Duidelijk vonnis in Rechtbank Den Haag 24 januari 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:316:
4.4. De
schoonmaakbedrijven stellen in de kern genomen in de eerste plaats aan de orde
de vraag of tussen de afzonderlijke ministeries, met uitzondering van het
ministerie van SZW, en de overige Rijksoverheidsinstellingen enerzijds en de
RSO anderzijds steeds overheidsopdrachten voor diensten tot stand komen die
aanbesteed (hadden) moeten worden.
4.5. In
artikel 1.1 van de Aanbestedingswet 2012 wordt het begrip overheidsopdracht
voor diensten als volgt gedefinieerd: een schriftelijke overeenkomst onder
bezwarende titel die is gesloten tussen een of meer dienstverleners en een of
meer aanbestedende diensten en die betrekking heeft op het verlenen van andere
diensten dan die welke vallen onder overheidsopdracht voor werken. In datzelfde
artikellid wordt het begrip aanbestedende dienst als volgt omschreven: de
staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een publiekrechtelijke
instelling dan wel een samenwerkingsverband van deze overheden of publiekrechtelijke
instellingen.
4.6. De
uitleg van de betekenis van de onder 4.5 bedoelde begrippen dient te geschieden
tegen de achtergrond van het bepaalde in de Richtlijnen 2004/18/EG en
2014/24/EU waarop deze mede zijn gebaseerd. De rechtbank stelt in dat verband met
de Staat voorop dat in considerans 5 van Richtlijn 2014/24/EU is bepaald: “Er
zij op gewezen dat geen enkele bepaling in deze Richtlijn de lidstaten
verplicht de dienstverlening waarvoor zij zelf zorg wensen te dragen of die zij
willen organiseren met andere middelen dan overheidsopdrachten in de zin van
deze richtlijn, uit te besteden of te outsourcen.”
4.7. Voorts
heeft het Europese Hof van Justitie te Luxemburg in het arrest van
18 november 1999 (zaak C-107/98, “Teckal”) ten aanzien
van overheidsopdrachten onder meer geoordeeld dat de nationale rechter moet
nagaan of er een overeenkomst is gesloten tussen twee afzonderlijke personen en
dat daartoe in beginsel volstaat dat een overeenkomst is gesloten tussen een
aanbestedende dienst en een lichaam dat formeel van haar onderscheiden is en
zelfstandig beslissingen kan nemen, ongeacht of dat lichaam zelf een
aanbestedende dienst is. In het arrest van genoemd hof van 11 januari 2005
(zaak C-26/03, “Stadt Halle”) is overwogen dat laatstgenoemde (externe) lichamen
juridisch van de aanbestedende dienst te onderscheiden moeten zijn. Het hof
overweegt: “Een overheidsorgaan, dat een aanbestedende dienst is, kan zijn
taken van algemeen belang vervullen met zijn eigen administratieve, technische
en andere middelen, zonder dat hij een beroep hoeft te doen op externe lichamen
die niet tot zijn diensten behoren. In dat geval kan er geen sprake zijn van
een overeenkomst onder bezwarende titel met een lichaam dat juridisch van de
aanbestedende dienst onderscheiden is.
De gemeenschapsregels inzake overheidsopdrachten
behoeven dan ook niet te worden toegepast.” Hieruit volgt dat een belangrijke
vraag is bij de vaststelling of een lichaam juridisch te onderscheiden is van
het overheidsorgaan, of het overheidsorgaan een (civielrechtelijke)
overeenkomst onder bezwarende titel kan sluiten met dat lichaam. Reeds daarom
kan niet gevolgd worden de door de schoonmaakbedrijven voorgestane
bestuursrechtelijke uitleg van het begrip Staat, waarbij immers niet de vraag
centraal staat of een lichaam vanwege haar rechtspersoonlijkheid zelfstandig
overeenkomsten kan sluiten, maar of een lichaam (zelfstandig) besluiten van
administratiefrechtelijke aard kan nemen.
4.8. Niet
in geschil is dat noch de RSO, noch de ministeries, noch de overige (door de
RSO te bedienen) Rijksoverheidsinstanties afzonderlijke rechtspersoonlijkheid
bezitten en dat alle dienen te worden geschaard onder de publiekrechtelijke
rechtspersoon de Staat. De rechtbank is op grond daarvan van oordeel dat deze
lichamen niet juridisch te onderscheiden zijn van de rechtspersoon de Staat.
Met de Staat is de rechtbank van oordeel dat uit het arrest van het Gerecht van
28 januari 2009 (T-125/06, ECLI:EU:T2009:19, ro. 50) volgt dat voor
beantwoording van de vraag of moet worden aanbesteed bepalend is of lichamen
behoren tot dezelfde rechtspersoon. Daarbij komt dat het ontbreken van
afzonderlijke rechtspersoonlijkheid in de weg staat aan het sluiten van
civielrechtelijk afdwingbare overeenkomsten tussen ministeries en overige
Rijksoverheidsinstanties enerzijds en de RSO anderzijds. Naar het oordeel van
de rechtbank is het gemeenschapsrecht in dit geval helder; de
gemeenschapsregels inzake overheidsopdrachten behoeven in het geval van de RSO
niet te worden toegepast. Een functionele uitleg van dit gemeenschapsrecht
leidt tot hetzelfde oordeel. Dit oordeel is namelijk in lijn met considerans 5
van Richtlijn 2014/24/EU waarin is opgenomen dat lidstaten niet verplicht zijn
dienstverlening die zij zelf willen organiseren uit te besteden. Prejudiciële
vragen aan het Luxemburgse hof - zoals door de schoonmaakbedrijven gesuggereerd
- zijn niet aan de orde.
4.9. Het
beroep van de schoonmaakbedrijven op de definitie van aanbestedende dienst uit
artikel 2, eerste lid onder 1, van (de vertaling in het Nederlands van)
Richtlijn 2014/24/EU: “de staats-, regionale en lokale
overheidsinstanties …” gaat niet op. Met de Staat is de rechtbank van
oordeel dat de definitie van aanbestedende dienst uit artikel 1.1 van de
Aanbestedingswet 2012 (“de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap
of een publiekrechtelijke instelling dan wel een samenwerkingsverband van deze
overheden of publiekrechtelijke instellingen”) in overeenstemming is met
genoemde richtlijn. Uit een vergelijking met de Engelse, Franse en Duitse tekst
van de richtlijn (die anders dan de Nederlandse tekst het resultaat zijn van,
althans gebruikt zijn bij de onderhandelingen tussen de lidstaten) blijkt dat
de in de Nederlandse vertaling opgenomen meervoudsvorm “staatsinstanties” niet
terug te vinden valt in de Engelse, Franse en Duitse vertaling, waarin de Staat
namelijk in het enkelvoud wordt aangeduid als aanbestedende dienst.
4.10. Het
beroep van de schoonmaakbedrijven op de bijlagen bij de onder 4.6 genoemde
richtlijnen gaat evenmin op. Ondanks dat artikel 2, eerste lid onder 2, van
Richtlijn 2014/24/EU centrale overheidsinstanties definieert als “de
aanbestedende diensten als vermeld in Bijlage I […]” kan vermelding van
Nederlandse ministeries op deze lijst niet tot het oordeel leiden dat deze
ministeries als zelfstandige aanbestedende
diensten moeten worden beschouwd. De bijlagen beogen niet de definitie van het
begrip aanbestedende dienst (nader) in te vullen, maar te concretiseren welke
instanties als centrale overheidsinstanties en welke als niet-centrale
overheidsinstanties moeten worden beschouwd. Onder de Richtlijn 2004/18/EG was
dit onderscheid slechts van belang voor de vaststelling van de
aanbestedingsrechtelijke drempelbedragen en onder Richtlijn 2014/24/EU is dit
onderscheid van belang voor de vraag of een instantie (als niet-centrale
overheidsinstantie) van enkele voor dit geschil niet relevante procedural flexibilities gebruik mag
maken.
4.11. Met de
Staat is de rechtbank van oordeel dat eerst indien sprake is van een overeenkomst
tussen een overheidsorgaan en een lichaam dat juridisch van dit overheidsorgaan
te onderscheiden is, de vraag aan de orde komt of een uitzondering op de
aanbestedingsplicht kan worden gevonden in de gezagstructuur van de
afzonderlijke (rechts)personen en eerst dan dus (pas) het gezagscriterium aan
de orde komt in het kader van de vraag of sprake is van quasi-inbesteden.
De (overige) stellingen die partijen over de
quasi-inbesteding(scriteria) hebben ingenomen kan de rechtbank dan ook
onbesproken laten, met inbegrip van het argument dat de schoonmaakbedrijven aan
de gezagsstructuur ontlenen in het kader van de onder 4.8 besproken functionele
uitleg.
Van strijd met het
aanbestedingsrecht is geen sprake.
Voor mij geen verrassing:
Verder (praktisch) interessant:
4.14. Zoals
hierboven onder 4.2 reeds is overwogen dient de RSO te worden beschouwd als een
organisatie die slechts schoonmaakwerkzaamheden verzorgt voor de (onzelfstandige)
diensten van de Rijksoverheid die onderdeel uitmaken van de rechtspersoon
Staat. In dat laatste ligt besloten dat, anders dan de schoonmaak-bedrijven
doen, geen aansluiting kan worden gezocht bij het arrest van 13 juni 2013 van
het Hof van Justitie van de EU (C-386/11, Piepenbrock) waarin aan de orde was
het verrichten van schoonmaakwerkzaamheden door een gemeente ten behoeve van
een vereniging van gemeenten. De RSO verleent immers geen diensten aan derden
en er bestaat geen enkele aanwijzing dat zij dat op termijn wel zal gaan doen.
De RSO oefent dan ook geen economische activiteit uit. De door de
schoonmaakbedrijven gestelde omstandigheid dat de Hoge Colleges van Staat en de
Rechtspraak een keuze blijven houden tussen de schoonmaakbedrijven en de RSO
kan niet tot een ander oordeel leiden. Deze keuze is namelijk geen andere dan
een keuze tussen zelfvoorziening en uitvoering door een marktpartij.
[…]
4.17. De
rechtbank stelt bij de beoordeling van het beroep op de maatschappelijke
zorgvuldigheid voorop dat ook voor de Staat bij zijn privaatrechtelijke
optreden contractsvrijheid geldt. Hieruit volgt dat de Staat in beginsel vrij
is te beslissen welke diensten zij door marktpartijen laat verrichten en welke
diensten zij bij wijze van zelfvoorziening zelf verzorgt. Deze vrijheid wordt
wel begrenst door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. […]
