wijziging van het bestek en de overige voor de inschrijving relevante stukken. In deze nota neemt de aanbesteder eveneens de vragen op die schriftelijk of tijdens een inlichtingenbijeenkomst mondeling zijn gesteld. Deze nota wordt aangeduid als ‘nota van inlichtingen inschrijvingsfase’.