Dwingend recht

Heb zo mijn twijfels bij Gerechtshof Den Bosch 1 september 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:3427:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:GHSHE:2015:3427

7.6.2      De dwingendrechtelijke bepalingen van art. 6.25.2 jo. 6.25.3 ARW 2012 brengen met zich dat moet worden voorbijgegaan aan de 15-dagentermijn van par. 3.9 Gunningsleidraad, zodat in elk geval [Bouw] Bouw niet ‘niet-ontvankelijk’ kan worden verklaard. Het hof stelt vast dat de dagvaarding in eerste aanleg immers binnen 20 dagen na de brief van 30 januari 2014 aan het College is betekend.

Want, artikel 1.22 Aanbestedingswet 2012:

1.            Bij algemene maatregel van bestuur wordt een richtsnoer aangewezen waarin voorschriften zijn vervat met betrekking tot de wijzen waarop door in die maatregel aangewezen aanbestedende diensten overheidsopdrachten voor werken beneden de in afdeling 2.1.1 van deze wet bedoelde waarden kunnen worden geplaatst.

2.            De aanbestedende dienst past de in het eerste lid bedoelde voorschriften toe, of motiveert een afwijking van een of meer van die voorschriften in de aanbestedingsstukken.

3.            De in het tweede lid bedoelde motivering wordt op diens schriftelijk verzoek aan een ondernemer verstrekt.

En artikel 11 Aanbestedingsbesluit:

1.            Als richtsnoer bedoeld in artikel 1.22, eerste lid, van de wet wordt aangewezen het Aanbestedingsreglement Werken 2012, zoals gepubliceerd in Staatscourant, 2013, nr. 3075.

2.            Als aanbestedende diensten, bedoeld in artikel 1.22, van de wet, worden aangewezen: alle aanbestedende diensten als bedoeld in artikel 1.1 van de wet.

Ik denk (zodoende) bij ‘pas toe, of leg uit’ namelijk (eerder) aan ‘regelend (aanvullend) recht’. De artikelen 6.25.2 en 6.25.3 ARW 2012 zijn weliswaar ‘dwingend’ geformuleerd, maar het ARW 2012 lijkt mij niet ‘dwingend’ voorgeschreven. ‘Afwijken’ is immers in beginsel (rechtens) mogelijk.

Daarbij geldt, dat een (eventueel) motiveringsgebrek (inzake bijvoorbeeld een afwijking van de toepassing van het ARW 2012, door bijvoorbeeld het ARW 2005 van toepassing te verklaren) in beginsel niet hoeft te leiden tot ontoelaatbaarheid van een en ander. Vergelijk bijvoorbeeld (naar analogie) Rechtbank Den Haag 3 september 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:10438 (r.o. 5.2 gedeeltelijk):

[-] Hetzelfde geldt voor de stelling dat keuze voor deze wijze van aanbesteden onvoldoende is gemotiveerd, nu - indien van de juistheid van die stelling uitgegaan zou worden - dit hooguit kan leiden tot de conclusie dat deze keuze alsnog beter gemotiveerd moet worden, doch niet tot de conclusie dat een openbare aanbestedingsprocedure niet toelaatbaar is.

En zou het ARW 2012 in zijn geheel (toch) ‘dwingend recht’ c.q. ‘dwingend’ voorgeschreven zijn (‘quod non’), dan geldt voor het toepassingsgebied van (het met de artt. 6.25.2 en 6.25.3 door het Hof veronderstelde) H 6 ingevolge art. 6.1.2:

De aanbesteder kan de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging toepassen:

a.            indien, in het kader van een openbare of niet-openbare procedure, een concurrentiegerichte dialoog of een meervoudig onderhandse procedure, geen of geen geschikte inschrijvingen of geen verzoeken om een uitnodiging tot deelneming zijn ingediend, mits de oorspronkelijke voorwaarden van de opdracht niet wezenlijk worden gewijzigd en de Commissie op haar verzoek een verslag wordt overgelegd,

b.            indien de opdracht om technische of artistieke redenen of om redenen van bescherming van exclusieve rechten slechts aan een bepaalde ondernemer kan worden toevertrouwd, of

c.            voor zover zulks strikt noodzakelijk is, ingeval de termijnen voor de openbare procedure of de niet-openbare procedure dan wel voor de onderhandelingsprocedure met aankondiging wegens dwingende spoed, als gevolg van gebeurtenissen die door de aanbesteder niet konden worden voorzien en niet aan de aanbesteder te wijten zijn, niet in acht kunnen worden genomen.

En dan kan/mag H 6 niet worden toegepast bij te hoge (‘boven budget’) inschrijvingen. Hetgeen in kwestie het geval was.

Het gaat bij te hoge (‘boven budget’) inschrijvingen immers om ‘onaanvaardbare’ inschrijvingen. Zie bijvoorbeeld artikel 26 lid 4 Richtlijn 2014/24/EU (gedeeltelijk):

[-] Met name inschrijvingen van inschrijvers die niet over de vereiste kwalificaties beschikken, en inschrijvingen waarvan de prijs het door de aanbestedende dienst begrote bedrag, vastgesteld en gedocumenteerd vóór de aanvang van de aanbestedingsprocedure, overschrijdt, worden als onaanvaardbaar beschouwd.

Waartoe (dan) immers H 5 ARW 2012 dient. Zie art. 5.1.2 sub a ARW 2015.

In welk verband ik r.o. 7.3.2 van het arrest ook niet helemaal begrijp:

Voor wat betreft het door het College in haar akte aangevoerde omtrent de meervoudig onderhandse procedure is het hof het volgende van oordeel.

Uit r.o. 7.3.1 vloeit voort dat het hof van oordeel is dat met de brief van 12 september 2013 een nationale procedure is aangevangen, waarop alleen deel 1 van de Aw 2012 van toepassing is. Er is geen sprake van een nationale openbare aanbesteding in de zin van art. 1.11 Aw 2012 omdat het aantal tot inschrijving uitgenodigde inschrijvers op voorhand door het College is beperkt. Er is dus sprake van een meervoudig onderhandse procedure in de zin van art. 1.14 Aw 2012. Uit genoemde brief van 12 september 2013 bezien in samenhang met de daaropvolgende gedragingen leidt het hof af dat het de bedoeling van partijen is geweest om deze procedure als een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking te doorlopen (zie ook sub d en e van r.o. 4.1 tussenarrest 21 oktober 2014). Deze onderhandelingsprocedure is een species van de meervoudige onderhandse procedure, zodat de bepalingen van hoofdstuk 6 ARW 2012 met betrekking tot de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking, inclusief de 20 dagen termijn van art. 6.25.2 ARW 2012, van toepassing zijn.

Waarbij ik overigens (ook) betwijfel, of ‘dus’ sprake is van een meervoudig onderhandse procedure en/of dat de betreffende onderhandelingsprocedure een species is van de meervoudig onderhandse procedure. Bijvoorbeeld omdat:

-             (Naar analogie:) Het Europese aanbestedingsrecht geen meervoudig onderhandse procedure kent.

-             Het ARW zo niet (in hoofdstukken) is opgebouwd. En H 7 gaat (slechts) over de meervoudig onderhandse procedure.

-             De (‘echte’) meervoudig onderhandse procedure als uitgangspunt heeft, dat de aanbesteder in vrijheid ondernemers uitnodigt. En de uitnodigingsvrijheid in de betreffende onderhandelingsprocedure (daarentegen) feitelijk ‘beperkt’ is. Zie daartoe bijvoorbeeld artikel 2.30 lid 2 Aanbestedingswet 2012, artikel 5.4.3 ARW 2005 en artikel 5.3.1 ARW 2012 (denk aan ‘indien’ en ‘alleen’).

Hoe dan ook.

De (veronderstelde) ‘bedoeling’ van partijen (H 6) zou dan in strijd zijn met dwingend recht (art. 6.1.2). En dat kan het Hof (dan) toch niet ‘accepteren’ of als uitgangspunt nemen?

Trouwens, over de ‘bedoeling’ van partijen, Rechtbank Zeeland-West-Brabant 4 april 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:2636 (het vonnis in eerste aanleg):

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBZWB:2014:2636

4.1.4.     Bij brief van 12 september 2013 heeft Markland College de inschrijvers bericht dat het door haar vastgestelde budget door alle inschrijvers is overschreden. Markland College schrijft daarnaast:

‘Indien de aanbesteding onaanvaardbaar hoog is, kan de aanbestedende dienst conform de ARW 2005 art. 5.4.3. (die hier van toepassing is) de aanbesteding voortzetten met een onderhandelingsprocedure met of zonder vooraankondiging.

De procedure zonder vooraankondiging is uitsluitend mogelijk indien alle inschrijvers een inschrijving hebben ingediend die aan de formele eisen van de openbare aanbestedingsprocedure voldoet. Alle inschrijvingen zijn op geldigheid gecontroleerd en daarbij zijn geen onregelmatigheden geconstateerd, zodat in principe alle inschrijvers voor de onderhandeling worden uitgenodigd.

De aanbestedende dienst, Stichting Markland College, kiest ervoor op grond hiervan de procedure voort te zetten in de vorm van een onderhandelingsprocedure zonder vooraankondiging. Dit betekent dat met de zes inschrijvers die de geldige inschrijving hebben gedaan over de inschrijving onderhandeld gaat worden, waarbij uiteindelijk aan de inschrijver waarmee het beste onderhandelingsresultaat wordt behaald het werk zal worden gegund.’

4.1.5.     Zowel Bertens Bouw als Van Agtmaal zijn ingegaan op het verzoek van Markland College om deel te nemen aan de onderhandelingsprocedure zonder vooraankondiging. Bij e-mail van 28 september 2013 bevestigt Markland College de besproken uitgangspunten.

Van een ‘bedoeling’ om H 6 ARW van toepassing te verklaren lijkt mij (aldus) geen sprake. Dat lijkt H 5 te (moeten) zijn (art. 5.4.3 staat nl. in H 5). Het lijkt mij zelfs zo, dat moeilijk is in te zien, dat inschrijvers de verwachting/bedoeling/indruk kunnen hebben gehad, dat het ARW 2012 van toepassing zou zijn verklaard. Het ARW 2012 wordt immers niet genoemd.

Maar het lijkt in eerste aanleg (al) ‘fout’ te (zijn ge-) gaan:

4.8.        Markland College heeft het ARW 2005 van toepassing verklaard en op 12 september 2013 aan de inschrijvers bericht dat zij de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging zal volgen. Daarop zijn van toepassing de artikelen 6.1 tot en met 6.32 ARW 2005. Op grond van artikel 6.28.5 ARW 2005 dient de aanbesteder de inschrijvers en deelnemers aan de onderhandelingen zo spoedig mogelijk gelijktijdig in kennis te stellen van de beslissingen die op grond van de artikelen 6.28.1 tot en met 6.28.4 ARW 2005 zijn genomen inzake de gunning van de opdracht. Deze mededeling bevat ten minste de gronden van de gunningsbeslissing, waaronder de kenmerken en voordelen van de uitgekozen aanbieding, en de naam van de begunstigde.

Vanwege het ingrijpende rechtsgevolg dat Markland College aan de gunningsbeslissing heeft verbonden, namelijk verval van het recht daarover te klagen als een termijn van 15 dagen is verstreken, mogen de deelnemers van Markland College verwachten dat die termijn in beginsel pas begint te lopen op het moment dat de gunningsbeslissing gemotiveerd is. Hoewel de letter van artikel 6.28.4 ARW 2005 vermeldt dat de gunningsbeslissing (ook) de kenmerken en voordelen van de uitgekozen aanbieding moet bevatten, is de strekking van deze bepaling vooral dat een afgewezen inschrijver of deelnemer inzicht moet worden verschaft in de redenen van de afwijzing. De afgewezen inschrijver kan vervolgens de afweging maken of het wenselijk is die beslissing in kort geding aan te vechten. Dat de gunningsbeslissing, hoewel gemotiveerd, niet de kenmerken en voordelen van de uitgekozen aanbieding noemt, kan in dat kort geding naar voren worden gebracht.

De voorzieningenrechter had (toch) uit de brief van 12 september 2013 (de verwijzing naar) de artikelen 5.2.1 sub a jo. 5.4.3 ARW 2005 moeten (kunnen) opmaken? Of stond er misschien ook meer in de brief? Is (niet) gewerkt met een inschrijvingsbiljet waarop (H 5 van) het ARW 2005 van toepassing is verklaard?

Ambtshalve doet het Hof (tussenarrest 21 oktober 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:4359) daar niets mee. Wel dit:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:GHSHE:2014:4359

4.5         De voorzieningenrechter heeft het geschil berecht onder toepassing van het oude recht. Partijen hebben tegen dat oordeel niet gegriefd en zijn allen kennelijk van mening dat hun geschil moet worden berecht volgens het recht zoals dat gold vóór de inwerkingtreding van de Aanbestedingswet 2012 op 1 april 2013. Het dwingendrechtelijk karakter en de onmiddellijke werking van de Aanbestedingswet 2012 is zodanig dat, als deze wet wel op het onderhavige geschil van toepassing blijkt te zijn, de regels van deze wet moeten worden toegepast. Dit betekent dat het hof allereerst ambtshalve onderzoek dient te doen naar de vraag of deze zaak naar oud recht dan wel naar nieuw recht moet worden berecht.

4.6         Om de vraag te kunnen beantwoorden welk recht van toepassing is, moet allereerst worden nagegaan op welke datum het College de nationale openbare aanbestedingsprocedure formeel is gestart. Uit r.o. 4.1 sub a blijkt dat het College de vooraankondiging van de opdracht op 22 maart 2013 heeft verzonden. Dit brengt in beginsel met zich dat het oude recht van toepassing is.

Op 12 september 2014 heeft het College echter te kennen gegeven dat de ontvangen offertes te hoog zijn en dat zij er voor kiest de aanbesteding voort te zetten op basis van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking. Het hof sluit niet uit dat deze kennisgeving moet worden gekwalificeerd als een nieuwe, zelfstandige aanbestedingsprocedure, die, nu die kennisgeving dateert van na 1 april 2013, valt onder het nieuwe recht (zie de overgangsbepaling in art. 4.30 lid 2 Aanbestedingswet). Naar het oordeel van het hof is het bestaan van deze mogelijkheid al voldoende reden om partijen in staat te stellen zich bij akte concreet uit te laten over de vraag of het onderhavige geschil moet worden berecht op basis van het nieuwe recht zoals dat geldt met ingang van 1 april 2013. Partijen dienen in genoemde akte, mede gelet op het feit dat de onderhavige zaak een kort geding betreft zodat zoveel mogelijk spoed moet worden betracht, tevens hun stellingen aan het nieuwe recht aan te passen, dit ongeacht het antwoord van elke partij op de vraag of het nieuwe recht van toepassing is.

Naar mijn mening (echter) praktisch en inhoudelijk minder relevant, daar onder het nieuwe recht het ARW 2005 in beginsel ook van toepassing kan worden verklaard (‘pas toe, of leg uit’ ter zake het ARW 2012, art. 1.22 Aanbestedingswet 2012).

Hoe dan ook. Wel aannemelijk lijkt mij in beginsel (Hof 1 september 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:3427):

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:GHSHE:2015:3427

7.3.1.1   [-]Het komt het hof daarom geraden voor om allereerst te bezien hoe het onderhavige geval zou worden opgelost indien sprake zou zijn van een Europese aanbestedingsprocedure waarop het ARW 2012 niet van toepassing is verklaard in plaats van, zoals hier aan de orde, een nationale aanbestedingsprocedure.

Als uitgangspunt heeft dan te gelden dat het onderhavige geval is geregeld in art. 30 lid 1 van de Aanbestedingsrichtlijn 2004/18/EG dat is geïmplementeerd in art. 2.30 lid 1 Aw 2012. Daarin is bepaald dat aanbestedende diensten voor het plaatsen van overheidsopdrachten gebruik kunnen maken van een procedure van gunning door onderhandelingen voor de aldaar genoemde gevallen. Dat die procedure dan als een op zichzelf staande procedure moet worden beschouwd, kan allereerst worden afgeleid uit het feit dat deze procedure in de genoemde gevallen vooraf moet worden bekendgemaakt door een aankondiging van de opdracht (zie art. 30 lid 1 aanhef Richtlijn 2010/18/EG, geïmplementeerd in art. 2.31 lid 1 sub a Aw 2012). Het feit dat het procedureverloop in een afzonderlijke bepaling gedetailleerd is geregeld, duidt er eveneens op dat het hier om een zelfstandige aanbestedingsprocedure gaat (zie art. 2.31 lid 1 Aw 2012).

7.3.1.2   Een bijzonderheid is vervolgens, dat voor het onderhavige geval een aanvullende regeling is opgenomen in art. 30 lid 1 sub a, 2de alinea Richtlijn 2004/18/EG dat is geïmplementeerd in art. 2:30 lid 2 Aw 2012, luidende, voor zover hier relevant: “Een aanbestedende dienst kan, indien de omstandigheden, bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel a, zich voordoen, van de mededeling van een aankondiging van een overheidsopdracht afzien, indien hij bij de onderhandelingsprocedure alleen de inschrijvers betrekt die voldoen aan de criteria, genoemd in afdelingen 2.3.4 tot en met 2.3.6 en die gedurende de voorafgaande openbare procedure of niet-openbare procedure of concurrentiegerichte dialoog inschrijvingen hebben ingediend (…)”. Ook hierin valt niet te lezen dat de onderhandelingsprocedure formeel de voortzetting is van een reeds gestarte aanbestedingsprocedure waarin onaanvaardbare inschrijvingen zijn ingediend. Integendeel, het gebruik van het woord “voorafgaande” duidt er juist op dat die “mislukte” aanbestedingsprocedure dient te worden onderscheiden van de nieuwe procedure van gunning door onderhandelingen. Daarvoor pleit ook dat in art. 2.31 lid 2 Aw 2012 is bepaald dat de aanbestedende dienst weliswaar kan afzien van een aantal van de in die bepaling geregelde procedurestappen, maar dat hij die procedurestappen voor het overige zal moeten doorlopen.

Aldus blijkt dat als deze zaak zich zou afspelen in de context van een Europese aanbestedingsprocedure, de woorden “(…), wordt de procedure vervolgd met (..)” in art. 5.1.3 ARW 2012 niet moeten worden uitgelegd als dat dezelfde procedure wordt voortgezet, maar dat een nieuwe procedure wordt aangevangen. Gelet op het uitgangspunt dat nationale regels zoveel mogelijk richtlijn conform behoren te worden uitgelegd en dat moet worden voorkomen dat eenzelfde regel afhankelijk van het geval (nationaal dan wel Europees) verschillend wordt uitgelegd, is het hof van oordeel dat de kennisgeving van 12 september 2013 moet worden gekwalificeerd als (de start van) een nieuwe zelfstandige aanbestedingsprocedure waarop de Aw 2012 en - gelet op het bepaalde in art. 1.22 Aw 2012 - het ARW 2012 van toepassing zijn.

Ik voeg daar aan toe, dat een nieuwe zelfstandige procedure bijvoorbeeld ook kan blijken uit de omstandigheid, dat (bijvoorbeeld niet ‘geschikt’ gebleken) inschrijvers uit de ‘eerste’ aanbestedingsprocedure (kunnen) wegvallen aangaande de ‘tweede ronde’. In welk verband bijvoorbeeld de ‘eerste’ aanbestedingsrechtelijke ‘voorovereenkomst’ (met alle oorspronkelijke inschrijvers) komt te vervallen.

Ik las daarom bij zo’n ‘overstap’ dan ook altijd een ‘bezwarenperiode’ (‘Alcatel-periode’) in.

Maar hoe in dit geval (inhoudelijk gezien) op H 6 ARW 2012 (en niet op H 5 ARW 2012) kan worden uitgekomen is en blijft voor mij een raadsel.

Qua ‘rechtsbescherming’ zou e.e.a. ook niet uit hoeven maken. Zie namelijk (ARW 2012):

5.29.4    De aanbesteder stelt de tot deelneming aan de onderhandelingen uitgenodigde inschrijvers zo spoedig mogelijk gelijktijdig schriftelijk, in elk geval per fax of elektronisch bericht, in kennis van de beslissingen die zijn genomen op grond van de artikelen 5.29.1 tot en met 5.29.3 en, in voorkomend geval, de beslissing om de opdracht niet te verlenen. Deze mededeling bevat ten minste de gronden van de gunningsbeslissing, waaronder de kenmerken en voordelen van de uitgekozen aanbieding, de naam van de begunstigde en een nauwkeurige omschrijving van de opschortende termijn als bedoeld in artikel 5.30.2. Deze mededeling bevat tevens voor de gevallen als bedoeld in de artikelen 5.4.3 en 5.4.4 de redenen voor zijn beslissing dat de aanbieding niet gelijkwaardig is aan of niet voldoet aan de functionele en prestatie-eisen.

5.30.2    De aanbesteder verleent de opdracht niet eerder dan 20 dagen na de verzenddatum van de mededeling als bedoeld in artikel 5.29.4. Indien de aanbesteder slechts één aanbieding heeft ontvangen, hoeft de termijn van 20 dagen niet in acht te worden genomen.

5.30.3    Indien binnen 20 dagen na de verzenddatum van de mededeling als bedoeld in artikel 5.29.4 een kort geding aanhangig is gemaakt tegen de gunningsbeslissing van de aanbesteder, mag de aanbesteder niet overgaan tot het verlenen van de opdracht, voordat in kort geding vonnis is gewezen.

Maar, het was, zoals hierboven reeds aangehaald, in beginsel (wel) mogelijk om op 12 september 2013 een aanbestedingsprocedure te beginnen waarop het ARW 2005 van toepassing is (hoewel ik de motivering voor afwijking van het ARW 2012 zo ook niet direct voor handen heb).

En artikel 5.33 ARW 2005 gaat (wel) uit van 15 dagen ‘Alcatel-periode’.

Al met al een tijdrovende en kosten verslindende zaak. Waar ligt dat aan? Wellicht (in oorsprong) aan (een gebrek aan) goed ‘ramen’ en goed (schriftelijk) ‘communiceren’? Helaas (wel) vaker het euvel in aanbestedingsprocedures.

Maar ik ken natuurlijk (ook) niet ‘het (hele) dossier’. Wel het (vervelende) gevoel, dat in kwestie niet echt ‘reclame’ voor het ‘aanbestedingsgebeuren’ is/wordt gemaakt…..

De stoel

Rechtbank Den Haag 5 augustus 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:10016:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBDHA:2015:10016

5.2.        De voorzieningenrechter stelt voorop dat enige mate van subjectiviteit inherent is aan de beoordeling van kwalitatieve criteria, zoals hier aan de orde. Weliswaar staat dat (enigszins) op gespannen voet met de objectieve beoordelingssystematiek van het aanbestedingsrecht en de daarop toepasselijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling, maar dat behoeft – op zichzelf – nog niet mee te brengen dat ook daadwerkelijk sprake is van strijd met dat recht c.q. die beginselen. Van belang is dat (i) het voor een potentiële inschrijver volstrekt duidelijk is wat van hem wordt verwacht, (ii) de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld, en (iii) de gunningsbeslissing zodanig inzichtelijk wordt gemotiveerd dat het voor een afgewezen inschrijver mogelijk is om de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen. Voor het overige komt de rechter slechts een beperkte toetsingsvrijheid toe wanneer het aankomt op de beoordeling van een kwalitatief (sub)gunningscriterium. Aan de aangewezen – deskundige – beoordelaars (in dit geval het beoordelingsteam) moet dienaangaande de nodige vrijheid worden gegund. Dat klemt te meer nu van de rechter niet kan worden verlangd dat hij specifieke deskundigheid bezit op het gebied van het onderwerp van de opdracht. Slechts indien sprake is van – procedurele dan wel inhoudelijke – onjuistheden c.q. onduidelijkheden, die zouden kunnen meebrengen dat de gunningsbeslissing niet deugt, is plaats voor ingrijpen door de rechter.

5.3.        Met betrekking tot het in 5.2. onder (iii) genoemde aspect heeft Gatsometer in het kader van vraag 9 Fotokwaliteit-2 gesteld dat het gunningsvoornemen onvoldoende is gemotiveerd, aangezien de foto’s die door de overige inschrijvers zijn ingediend niet aan Gatsometer ter beschikking zijn gesteld, zodat voor haar niet controleerbaar is op grond waarvan de foto’s van de winnaar ‘nog iets scherper en beter belicht’ zijn. Ingevolge het aanbestedingsrecht dient de mededeling van de gunningsbeslissing alle relevante redenen voor die beslissing te bevatten, opdat daartegen doeltreffend beroep kan worden ingesteld. De brief van CVOM van 22 mei 2015 (met bijlagen), waarin het gunningsvoornemen aan Gatsometer bekend is gemaakt, voldoet daar naar voorlopig oordeel aan. In een van de bijlagen worden immers de scores van Gatsometer met betrekking tot het subgunningscriterium Kwaliteit vermeld en worden vervolgens per perceel de totaalscores van Gatsometer afgezet tegen de totaalscores van de winnende inschrijvers. Bovendien wordt de score van Gatsometer in een andere bijlage per subsubgunningscriterium toegelicht en worden daarbij de aspecten genoemd op grond waarvan de foto’s van de winnaar volgens de beoordelaars ‘meerwaarde’ hebben (iets scherper en beter belicht). De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat de motivering van de gunningsbeslissing als voldoende moet worden aangemerkt. Dat CVOM de foto’s van de overige inschrijvers niet aan Gatsometer heeft afgegeven maakt het voorgaande niet anders, terwijl de Staat, ARS en CSC bovendien genoegzaam aannemelijk hebben gemaakt dat deze foto’s een bedrijfsvertrouwelijk karakter dragen. Immers, uit de foto’s kunnen belangrijke kwaliteitsbepalende elementen worden afgeleid, welke inzicht kunnen geven in het door een andere inschrijver gebruikte systeem, zoals resolutie, synchronisatie of belichting. Onder die omstandigheden kan van de Staat dan ook niet worden gevergd dat hij deze foto’s aan Gatsometer ter beschikking stelt. Ten overvloede wordt overwogen dat Gatsometer haar stelling dat de foto’s van de andere inschrijvers mogelijk zijn gemanipuleerd in het geheel niet heeft onderbouwd, zodat daaraan voorbij wordt gegaan.

5.4.        Met betrekking tot vraag 8 Fotokwaliteit-1 heeft Gatsometer zich op het standpunt gesteld dat zij voor de door haar ingediende foto’s net als bij de offerteaanvraag uit mei 2014 de score ‘10’ had moeten behalen. CVOM heeft immers door middel van het antwoord op vraag 3 in de eerste Nota van Inlichtingen bij Gatsometer de verwachting gewekt dat de beoordeling van de foto’s op dezelfde wijze zou plaatsvinden als bij de offerteaanvraag uit mei 2014, aldus Gatsometer, zodat de foto’s in strijd met de vooraf bekend gemaakte criteria zijn beoordeeld. Dit standpunt kan niet worden gevolgd. Uit de enkele mededeling in het antwoord op vraag 3 in de 1e Nota van Inlichtingen heeft Gatsometer als behoorlijk geïnformeerde normaal oplettende inschrijver naar voorlopig oordeel niet mogen afleiden dat zij met de door haar ingediende foto’s op het onderdeel Kwaliteit exact dezelfde score zou behalen als in mei 2014. Dat de beoordeling op dezelfde wijze plaatsvindt als bij de offerteaanvraag in mei 2014 brengt immers niet automatisch mee dat dezelfde foto’s ook dezelfde score opleveren. Zoals duidelijk omschreven in paragraaf 5.4. van de offerteaanvraag van 16 maart 2015 kennen de individuele beoordelaars van het beoordelingsteam een puntenscore per vraag toe, waarna een plenaire sessie zal plaatsvinden, waarbij grote afwijkingen tussen de verschillende beoordelaars kunnen worden besproken en eventueel kunnen worden bijgesteld. In paragraaf 5.6. van de offerteaanvraag van 16 maart 2015 is bovendien vermeld dat het beoordelingsteam uit vijf leden bestaat, terwijl het beoordelingsteam volgens de offerteaanvraag van 16 mei 2014 uit zeven leden bestond. Voorts blijkt uit de beide offerteaanvragen dat ook de samenstelling van het beoordelingsteam is gewijzigd. In 2014 maakten nog twee projectmanagers deel uit van het team en de ‘medewerker adviesbureau specificaties’ is in 2015 vervangen door een ‘zittingsvertegenwoordiger CVOM’. Reeds gelet op deze wijziging in de samenstelling en daarmee de expertise van het beoordelingsteam heeft Gatsometer er naar voorlopig oordeel niet op mogen vertrouwen dat de door haar in 2014 ingediende foto’s in het kader van de onderhavige offerteaanvraag tot dezelfde score zouden leiden. Dat zij dit wel heeft gedaan en haar aanbieding daarop heeft afgestemd, is een omstandigheid die voor haar rekening en risico dient te komen.

5.5.        Ten slotte heeft Gatsometer nog gesteld dat de beoordeling met betrekking tot vraag 8-1 b) feitelijk onjuist en misplaatst is. Volgens Gatsometer is de contour van het voertuig immers ten minste redelijk zichtbaar en kan van verwarring tussen de letters ‘F’ en ‘P’, gelet op de vormgeving van de letters, geen sprake zijn. De voorzieningenrechter is echter van oordeel dat dergelijke constateringen bij uitstek binnen de beoordelingsvrijheid van het beoordelingsteam vallen, zodat, nu Gatsometer voorshands niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van ernstige of klaarblijkelijke fouten in de beoordeling, voor ingrijpen door de voorzieningenrechter geen plaats is. Dat Gatsometer het met het oordeel van het beoordelingsteam niet eens is, leidt niet tot een ander oordeel. Dat de eventuele verwarring tussen de letters door het beoordelingsteam ten onrechte is betrokken bij 8-1 b), zoals Gatsometer heeft gesteld, maakt dit evenmin anders. Uit de brief van 22 mei 2015 blijkt immers dat het beoordelingsteam met betrekking tot vraag 8-1 b) heeft geconstateerd dat het voertuigcontour onvoldoende zichtbaar was en dat de achterlichtconsole en de kentekenplaat overbelicht waren, zodat het beoordelingsteam reeds gelet op deze constateringen op goede gronden tot het oordeel heeft kunnen komen dat aan Gatsometer niet de maximale score op dit onderdeel toekomt.

“De stoel”?

Ja. De stoel van de aanbestedende dienst.

Alleenrecht

Artikel 2.24 sub a Aanbestedingswet 2012:

In afwijking van de artikelen 2.1 tot en met 2.6 is het bepaalde bij of krachtens deel 2 van deze wet niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten:

a.            die door een aanbestedende dienst worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten op basis van een uitsluitend recht dat aan die andere aanbestedende dienst of het desbetreffende samenwerkingsverband is verleend, mits dit uitsluitend recht verenigbaar is met het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie

Artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012:

uitsluitend recht: een recht dat bij wettelijk voorschrift of bij besluit van een bestuursorgaan aan een onderneming wordt verleend, waarbij voor die onderneming het recht wordt voorbehouden om binnen een bepaald geografisch gebied een dienst te verrichten of een activiteit uit te oefenen

Artikel 6 Richtlijn 92/50/EEG:

De bepalingen van deze richtlijn zijn niet van toepassing op overheidsopdrachten voor dienstverlening die worden gegund aan een instantie, die zelf een aanbestedende dienst is in de zin van artikel 1, onder b), op basis van een alleenrecht dat zij uit hoofde van bekendgemaakte wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen geniet, op voorwaarde dat deze bepalingen verenigbaar zijn met het Verdrag.

Artikel 18 Richtlijn 2004/18/EG:

Deze richtlijn is niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten die door een aanbestedende dienst worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten op basis van een alleenrecht dat deze uit hoofde van bekendgemaakte wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen genieten, op voorwaarde dat deze bepalingen met het Verdrag verenigbaar zijn.

Artikel 11 Richtlijn 2014/24/EU:

Deze richtlijn is niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten die door een aanbestedende dienst worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten op basis van een alleenrecht dat deze uit hoofde van met het VWEU verenigbare, wettelijke of bekendgemaakte bestuursrechtelijke bepalingen genieten.

Rechtbank Gelderland 29 juli 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:5490:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBGEL:2015:5490

4.7.        Met betrekking tot de vraag of de gemeenten en RNV wel een beroep toekomt op de uitzonderingsbepaling van artikel 2.24 aanhef en sub a juncto 1.1 van de Aanbestedingswet 2012 overweegt de rechtbank, dat deze nationale regelgeving richtlijnconform moet worden geïnterpreteerd. Hierbij gaat het in het bijzonder om de wijze waarop het uitsluitend recht, in de Richtlijn ‘alleenrecht’ genoemd, kan worden verleend. De Richtlijn schrijft voor dat het uitsluitend recht moet worden genoten ‘uit hoofde van bekendgemaakte wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen’. De rechtbank interpreteert het begrip ‘bepalingen’ aldus dat het moet gaan om algemeen verbindende voorschriften, zoals die kunnen zijn vervat in een wet, een algemene maatregel van bestuur of een verordening. In deze zaak is, anders dan bijvoorbeeld in de door partijen aangehaalde zaak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, ECLI:NL:GHARL:2013:6675, geen sprake van een verordening (daar: een Algemene Plaatselijke Verordening (APV)), maar van interne besluiten van de colleges van burgemeester & wethouders. Deze besluiten waren niet algemeen verbindend en dienden slechts ter voorbereiding van een privaatrechtelijke rechtshandeling, te weten het (doen) sluiten van een exclusieve be-/verwerkings-overeenkomst met Afvalsturing Friesland. De besluiten zijn voorts vooraf niet publiekelijk aangekondigd en zijn na het nemen daarvan uitsluitend op de gemeentelijke websites gepubliceerd, terwijl die besluiten, althans volgens de eigen stellingen van de gemeenten en RNV, ook niet vatbaar waren voor bezwaar en beroep. Het moge zo zijn dat deze besluiten wel besluiten waren in de zin van artikel 1:3, eerste lid van de Nederlandse Algemene Wet Bestuursrecht. Naar het oordeel van de rechtbank kwalificeren deze besluiten niet als de in artikel 18 van de Europese Richtlijn 2004/18/EG bedoelde ‘bekendgemaakte wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen’.

4.8.        Reeds om deze reden faalt het beroep van de gemeenten, RNV en Afvalsturing Friesland op de uitzonderingsbepaling van artikel 2.24 aanhef en sub a van de Aanbestedingswet 2012. De vraag of Afvalsturing Friesland wel kan worden aangemerkt als een publiekrechtelijke instelling en een aanbestedende dienst, hetgeen volgens AVR niet het geval is, hoeft in dit geding niet meer beantwoord te worden. Hetzelfde geldt voor de vraag of de besluiten wel verenigbaar zijn met het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, hetgeen volgens AVR evenmin het geval is.

De meest veilige weg voor gemeenten lijkt dus een verordening als (de) basis. Ik voel daar wel iets voor.

De interpretatie van het begrip ‘bepalingen’ door de rechtbank kent echter geen nadere motivering. Dus een en ander zal nog wel een (lang) staartje (kunnen) krijgen.

Want, bijvoorbeeld pag. 43 van de MvT, Tweede Kamer, vergaderjaar 2009-2010, 32 440, nr. 3 Tweede Kamer, vergaderjaar 2009-2010, 32 440, nr. 3:

[-] Bijzondere of uitsluitende rechten kunnen op diverse wijzen van overheidswege worden verleend, variërend van een wet in formele zin of ander wettelijk voorschrift tot een vergunning of andersoortig besluit van een bestuursorgaan.[-]

In welk verband met artikel 2.24 sub a jo. artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 een bewust standpunt lijkt te zijn ingenomen door de wetgever.

(Uiteindelijk) Prejudiciële vragen?

Gelijkwaardig (-heidbeginsel)

Artikel 2.96 lid 2 Aanbestedingswet 2012:

Een aanbestedende dienst aanvaardt gelijkwaardige certificaten van in andere lidstaten van de Europese Unie gevestigde instanties. Een aanbestedende dienst aanvaardt eveneens andere bewijzen inzake gelijkwaardige maatregelen op het gebied van de kwaliteitsbewaking.

Rechtbank Limburg 24 juli 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:6346:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBLIM:2015:6346

4.3.        Het gelijkwaardigheidbeginsel houdt in dat van een gestelde geschiktheids- (of prestatie-)eis mag worden afgeweken mits voorzien wordt in alternatieve maatregelen die leiden tot een niveau dat vergelijkbaar is aan het kwaliteitsniveau dat met de eis wordt beoogd. Het niveau van het kwaliteitsmanagementsysteem van Mpluz hoeft dus niet hetzelfde c.q. gelijk te zijn als de norm ISO 9001:2008 die is voorgeschreven in de aanbestedingsleidraad (zoals gewijzigd bij de nota van inlichtingen), maar de genomen maatregelen moeten een vergelijkbaar niveau bewerkstelligen.

4.4.        De voorzieningenrechter merkt op dat Boro ervan uitgaat dat artikel 2:96 Aw 2012 en dan met name lid 2 tweede hoofdzin, direct van toepassing is, terwijl AZM ervan uitgaat dat de zinsnede “of gelijkwaardig” in vraag 4.1.5. in de aanbestedingsleidraad is blijven staan, na het schrappen van het ISO 13485 certificaat bij nota van inlichtingen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat voor de beoordeling niet relevant is of het wel of niet in de leidraad is opgenomen. Reeds uit de wet vloeit voort dat bewijs van gelijkwaardige maatregelen door AZM moeten worden aanvaard. Gesteld noch gebleken is dat het AZM het oog heeft op iets anders dan met artikel 2:96 Aw 2012 is beoogd.

4.5.        De voorzieningenrechter stelt vast dat in de aanbestedingsleidraad geen expliciete procedure is opgenomen voor het beoordelen van gelijkwaardigheid, zodat de wijze van beoordelen en het oordeel aan het AZM is, tenzij er aanwijzingen zijn in de wet- of regelgeving dan wel de jurisprudentie dat een dergelijke beoordeling door de aanbestedende dienst uitbesteed moet worden. De Aanbestedingswet 2012, noch de onderliggende Europese richtlijn (RL 2004/18/EG inzake de coördinatie van de procedures voor plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten) schrijven voor dat het gelijkwaardigheidsoordeel door een derde - onafhankelijke en in casu certificerende instantie - moet worden gegeven. Ook uit de (aangehaalde) jurisprudentie is dergelijke regel niet af te leiden.

4.6.        Voor zover Boro zich op het standpunt stelt dat uit de norm ISO 9001:2008 voortvloeit dat gelijkwaardigheid, als hiervoor bedoeld, alléén door een ISO-certificerende instantie, althans door een externe terzake gecertificeerde, althans deskundige partij, zou kunnen worden vastgesteld, is daarvan in de overgelegde stukken voor zover die betrekking hebben op de ISO 9001:2008 norm of de website van ISO niet gebleken. Ook anderszins is daarvan niet gebleken.

4.7.        Dat de interne beoordelaar gecertificeerd zou moeten zijn, is, voor zover dat is gesteld door Boro, niet, althans niet toereikend onderbouwd. Omdat Boro heeft nagelaten in de inlichtingenfase vragen te stellen over de te volgen procedure, kan de voorzieningenrechter niet anders dan oordelen dat het AZM heeft gehandeld volgens de spelregels en kon en mocht zij de heer [naam senior inkoper] (hierna: [naam senior inkoper] ), senior inkoper van de afdeling inkoop/ICT, en primair contactpersoon en verantwoordelijke in het kader van deze aanbesteding met kennis van zaken, deze beoordeling in beginsel laten uitvoeren. Overigens is ook niet met zoveel woorden gesteld en ook niet gebleken dat [naam senior inkoper] niet beschikt over de noodzakelijke kennis.

4.8.        Boro stelt dat Mpluz geen externe audit kent, zoals volgens haar vereist is in het kader van het verkrijgen van een ISO:9001:2008 certificaat, zodat van gelijkwaardigheid van het systeem van Mpluz daarom geen sprake kan zijn. De voorzieningenrechter kan Boro daarin niet volgen. Uit de overgelegde stukken blijkt allereerst niet dat een externe audit per se moet worden uitgevoerd en ook niet dat deze dan moet worden verricht door een externe auditor. Ook auditing door bijvoorbeeld klanten behoort blijkens de overgelegde passage van de website van ISO tot de mogelijkheden.

4.9.        Boro stelt voorts dat het kwaliteitsmanagementsysteem van Mpluz nooit met deze snelheid op gelijkwaardigheid juist kan zijn beoordeeld en dat een en ander ook blijkt uit het feit dat door AZM nadere informatie is opgevraagd. Boro stelt dat de stukken dus niet toereikend waren en dat Mpluz niet bij eerste gelegenheid het bewijs van gelijkwaardigheid heeft geleverd en dat daarom de inschrijving alsnog terzijde moet worden gelegd. De voorzieningenrechter stelt vast dat het AZM in het midden heeft gelaten hoe het kwaliteitsmanagement inzake (interne) audits precies is vormgegeven, omdat zij - terecht en ook overigens niet door Boro aan de orde gesteld - geen bedrijfsgevoelige informatie kan en mag prijsgeven. De voorzieningenrechter is van oordeel dat AZM voldoende aannemelijk heeft gemaakt - en meer wordt van het AZM in het kader van een kort gedingprocedure ook niet verlangd - dat Mpluz heeft aangetoond dat haar werkprocessen zijn geborgd in het kader van patiëntenzorg op een vergelijkbaar niveau als de ISO 9001:2008 norm vereist. Daartoe zijn naast de ‘management letter’ en het handboek ook een tweetal procesbeschrijvingen (werkproces klant incident en werkproces service escalatie) beoordeeld, waarbij het systeem met de voor patiëntenzorg en patiëntenveiligheid belangrijkste aspecten van de ISO 9001 norm zijn vergeleken, en kennis is genomen van een tweetal in de management letter aangekondigde verklaringen van derden. Niet betwist is dat deze stukken binnen de eerste gestelde termijn zijn aangeleverd door Mpluz. Niet valt in te zien waarom deze stukken niet op een termijn van enkele dagen zouden kunnen worden beoordeeld door een terzake deskundige en niet aannemelijk is geworden dat of waarom de stukken ontoereikend zouden zijn. Het AZM kan zonder meer gevolgd worden in haar benadering dat om een ISO 9001:2008 certificaat te verkrijgen in ieder geval drie maanden gewerkt moet worden naar die norm en dat Mpluz op die wijze presteert. Dat de instantie die Mpluz daarin begeleidt op 10 juni 2015 heeft verklaard dat dergelijke certificering voor 31 juli 2015 verwacht werd (en ook overigens is verkregen, zoals na tweede consultatie van Mpluz ten behoeve van de voorbereiding van dit kort geding is gebleken) bevestigt de eigen conclusie van het AZM op basis van de management letter, het handboek en de werkprocessen dat gewerkt wordt gelijkwaardig aan de ISO 9001:2008 norm. Voor zover Boro betoogt dat Mpluz niet op de datum van inschrijving voldeed aan de gelijkwaardigheidseis, heeft zij niet betwist, althans onvoldoende onderbouwd weersproken dat Mpluz een ISO certificatietraject was gestart en in ieder geval reeds voor 6 mei 2015 volgens de haar begeleidende instantie, die geaccrediteerd is, conform de norm werkte.

4.10.      Boro heeft op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat het kwaliteitsmanagementsysteem van Mpluz niet aan de gelijkwaardigheidseis voldoet, evenmin is Boro erin geslaagd aannemelijk te maken dat het AZM niet de vereiste zorgvuldigheid heeft betracht bij de beoordeling van de door Mpluz in het kader van de Eigen Verklaring overgelegde bescheiden. Voor zover Boro heeft willen betogen dat het AZM onvoldoende transparantie heeft betracht inzake de wijze van beoordelen en de beoordeling van de door Mpluz aangebrachte stukken, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet onderbouwd wat het AZM dan wel of meer had moeten doen, gelet overigens op haar wettelijke plicht om vertrouwelijke informatie niet openbaar te maken.

Gerechtshof Den Bosch 14 juli 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:2666:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:GHSHE:2015:2666

3.10       Het hof verwerpt de stelling dat het door [bouwbedrijf B] overgelegde certificaat niet zou voldoen omdat Aquatest geen bevoegdheid heeft een VCA-certificaat uit te geven. Waar het om gaat is of het door [bouwbedrijf B] gehanteerde veiligheidssysteem (met het daarbij behorende certificaat) gelijkwaardig is aan het veiligheidssysteem met het daaraan gekoppelde VCA-certificaat, zodat het feit dat het alternatieve certificaat is verstrekt door een instantie die geen VCA-certificaten mag uitgeven niet beslissend is. Verder kan uit de opmerkingen van SSVV en Bouwend Nederland, gelet op het rapport van Complan, niet worden afgeleid dat het VGM handboek dat door [bouwbedrijf B] wordt gehanteerd zodanig afwijkt van de in het kader van het VCA-certificaat gehanteerde regels dat dit handboek onvoldoende is. Weliswaar heeft [veiligheidsdeskundige] meegedeeld dat het VGM-handboek niet gelijkwaardig is aan het VCA-handboek, maar daartegenover staat de mededeling van Complan dat wel van gelijkwaardigheid sprake is. De stelling van [bouwbedrijf A] dat geen audits plaatsvinden is door [stichting], gesteund door het rapport van Complan, uitdrukkelijk bestreden, en door [bouwbedrijf A] niet nader onderbouwd. Door [medewerker van SSVV] wordt voorts opgemerkt dat een VCA certificaat alleen kan worden verkregen en behouden als alle operationele medewerkers in het bezit zijn van een diploma Basisveiligheid VCA of een diploma Veiligheid voor Operationeel Leidinggevenden VCA; uit het rapport van Complan (blad 2) kan worden opgemaakt dat aan dit vereiste wordt voldaan, zij het dat voor Complan de certificaten niet beschikbaar waren. Echter, uit het feit dat aan [bouwbedrijf B] een maand later (in augustus 2014) een VCA**-certificaat is uitgereikt (zoals tijdens de zitting is gebleken) acht het hof het aannemelijk dat ook al ten tijde van de aanbestedingsprocedure over deze diploma's werd beschikt, en daarnaast ook in het algemeen werd voldaan aan de VCA-vereisten.

3.11       Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [bouwbedrijf A] niet aannemelijk heeft gemaakt dat [bouwbedrijf B] niet beschikte over een veiligheidssysteem dat overeenkwam met het veiligheidssysteem waaraan het VCA-certificaat is verbonden. Voor verdergaand onderzoek is in dit kort geding geen plaats. Dit leidt ertoe dat de vordering van [bouwbedrijf A] moet worden afgewezen.

Rechtbank Zeeland-West-Brabant 13 mei 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:3493:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBZWB:2015:3493

2.3.        Van Wijlen voert aan dat de gemeente niet in staat is om die toets uit te voeren. De voorzieningenrechter stelt echter voorop dat de regeling van artikel 2.96 lid 2 Aw meebrengt dat de gelijkwaardigheidstoets door de aanbestedende dienst wordt uitgevoerd. Waar er in het bestek wordt gevraagd om een ‘VCA*-certificaat of gelijkwaardig’, gaat het om de vraag of het veiligheidszorgsysteem van het bedrijf van de inschrijvende gegadigde voorziet in maatregelen die gericht zijn op de directe beheersing van veiligheid, gezondheid en milieu tijdens het uitvoeren van de werkzaamheden op de werkvloer. Diepgaande technische kennis lijkt niet vereist te zijn om deze vraag te kunnen beantwoorden. De gemeente voert aan dat zij bij het uitvoeren van de gelijkwaardigheidstoets gebruik heeft gemaakt van de kennis van het Inkoopbureau West-Brabant, dat haar bij deze aanbesteding begeleidt en ervaring heeft met het uitvoeren van gelijkwaardigheidstoetsen zoals de onderhavige. Deze stelling komt de voorzieningenrechter steekhoudend voor. Derhalve is niet gebleken dat het voor de gemeente onmogelijk is om de toets aan de VCA*-checklist zelf uit te voeren.

2.4.        Door Verschoor is overgelegd: een bedrijfshandboek, een VCA-handboek en de nog geldige VCA-diploma’s van diverse medewerkers. Het VCA-handboek dateert van maart 2015. Van Wijlen voert aan dat dit VCA-handboek waarschijnlijk van een latere datum is dan 2 maart 2015 en daarom niet mag dienen als onderbouwing van het standpunt dat het bedrijf van Verschoor op 2 maart 2015 aan VCA*-gelijkwaardige maatregelen had getroffen. Verschoor voert aan dat zij het VCA-handboek ten behoeve van de verstrekking aan de gemeente, naast een inhoudsopgave, een nieuw voorblad heeft gegeven met de aanduiding 'maart 2015’ om aan te geven dat dit handboek de meest recente en actuele beschrijving van de veiligheidszorgmaatregelen in haar bedrijf bevat. Deze uitleg komt de voorzieningenrechter niet onaannemelijk voor en brengt mee dat het VCA-handboek een beschrijving van de op 2 maart 2015 geldende bedrijfsprocessen bevat. Daar komt bij dat het niet erg waarschijnlijk is dat Verschoor het handboek inhoudelijk zou hebben gewijzigd in de korte periode van twee dagen die zij had tussen het opvragen van de stukken door de gemeente en de uiterste inzendtermijn van die stukken. Om die redenen mag het handboek dienen als bewijs van de geldende veiligheidsmaatregelen per 2 maart 2015.

2.5.        Van Wijlen betwist op zichzelf niet dat uit de door Verschoor aan de gemeente verstrekte stukken blijkt dat de beschreven veiligheidszorgprocessen voldoen aan de eisen van de VCA*-mustvragen. Uit de overgelegde handboeken en veiligheidsdiploma’s volgt dat Verschoor in staat is te werken aan de hand van erkende veiligheidszorgprocessen. Van Wijlen werpt de vraag op of bij Verschoor in de praktijk ook daadwerkelijk aan de hand van die processen wordt gewerkt. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter had deze vraag evenzeer kunnen worden gesteld indien Verschoor een geldig VCA*-certificaat had gehad, zodat aan deze vraag voorbij zal worden gegaan.

2.6.        Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is voldoende aannemelijk geworden dat de gemeente, de bescheiden van Verschoor volledig toetsend aan de VCA*-mustvragen, tot de conclusie heeft kunnen komen dat Verschoor op 2 maart 2015 in haar bedrijfsvoering aan het VCA*-certificaat gelijkwaardige maatregelen had getroffen. Niet is gebleken dat de inschrijving van Verschoor moet worden uitgesloten wegens het niet voldoen aan de eis ‘VCA*-certificaat of gelijkwaardig’.

Lijkt me (een) duidelijk (-e lijn).

Gunningscriteria

Artikel 36 lid 1 Richtlijn 92/50/EEG (oud):

Onverminderd de nationale wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de vergoeding voor bepaalde diensten, kunnen de criteria aan de hand waarvan de aanbestedende dienst een opdracht gunt, zijn:

a)            hetzij, indien gunning aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding plaatsvindt, verschillende criteria die variëren al naar gelang van de aard van de opdracht, zoals de kwaliteit, de technische waarde, de esthetische en functionele kenmerken, de klantenservice en technische bijstand, de datum van levering en de termijn voor levering of uitvoering, en de prijs;

b)           hetzij alleen de laagste prijs.

HvJEG 24 januari 2008 in zaak C-532/06 (Emm. G. Lianakis AE):

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=69924&pageIndex=0&doclang=nl&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=303874

10          De aankondiging van opdracht vermeldde als gunningscriteria, in volgorde van prioriteit, ten eerste de aangetoonde ervaring die de deskundige had verworven bij in de afgelopen drie jaar verrichte onderzoeken, ten tweede de personeelsbezetting en de uitrusting van het bureau, en ten derde de capaciteit om het onderzoek op het vastgestelde tijdstip te verrichten, in combinatie met de lopende verplichtingen en het wetenschappelijke potentieel van het bureau.

[-]

12          Voor de beoordeling van de offertes van de inschrijvers heeft het aanbestedingscomité van de Dimos Alexandroupolis (hierna: „aanbestedingscomité”) tijdens de evaluatieprocedure wegingscoëfficiënten en subcriteria voor de in de aankondiging van opdracht vermelde gunningscriteria vastgesteld.

13          Zo heeft het beslist dat de drie in de aankondiging van opdracht vermelde gunningscriteria voor respectievelijk 60%, 20% en 20% zouden meewegen.

14          Voorts heeft het beslist dat bij de beoordeling van de ervaring (eerste gunningscriterium) het bedrag van de uitgevoerde onderzoeken in aanmerking moest worden genomen. Een inschrijver kreeg 0 punten toegekend voor een bedrag tot 500 000 EUR, 6 punten voor een bedrag tussen 500 000 en 1 000 000 EUR, 12 punten voor een bedrag tussen 1 000 000 en 1 500 000 EUR, enzovoort, tot de hoogst mogelijke score van 60 punten voor een bedrag van meer dan 12 000 000 EUR.

15          De personeelsbezetting en de uitrusting van het bureau (tweede gunningscriterium) dienden te worden beoordeeld op basis van de omvang van het onderzoeksteam. Een inschrijver kreeg 2 punten voor een team van 1 tot 5 personen, 4 punten voor een team van 6 tot 10 personen, enzovoort, tot de hoogst mogelijke score van 20 punten voor een team van meer dan 45 personen.

16          Ten slotte heeft het aanbestedingscomité beslist dat de capaciteit om het onderzoek op het vastgestelde tijdstip te verrichten (derde gunningscriterium) op basis van het bedrag van de lopende verplichtingen moest worden beoordeeld. Zo kreeg een inschrijver de hoogst mogelijke score van 20 punten voor een bedrag van minder dan 15 000 EUR, 18 punten voor een bedrag tussen 15 000 en 60 000 EUR, 16 punten voor een bedrag tussen 60 000 en 100 000 EUR, enzovoort, tot de laagst mogelijke score van 0 punten voor een bedrag van meer dan 1 500 000 EUR.

[-]

25          Dienaangaande zij eraan herinnerd dat richtlijn 92/50 in artikel 23, lid 1, ervan bepaalt dat de gunning, met inachtneming van artikel 24, geschiedt op de grondslag van de in de artikelen 36 en 37 van deze richtlijn vervatte criteria, nadat de geschiktheid van de dienstverleners die niet uit hoofde van artikel 29 zijn uitgesloten, door de aanbestedende diensten is nagegaan overeenkomstig de in de artikelen 31 en 32 vermelde criteria.

26          Volgens de rechtspraak sluit richtlijn 92/50 in theorie weliswaar niet uit dat het onderzoek naar de geschiktheid van de inschrijvers en de gunning van de opdracht gelijktijdig plaatsvinden, maar zijn deze twee verrichtingen afzonderlijke verrichtingen, waarvoor verschillende regels gelden (zie in die zin, betreffende overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, arrest van 20 september 1988, Beentjes, 31/87, Jurispr. blz. 4635, punten 15 en 16).

27          De geschiktheid van de inschrijvers wordt door de aanbestedende diensten immers onderzocht overeenkomstig de in de artikelen 31 en 32 van deze richtlijn vermelde criteria betreffende economische en financiële draagkracht en technische bekwaamheid (de zogenoemde „criteria voor kwalitatieve selectie”) (zie, betreffende overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, arrest Beentjes, reeds aangehaald, punt 17).

28          De gunning van de opdracht geschiedt daarentegen op basis van de criteria die in artikel 36, lid 1, van diezelfde richtlijn zijn neergelegd, te weten hetzij de laagste prijs, hetzij de economisch voordeligste aanbieding (zie in die zin, betreffende overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, arrest Beentjes, reeds aangehaald, punt 18).

29          Met betrekking tot dit laatste geval zijn de criteria die door de aanbestedende diensten in aanmerking kunnen worden genomen weliswaar niet limitatief opgesomd in artikel 36, lid 1, van richtlijn 92/50 en kunnen de aanbestedende diensten volgens deze bepaling dus kiezen welke gunningscriteria zij willen toepassen, maar die keuze kan enkel betrekking hebben op criteria ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding (zie in die zin, betreffende overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, arrest Beentjes, reeds aangehaald, punt 19; arrest van 18 oktober 2001, SIAC Construction, C‑19/00, Jurispr. blz. I-7725, punten 35 en 36, en, betreffende overheidsopdrachten voor dienstverlening, arresten van 17 september 2002, Concordia Bus Finland, C-513/99, Jurispr. blz. I-7213, punten 54 en 59, en 19 juni 2003, GAT, C-315/01, Jurispr. blz. I‑6351, punten 63 en 64).

30          Derhalve zijn uitgesloten als „gunningscriteria” criteria die er niet toe strekken om de economisch voordeligste aanbieding vast te stellen, maar die in wezen verband houden met de beoordeling van de geschiktheid van de inschrijvers om de betrokken opdracht uit te voeren.

31          In het hoofdgeding hebben de door de aanbestedende dienst als „gunningscriteria” gehanteerde criteria evenwel in hoofdzaak betrekking op de ervaring, de kwalificaties en de middelen ter waarborging van de goede uitvoering van de betrokken opdracht. Het betreft hier criteria die verband houden met de geschiktheid van de inschrijvers om deze opdracht uit te voeren en dus geen „gunningscriteria” in de zin van artikel 36, lid 1, van richtlijn 92/50 zijn.

32          Vastgesteld moet dus worden dat de artikelen 23, lid 1, 32 en 36, lid 1, van richtlijn 92/50 zich ertegen verzetten dat de aanbestedende dienst in het kader van een aanbestedingsprocedure de ervaring van de inschrijvers, hun personeelsbezetting en hun uitrusting alsook de vraag of zij de opdracht op het vastgestelde tijdstip kunnen uitvoeren, niet als „criteria voor kwalitatieve selectie” maar als „gunningscriteria” in aanmerking neemt.

Artikel 53 lid 1 Richtlijn 2004/18/EG:

Onverminderd de nationale wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de vergoeding van bepaalde diensten, zijn de criteria aan de hand waarvan de aanbestedende diensten een overheidsopdracht gunnen:

a)            hetzij, indien de gunning aan de inschrijver met de economisch voordeligste inschrijving plaatsvindt, verschillende criteria die verband houden met het voorwerp van de opdracht, zoals de kwaliteit, de prijs, de technische waarde, de esthetische en functionele kenmerken, de milieukenmerken, de gebruikskosten, de rentabiliteit, de klantenservice en de technische bijstand, de datum van levering en de termijn voor levering of uitvoering;

b)           hetzij alleen de laagste prijs.

Overweging 46 Richtlijn 2004/18/EG (gedeeltelijk):

[-] Wanneer de aanbestedende diensten besluiten om de opdracht te gunnen aan de economisch voordeligste inschrijving, gaan zij na welke inschrijving de beste prijs-kwaliteitverhouding biedt. Daartoe stellen zij economische en kwalitatieve criteria vast, die het over het geheel genomen mogelijk maken om de voor de aanbestedende dienst economisch voordeligste inschrijving te bepalen. Bij de vaststelling van deze criteria wordt rekening gehouden met het voorwerp van de opdracht, aangezien de criteria het mogelijk moeten maken het prestatieniveau van iedere inschrijving in verhouding tot het in de technische specificaties omschreven voorwerp van de opdracht te beoordelen, en de prijs-kwaliteitverhouding van iedere inschrijving te bepalen. [-]

Artikel 67 lid 2 Richtlijn 2014/24/EU:

De economisch meest voordelige inschrijving uit het oogpunt van de aanbestedende dienst wordt vastgesteld op basis van de prijs of de kosten, op basis van kosteneffectiviteit, zoals de levenscycluskosten, overeenkomstig artikel 68, waarbij onder meer de beste prijs-kwaliteitsverhouding in aanmerking kan worden genomen, te bepalen op basis van criteria, waaronder kwalitatieve, milieu- en/of sociale aspecten, die verband houden met het voorwerp van de betrokken opdracht. Het kan bijvoorbeeld gaan om de volgende criteria:

a)            kwaliteit, waaronder technische verdienste, esthetische en functionele kenmerken, toegankelijkheid, geschiktheid van het ontwerp voor alle gebruikers, sociale, milieu- en innovatieve kenmerken, de handel en de voorwaarden waaronder deze plaatsvindt;

b)           de organisatie, de kwalificatie en de ervaring van het personeel voor de uitvoering van de opdracht, wanneer de kwaliteit van dat personeel een aanzienlijke invloed kan hebben op het niveau van de uitvoering van de opdracht, of

c)            klantenservice en technische bijstand, alsmede leveringsvoorwaarden zoals leveringsdatum, de leveringswijze en leveringsperiode of termijn voor voltooiing.

Het kostenelement kan ook de vorm aannemen van een vaste prijs of vaste kosten op basis waarvan de ondernemers zullen concurreren op kwaliteitscriteria alleen.

De lidstaten kunnen bepalen dat de aanbestedende diensten de prijs of de kosten niet als enige gunningscriterium mogen hanteren of de toepassing ervan beperken tot bepaalde categorieën aanbestedende diensten of bepaalde soorten opdrachten.

HvJEU 26 maart 2015 in zaak C-601/13 (Ambisig):

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=9ea7d0f130d5c5b3258c821d49f38717c0319795df85.e34KaxiLc3eQc40LaxqMbN4ObNaSe0?text=&docid=163248&pageIndex=0&doclang=nl&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=303248

23          De verwijzende rechter acht het voorleggen van die vraag noodzakelijk omdat er een tegenstrijdigheid zou bestaan tussen, enerzijds, de in het arrest Lianakis e.a. (C-532/06, EU:C:2008:40) ontwikkelde rechtspraak van het Hof met betrekking tot de controle van de geschiktheid van marktdeelnemers om een opdracht uit te voeren en de gunningscriteria, en anderzijds, het voorstel van de Commissie om de regeling inzake de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten te hervormen en het feit dat de kwaliteit één van de in artikel 53, lid 1, onder a), van richtlijn 2004/18 vermelde gunningscriteria is, dat in verband kan worden gebracht met de samenstelling van het team en de ervaring en de curricula van de leden van dat team die de gesloten overeenkomst moeten uitvoeren.

24          Om te beginnen moet worden vastgesteld dat richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18 (PB L 94, blz. 65), die na de feiten van het hoofdgeding in werking is getreden, in casu niet van toepassing is.

25          Voorts moet worden gepreciseerd dat de in het arrest Lianakis e.a. (C-532/06, EU:C:2008:40) ontwikkelde rechtspraak ziet op de uitlegging van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1), die is ingetrokken bij richtlijn 2004/18, en dat dit arrest niet uitsluit dat een aanbestedende dienst onder bepaalde voorwaarden een criterium zoals het in de prejudiciële vraag vermelde criterium, kan vaststellen en toepassen bij de gunning van de opdracht.

26          Dat arrest heeft namelijk in feite betrekking op het personeel en de ervaring van de inschrijvers in het algemeen en niet, zoals in casu, op het personeel en de ervaring van de leden van een specifiek team dat de opdracht concreet moet uitvoeren.

27          Aangaande de uitlegging van artikel 53, lid 1, onder a), van richtlijn 2004/18, waarover de verwijzende rechter twijfelt, zij erop gewezen dat deze richtlijn in de Uniewetgeving met betrekking tot overheidsopdrachten nieuwe elementen heeft ingevoerd ten opzichte van richtlijn 92/50.

28          In de eerste plaats bepaalt artikel 53, lid 1, onder a), van richtlijn 2004/18 dat de „economisch meest voordelige aanbieding” moet worden bepaald „vanuit het oogpunt van de aanbestedende dienst” en verleent het die aanbestedende dienst aldus een ruimere beoordelingsmarge.

29          In de tweede plaats is in de derde alinea van overweging 46 van richtlijn 2004/18 gepreciseerd dat wanneer de opdracht moet worden gegund aan de inschrijver met de economisch voordeligste inschrijving, er moet worden nagegaan welke inschrijving „de beste prijs-kwaliteitverhouding biedt”, waardoor binnen de criteria voor de gunning van overheidsopdrachten een groter belang wordt gehecht aan de kwaliteit.

30          Eveneens zij vastgesteld dat de criteria aan de hand waarvan de aanbestedende diensten de economisch voordeligste aanbieding kunnen bepalen, niet limitatief zijn opgesomd in artikel 53, lid 1, van richtlijn 2004/18. Overeenkomstig die bepaling kunnen de aanbestedende diensten dus kiezen welke gunningscriteria zij willen toepassen. Die keuze mag echter geen betrekking hebben op andere criteria dan die welke strekken tot bepaling van de economisch voordeligste aanbieding (zie in die zin arrest Lianakis e.a., C-532/06, EU:C:2008:40, punten 28 en 29 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Te dien einde schrijft artikel 53, lid 1, onder a), van richtlijn 2004/18 uitdrukkelijk voor dat de gunningscriteria verband moeten houden met het voorwerp van de opdracht (zie arrest Commissie/Nederland, C-368/10, EU:C:2012:284, punt 86).

31          De kwaliteit van de uitvoering van een overheidsopdracht kan op doorslaggevende wijze afhangen van de professionele waarde van degenen die met de uitvoering ervan zijn belast, die bestaat uit hun professionele ervaring en opleidingsniveau.

32          Dit is met name het geval wanneer de opdracht betrekking heeft op een intellectuele dienst en, zoals in het hoofdgeding, ziet op opleidings- en adviesdiensten.

33          Wanneer een dergelijke opdracht door een team moet worden uitgevoerd, zijn de bekwaamheden en de ervaring van de leden van dat team doorslaggevend bij de beoordeling van de professionele kwaliteit van dat team. Die kwaliteit kan een intrinsiek kenmerk van de inschrijving zijn en kan verband houden met het voorwerp van de opdracht in de zin van artikel 53, lid 1, onder a), van richtlijn 2004/18.

34          Bijgevolg kan die kwaliteit als gunningscriterium worden opgenomen in de aankondiging van opdracht of in het bestek.

35          Gelet op een en ander moet op de prejudiciële vraag worden geantwoord dat artikel 53, lid 1, onder a), van richtlijn 2004/18 niet eraan in de weg staat dat de aanbestedende dienst, voor het plaatsen van een opdracht voor intellectuele diensten van opleiding en adviesverlening, voorziet in een criterium aan de hand waarvan een beoordeling kan worden verricht van de kwaliteit van de teams die de inschrijvers specifiek hebben voorgesteld voor de uitvoering van die opdracht, waarbij dat criterium rekening houdt met de samenstelling van het team alsook met de ervaring en de curricula van de leden ervan.

Een - volgens in beginsel toe te passen rechtsgeldige geschiktheidseisen - ‘onervaren’ inschrijver kan (aldus) in beginsel een zeer ‘ervaren’ inschrijving (aanbieding) doen.

Kansen voor zowel - bijvoorbeeld lokale (MKB) - ‘nieuwkomers’ als aanbestedende diensten?

Fundamenteel herstelrecht van inschrijvingen (bestaat niet)

Gerechtshof Den Haag 7 juli 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:1863:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:GHDHA:2015:1863

4.            Het hof constateert dat de onderhavige opdracht definitief is gegund aan [Y]. Daarom ligt slechts de vraag voor of het hof dient in te grijpen in de tot stand gekomen overeenkomst en een ordemaatregel moet treffen. Daartoe zal het hof alleen overgaan indien Vob-Issos als verliezende inschrijver in hoger beroep feiten en omstandigheden stelt en aannemelijk maakt op grond waarvan geconcludeerd moet worden dat die overeenkomst naar redelijke verwachting op één van de in de Aanbestedingswet 2012 genoemde gronden (kort samengevat: niet-naleving van de plicht tot openbare aanbesteding of niet-naleving van voor de aanbesteding geldende termijnvoorschriften) in een bodemgeschil vernietigd zal worden, dan wel dat de aanbestedende dienst met het aangaan van de overeenkomst jegens de verliezende inschrijver onrechtmatig handelt doordat zij daarbij misbruik van bevoegdheid maakt (hetgeen bijvoorbeeld het geval zal kunnen zijn wanneer de aanbestedende dienst de overeenkomst aangaat met klaarblijkelijke miskenning van fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht) ofwel dat de overeenkomst is aangegaan onder omstandigheden die tot de voorlopige conclusie leiden dat sprake lijkt te zijn van nietigheid op grond van artikel 3:40 BW.

5.            Anders dan zijdens Vob-Issos ten pleidooie naar voren is gebracht, sluit het in rechtsoverweging 4 omschreven uitgangspunt niet uit, dat het hof op andere gronden dan die welke in artikel 4.15 van de Aanbestedingswet 2012 zijn vermeld, ingrijpt in de uitvoering van een lopende overeenkomst uit aanbesteding. Het hof zal dat echter alleen doen, indien het tot de conclusie komt dat naar redelijke verwachting in een bodemprocedure een soortgelijke uitkomst zal volgen. De kans dat dat zal gebeuren acht het hof over het algemeen gering. Het hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad de wettelijke regeling van het aanbestedingsrecht niet van openbare orde is en dat slechts onder uitzonderlijke omstandigheden een uit een aanbestedingsprocedure voortgekomen overeenkomst, bij de voorbereiding waarvan de aanbestedende dienst het aanbestedingsrecht heeft geschonden, nietig of vernietigbaar is ((HR 22 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2826, en HR 4 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2806). Daarmee wordt niet zozeer de aanbestedende dienst beschermd, maar de wederpartij aan wie het werk of de levering is opgedragen. Ingeval niet in de lopende overeenkomst wordt ingegrepen, staat voor de verliezende inschrijver slechts de weg naar schadevergoeding open.

6.            In de onderhavige zaak is tussen partijen niet in geschil dat de inschrijving en de nadere toelichting op het punt van PVC-buizen en -knieën (waarin, naar tussen partijen evenmin in geschil is, een halogeenverbinding voorkomt) en op het punt van de betaaltermijnen niet overeenkomen met het bestek. Wat partijen verdeeld houdt, is de vraag of de Staat Vob-Issos had moeten toestaan de inschrijving aan te passen. Daarover overweegt het hof als volgt. Uitgangspunt in het aanbestedingsrecht is, dat een aanbestedende dienst het fundamentele beginsel van gelijke behandeling miskent, indien hij een inschrijver in de gelegenheid stelt zijn inschrijving na de indiening te wijzigen. Daarop is slechts onder zeer specifieke omstandigheden een uitzondering toegestaan, namelijk als buiten kijf is dat sprake is van een kennelijke vergissing. Daarvan is in het onderhavige geval nu juist geen sprake, aangezien partijen juist daarover twisten. Het hof laat daarbij de opvattingen van andere inschrijvers maar in het midden; het kent deze niet. Het zou in ernstige mate afbreuk doen aan de werking van het fundamentele aanbestedingsrechtelijke beginsel van gelijke behandeling als het hof daar tegenover een fundamenteel herstelrecht van inschrijvingen zou stellen. Het hof moet er daarom van uitgaan dat een zodanig fundamenteel herstelrecht niet bestaat en dat de Staat dat daarom ook niet (klaarblijkelijk) kan hebben miskend.

Voor de volledigheid, HR 4 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2806:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:2005:AU2806

4.1.2      De onderdelen nemen kennelijk primair tot uitgangspunt dat de Europese aanbestedingsregels als van openbare orde zodanig dwingend recht vormen dat een overeenkomst die is totstandgekomen na een met die regels strijdige aanbestedingsprocedure ingevolge art. 3:40 BW nietig is. Dat uitgangspunt is echter onjuist, zoals blijkt uit het arrest van de Hoge Raad van 22 januari 1999, nr. 16747, C97/226, NJ 2000, 305. Hetgeen in dat arrest is overwogen met betrekking tot de Richtlijn 89/665 van 21 december 1989, houdende coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PbEG 1989, L 395/33), met betrekking tot de Richtlijn 93/37 van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PbEG 1993 L 199/54), alsmede met betrekking tot de Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen, geldt ook voor de in de onderhavige zaak toepasselijke regels, waaronder de Richtlijn leveringen 77/62/EEG van de Raad van 21 december 1976 (PbEG L 13) die op de aanbesteding van toepassing was. Hetgeen de Hoge Raad overwoog, komt hierop neer dat het enkele feit dat de in het betrokken gemeenschapsrecht vervatte aanbestedingsregels niet zouden zijn nageleefd niet ertoe leidt dat de overeenkomst waartoe die onregelmatige aanbestedingsprocedure heeft geleid nietig is.

En zie ook (eerder):

http://keesvandewater.blogspot.nl/2015/05/in-subjectieve-en-objectieve-zin.html

Schapen

Hein van der Horst stipt terecht aan (Linkedin, groep Aanbestedingsrecht, ‘Opdracht: begrazing door schapen!!!’):

“Hoever moeten wij gaan met het aanbesteden van opdrachten. Staatsbosbeheer schreef een aanbesteding voor het begrazen van gebieden in Austerlitz, Leersum en Amerongen door schapen. Gekozen procedure: nationale openbare procedure.

Ik zie het al voor mij. Schaapherders die worstelen met de aanbestedingsdocumenten vol met voor hun onbegrijpbare begrippen. De schaapherders, die het toch al niet breed hebben, moeten dure adviseurs inhuren. En dan blijkt dat het aanbestedingsdocument ondeugdelijk is: beoordelingsmethodiek is voor meerderlei uitleg vatbaar, fundamentele schending van het transparantiebeginsel en de motivering van de gunningsbeslissing is ontoereikend. Na interventie van de rechter moet er opnieuw worden aanbesteed.

Waarom deze ambachtelijke doelgroep lastig vallen met een nationale aanbesteding. Dat had toch enkelvoudig per regio kunnen worden aanbesteed.”

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBDHA:2015:6454

Ik zie het (daarnaast) ook al voor me. Dagelijks rijdt een (gegunde) schaapherder uit Maastricht (of bijvoorbeeld Texel) met een veewagen vol schapen naar Austerlitz om het werk “Ecologische Schapenbegrazing Beheereenheid Utrecht Oost” opgeleverd te krijgen:

4.1.        Vooropgesteld wordt dat de aanbesteding heeft plaatsgevonden conform het Aanbestedingsreglement Werken 2012, aangezien de geraamde waarde van de opdracht de drempel van de Europese regelgeving niet overschrijdt. Daarbij is er gekozen voor de Nationale openbare procedure, waartoe op www.tenderned.nl aankondiging is gedaan.

‘Werk’? Artikel 1.1.1 sub y ARW 2012:

werk: het product van een geheel van bouwkundige of civieltechnische werken dat ertoe bestemd is als zodanig een economische of technische functie te vervullen.

Nou, nee (dus).

En de inschrijvers resp. hun dure adviseurs hadden (maar) beter (eerder) vragen moeten stellen?

Terecht niet:

4.5.        De voorzieningenrechter volgt gedaagde niet in haar standpunt dat eisers hierover vragen hadden moeten stellen. Van een onduidelijkheid die voor eenieder objectief kenbaar was, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake. Indien het voor een inschrijver duidelijk is dat zijn of haar interpretatie de juiste is en hij of zij zich niet realiseert of behoeft te realiseren dat ook een andere interpretatie mogelijk is, zal hij of zij immers geen aanleiding zien voor het stellen van een vraag. Bovendien ligt het in de eerste plaats op de weg van gedaagde om te zorgen voor een beschrijving die niet voor meerderlei uitleg vatbaar is.

Vrijblijvende tip (voor de toekomst):

http://keesvandewater.blogspot.nl/2014/07/doelmatigheid.html