BV(P) en EMVI

Ik bemerk af en toe, dat in de praktijk en op Internet de suggestie lijkt te worden gewekt, dat ‘Best Value (Procurement)’ - ofwel ‘BV(P)’ - een alternatief voor het gunningscriterium EMVI is (of zou kunnen zijn). Ook lijkt af en toe de suggestie (te worden) gewekt, dat het toepassen van BV(P) aanbestedingsrechtelijk tot meer vrijheden voor de aanbesteder zou (kunnen) leiden. Of dat ‘EMVI’ niet tot (de) gewenste resultaten leidt. En BV(P) wel.

Nou…… Nee.

Door middel van BV(P) kan men (uiteindelijk) tot veel verschillende overeenkomsten met (een) ondernemer (s) komen. Maar in zeer veel gevallen zal het bij aanbestedende diensten om ‘overheidsopdrachten’ gaan.

Ingevolge artikel 1 lid 2 sub a van Richtlijn 2004/18/EG zijn ‘overheidsopdrachten’:

Schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten in de zin van deze richtlijn.

Zie ook artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012.

Op diverse (vele) overheidsopdrachten rust - om wat voor reden (-en) en/of (beleids-) motieven dan ook - een (nationale of Europese) aanbestedingsplicht.

En de gunning van overheidsopdrachten is aan diverse (Europese en nationale) rechtsregels gebonden. Bijvoorbeeld ter zake de rechtsgeldig toegestane gunningscriteria: ‘Laagste prijs’ of ‘economisch meest voordelige inschrijving (EMVI)’.

In dat verband geldt bijvoorbeeld, dat rechtsgeldige (sub-) gunningscriteria inzake het gunningscriterium EMVI (1) verband moeten houden met het voorwerp van de overheidsopdracht èn (2) moeten leiden tot een al dan niet zuiver economisch voordeel voor de aanbestedende dienst.

De twee criteria voornoemd liggen feitelijk en woordelijk vast in lid 1 sub a van artikel 53 Richtlijn 2004/18/EG:

1. Onverminderd de nationale wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de vergoeding van bepaalde diensten, zijn de criteria aan de hand waarvan de aanbestedende diensten een overheidsopdracht gunnen:

a) hetzij, indien de gunning aan de inschrijver met de economisch voordeligste inschrijving plaatsvindt, verschillende criteria die verband houden met het voorwerp van de opdracht, zoals de kwaliteit, de prijs, de technische waarde, de esthetische en functionele kenmerken, de milieukenmerken, de gebruikskosten, de rentabiliteit, de klantenservice en de technische bijstand, de datum van levering en de termijn voor levering of uitvoering;

[-].

Waarbij ook gewezen kan worden op het arrest HvJEG 17 september 2002, zaak C-513/99 (Concordia Bus Finland), r.o 59:

Hoewel de aanbestedende dienst volgens artikel 36, lid 1, sub a, van richtlijn 92/50 kan kiezen welke gunningscriteria hij zal toepassen, kan hij evenwel enkel criteria kiezen die ertoe strekken de economisch voordeligste aanbieding te bepalen (zie in die zin met betrekking tot overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, de reeds aangehaalde arresten Beentjes, punt 19; Evans Medical en Macfarlan Smith, punt 42, alsmede SIAC Construction, punt 36). Aangezien een aanbieding noodzakelijkerwijs verband houdt met het voorwerp van de opdracht, volgt daaruit dat de gunningscriteria die overeenkomstig genoemde bepaling kunnen worden gehanteerd, zelf ook verband moeten houden met het voorwerp van de opdracht.

En op het arrest HvJEG 4 december 2003, C-448/01 (EVN-Wienstrom) r.o. 32:

Meer in het bijzonder heeft het Hof in punt 55 van het arrest van 17 september 2002, Concordia Bus Finland (-), vastgesteld dat artikel 36, lid 1, sub a, van richtlijn 92/50 niet aldus kan worden uitgelegd, dat elk van de door de aanbestedende dienst gehanteerde gunningscriteria ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding, noodzakelijkerwijs van zuiver economische aard moet zijn.

Daarbij gelden onder andere ook (de) regels (beginselen) van ‘gelijke behandeling’ en ‘transparantie’. Zie (ook) voor de nationale aanbestedingsprocedures, bijvoorbeeld de artikelen 1.12 en 1.15 Aanbestedingswet 2012.

Voor wat betreft (de) ‘transparantie’ is (nog steeds) van belang, het arrest HvJEG 29 april 2004 in zaak C-496/99P (Succhi di Frutta), r.o. 110-111:

Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent derhalve dat voor deze offertes voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden.

Het beginsel van doorzichtigheid, dat er het corollarium van vormt, heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn.

Kortom, inschrijvers moeten weten waarop ze inschrijven. Wat ter zake van hen verlangd wordt. En waarop ze beoordeeld (zullen) worden. Voor de toepassing van een en ander in de nationale praktijk, zie bijvoorbeeld Rechtbank Rotterdam 3 december 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:9809, r.o. 4.4:

Vooropgesteld moet worden dat enige mate van subjectiviteit inherent is aan de beoordeling van kwalitatieve criteria. Weliswaar staat dat - enigszins - op gespannen voet met de objectieve beoordelingssystematiek van het aanbestedingsrecht en de daarop toepasselijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling, maar het behoeft - op zichzelf - nog niet mee te brengen dat ook daadwerkelijk sprake is van strijd met dat recht c.q. die beginselen. Van belang is dat (i) zodanige criteria worden geformuleerd dat het voor een kandidaat-inschrijver volstrekt duidelijk is aan welke kwaliteitseisen hij moet voldoen, (ii) de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld, en (iii) de aanbestedende dienst zijn uiteindelijke keuze motiveert op een wijze die het voor de afgewezen inschrijvers mogelijk maakt om (a) de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen en (b) te controleren of de beoordeling de (voorlopige) gunningsbeslissing rechtvaardigt. Een aanbestedende dienst is gehouden om de inschrijving overeenkomstig de door hem gestelde eisen te beoordelen en mag geen afwegingsregels of subcriteria voor de gunningscriteria toepassen die zij niet vooraf ter kennis van de inschrijvers heeft gebracht, omdat anders in strijd met het transparantie- en gelijkheidsbeginsel zou worden gehandeld (zie HvJ EU 24 januari 2008, C-532/06, Lianakis/Alexandroupolis en gerechtshof Den Haag, 21 februari 2012, LJN: BV6808).

Dat de (voorzieningen-) rechter BV(P) of de ‘look-a-likes’ aanbestedingsrechtelijk (ook) ‘normaal’ benadert en beoordeelt, volgt bijvoorbeeld uit Rechtbank Rotterdam 17 februari 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:1486, r.o. 4.3.1:

De voorzieningenrechter stelt voorop dat (het beoordelingsteam van) de gemeente bij het gunningscriterium ‘economisch meeste voordelige inschrijving’ in beginsel een eigen beoordelingsvrijheid heeft, zodat voor de (voorzieningen)rechter een beperkte toetsende rol is weggelegd, mits de aanbestedende dienst objectieve criteria heeft gehanteerd en aan de eisen van transparantie en duidelijkheid is voldaan. Daarnaast mag verwacht worden dat de inschrijver behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettend is (HvJ EG 29 april 2004, zaaknr. C-496/66 Succhi di Frutta).

De criteria die de aanbestedende dienst bij de aanbesteding hanteert moeten daarom expliciet in de aanbestedingsstukken zijn vermeld, zodanig dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat zijn deze op dezelfde wijze te interpreteren.

En uit Rechtbank Noord-Holland 21 maart 2014, ECLI:NL:RBNHO:2014:2537, r.o. 5.9:

Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter dat de ongeldigverklaring van de inschrijving van Dura Vermeer c.s. geheel op juiste gronden is geschied. Dura Vermeer c.s. heeft in strijd met de heldere instructies simpelweg niet voldaan aan het vereiste van beprijzing van de hoeveelhedenstaat. Dura Vermeer c.s. heeft immers in de financiële onderbouwing van de hoeveelhedenstaat optimalisaties doorgevoerd die thuishoren in het Kansenplan en die in de pre-awardfase aan de orde kunnen komen. Die handelwijze van Dura Vermeer c.s. is in strijd met de BVP-methodiek. Gelet op de niet-ontvankelijkheid, zoals hiervoor onder 5.8 overwogen, acht de voorzieningenrechter zich ontslagen van de taak tot gedetailleerder motivering van het oordeel op dit punt.

Zie overigens ook (hetzelfde ‘werk’) Rechtbank Noord-Holland 21 maart 2014, ECLI:NL:RBNHO:2014:2536.

En uit Rechtbank Den Haag 19 juni 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:7938. Alsmede uit Rechtbank Den Haag 7 mei 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:5633, r.o. 4.6:

[-] Gesteld noch gebleken is welk aanbestedingsrechtelijk beginsel daarmee geschonden is. [-]

In of door middel van BV(P)-procedures worden (dus) overheidsopdrachten gegund. En (de ‘methodiek’) BV(P) is (natuurlijk) feitelijk (ook) een ‘procedure’. Al is het maar, vanwege ‘de weg’ die wordt afgelopen/bewandeld, of vanwege ‘de procedure’ die gevolgd wordt, teneinde tot een overheidsopdracht (een overeenkomst met een ondernemer, ‘de expert’) te geraken. Vindt in de procedure ‘concurrentiestelling’ plaats, dan is ’gewoon’ sprake van een aanbestedingsprocedure.

In een BV(P)-procedure geldt dan ook ‘gewoon’ een gunningscriterium. Vanuit de gedachte dat bijvoorbeeld de ‘prestatie-onderbouwing’, het ‘risico- en kansendossier’, de ‘interviews’ en de ‘prijs’ beoordeeld worden, gaat het ter zake om EMVI.

Hoezo is BV(P) dan een ‘alternatief’ voor EMVI? Ik zie het niet.

En ‘vrijheden’ in een BV(P)-procedure? Bij overheidsopdrachten (dus) niet meer of minder dan (in) de andere aanbestedingsprocedures. En ‘werkt’ BV(P) beter dan ‘EMVI’? Ik snap de vergelijking (dus) niet.

PS: De oorspronkelijke gedachte van ‘Dean’ lijkt feitelijk een op (de ervaring van) een ondernemer gerichte ‘selectie-methodiek’. Men denkt bijvoorbeeld (ook) aan de ‘Past Performance’. Hetgeen zich in beginsel moeilijk verhoudt met de Europese en nationale aanbestedingsregels die eveneens (verplicht) uitgaan van een ‘gunningsmethodiek’.

Hoe dan ook.

Overeenkomsten (overheidsopdrachten) komen tot stand door ‘aanbod en aanvaarding’ (vgl. artikel 6: 217 lid 1 BW). De verbintenissen die partijen op zich nemen, moeten (voldoende) bepaalbaar zijn (vgl. artikel 6: 227 BW). In aanbestedingsprocedures wordt dan ook ‘gevraagd om’ een concrete aanbieding (inschrijving).

Volgens het aanbestedingsrecht moet vóór de pre-awardfase (of ‘concretiseringsfase’) een concrete aanbieding (inschrijving) worden gedaan. Daarop moet in beginsel gecontracteerd kunnen worden. Na (die) inschrijving vinden (immers) géén onderhandelingen (meer) plaats ter zake ‘de fundamentele punten van de opdracht’ (vgl. bijv. artikel 2.23.1 ARW 2012).

Bewezen (ervaren) ‘expert’ of niet. De echte ‘selectie’ wordt bij overheidsopdrachten (en dus) ook in/met BV(P) uiteindelijk gemaakt op basis van de (eventuele) uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen, zijn concrete aanbieding (inschrijving op de aanbestedingsprocedure) en de in de aanbestedingsprocedure van toepassing zijnde rechtsgeldige gunningscriteria.

Daar is (ook) in beginsel niets mis mee. En met BV(P) overigens (in het voorkomend geval) ook niet.

Belang

Procedureel interessant, het spoedappel tegen het vonnis van (de voorzieningenrechter van) rechtbank Den Haag van 3 oktober 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:12126 (zie daartoe: http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBDHA:2014:12126)

Hof Den Haag 24 september 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:219:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:GHDHA:2015:219

4.            Eurosafe heeft in eerste aanleg primair gevorderd de Staat te gebieden om de beslissing om de aanbestedingsprocedure stop te zetten, in te trekken en de Staat te verbieden om de percelen 1, 3 en 5 aan een andere marktpartij dan Eurosafe te gunnen. Subsidiair vorderde zij de Staat te verbieden de percelen 1, 3 en 5 aan een andere partij dan Eurosafe te gunnen zolang niet onvoorwaardelijk en onherroepelijk blijkt dat de Staat de percelen 1, 3 en 5 in wezenlijk gewijzigde vorm aanbesteedt, althans heeft aanbesteed, terwijl zij meer subsidiair vorderde dat de Staat wordt gelast die maatregelen te treffen die de voorzieningenrechter noodzakelijk of geschikt acht. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen.

5.            Eurosafe vordert in hoger beroep, na vermindering van eis, primair de Staat te gebieden om de beslissing om de aanbestedingsprocedure stop te zetten, in te trekken en de Staat te verbieden om de percelen 1, 3 en 5 aan een andere marktpartij dan Eurosafe te gunnen. Subsidiair vordert zij tevens een verbod aan de Staat om de percelen 1, 3 en 5 te gunnen aan een andere partij dan Eurosafe, zolang niet onvoorwaardelijk en onherroepelijk blijkt dat de Staat de percelen 1, 3 en 5 in wezenlijk gewijzigde vorm zal aanbesteden althans zal hebben aanbesteed. Meer subsidiair vordert zij dat de Staat wordt gelast de maatregelen te treffen die het hof in goede justitie vermeent te behoren, een en ander met dwangsom en kostenveroordeling.

7.            Het verst strekkende verweer van de Staat is dat de in hoger beroep geformuleerde vorderingen niet kunnen slagen, dan wel dat Eurosafe bij die vorderingen geen belang heeft omdat Eurosafe niet heeft gevorderd dat de opdracht alsnog aan haar zal worden gegund. Tijdens het pleidooi heeft de Staat daaraan toegevoegd dat hij, als het hof zou oordelen dat de inschrijving van Eurosafe niet op juiste gronden terzijde is gelegd, de aanbesteding opnieuw zal beëindigen. De Staat heeft zich in dit verband beroepen op het arrest van het Hof van Justitie EU van 11 december 2014 (ECLI:EU:C:2014:2435).

8.            Het hof stelt voorop dat op een aanbestedende dienst in beginsel geen rechtsplicht rust tot het sluiten van een overeenkomst. De aanbestedende dienst kan in ieder stadium van de procedure van opdrachtverlening afzien. De Staat heeft deze bevoegdheid ook neergelegd in paragraaf 5.6 van de aanbestedingsleidraad. Eurosafe heeft niet gesteld dat zij zich daartegen heeft verzet en heeft ook overigens niet gesteld dat de Staat deze bevoegdheid niet heeft. In het door de Staat aangehaalde arrest van 11 december 2014 heeft het Hof van Justitie de regel bevestigd dat de aanbestedende dienst niet slechts in uitzonderlijke gevallen van het plaatsen van een overheidsopdracht kan afzien en dat het besluit daartoe niet noodzakelijkerwijs op gewichtige redenen hoeft te berusten. Het Hof van Justitie heeft verder overwogen dat een besluit tot intrekking van de aanbesteding kan zijn ingegeven door redenen die met name verband houden met de beoordeling of uit het oogpunt van het algemeen belang opportuun is om een aanbestedingsprocedure te voltooien, onder meer gelet op het feit dat de economische context of de feitelijke omstandigheden dan wel de behoeften van de aanbestedende dienst zijn gewijzigd. Het overwoog verder dat aan een dergelijk besluit ook de vaststelling ten grondslag kan liggen dat het concurrentieniveau te laag was, gelet op het feit dat aan het einde van de procedure voor het plaatsen van de betrokken opdracht nog slechts één geschikte inschrijver geschikt bleek om deze uit te voeren.

9.            In de brief van 24 juli 2014 heeft de Staat aangegeven de aanbestedingsprocedure voor de percelen 1, 3 en 5 stop te zetten omdat er, na terzijdelegging van de inschrijving van Eurosafe, geen inschrijvingen zijn ontvangen die voor gunning in aanmerking komen. Er is geen grond voor de conclusie dat het de Staat niet zou zijn toegestaan de aanbesteding opnieuw stop te zetten wanneer geoordeeld zou moeten worden dat hij ten onrechte de inschrijving van Eurosafe terzijde heeft gelegd. De Staat zou in dat geval immers handelen conform het hierboven weergegeven algemene uitgangspunt en het bepaalde in paragraaf 5.6 van de aanbestedingsleidraad. Bovendien zal in dat geval de situatie ontstaan dat van de inschrijvers uitsluitend Eurosafe resteert omdat, naar eveneens onweersproken is gebleven, zij als enige op de onderdelen 4 en 5 het minimaal vereiste aantal punten had gehaald. Dit kan voor de Staat reden zijn de aanbesteding te beëindigen en ervoor te kiezen de opdracht in gewijzigde vorm in de markt te zetten.

10.         De vraag of bij een nieuwe aanbesteding sprake zal zijn van een wezenlijke wijziging van de specificaties van de opdracht, kan en behoeft nu nog niet te worden beoordeeld, maar zal eerst in die nieuwe aanbestedingsprocedure aan de orde kunnen komen.

11.         Nu de Staat heeft aangegeven de aanbestedingsprocedure te zullen beëindigen wanneer zou moeten worden geconcludeerd dat de inschrijving van Eurosafe niet op goede gronden terzijde is gelegd, en nu moet worden geconcludeerd dat de Staat de bevoegdheid heeft dat te doen, heeft Eurosafe geen belang bij beoordeling van haar grieven en haar vorderingen, omdat het slagen van de grieven er niet toe kan leiden dat aan haar de opdracht zal worden gegund. Dat betekent dat het vonnis van de voorzieningenrechter zal worden bekrachtigd. Daarbij past een veroordeling van Eurosafe in de kosten van het geding in hoger beroep. Hieronder zijn begrepen de (nog te maken) nakosten (waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft – HR 19 maart 2010, LJN: BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten.

Ja. HvJEU 11 december 2014 in zaak C-440/13, ECLI:EU:C:2014:2435 (Croce Amica One Italia Srl/ Azienda Regionale Emergenza Urgenza (AREU)) is in voornoemd verband een duidelijk arrest:

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=160564&pageIndex=0&doclang=NL&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=417519

29          Een besluit tot intrekking van een aanbesteding van een overheidsopdracht moet de artikelen 41, lid 1, en 43 van richtlijn 2004/18 in acht nemen.

30          Artikel 41, lid 1, van richtlijn 2004/18 voorziet in de verplichting de gegadigden en inschrijvers ten spoedigste in kennis te stellen van een dergelijk besluit, met opgave van de redenen ervoor. Artikel 43 van deze richtlijn schrijft voor dat die redenen worden vermeld in het proces-verbaal dat over iedere overheidsopdracht moet worden opgesteld. Richtlijn 2004/18 bevat geen bepalingen inzake de materiële of formele voorwaarden waaraan een dergelijk besluit moet voldoen.

31          Dienaangaande moet de rechtspraak van het Hof in herinnering worden gebracht volgens welke ingevolge artikel 8, lid 2, van richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 199, blz. 54), een bepaling die vergelijkbaar is met artikel 41, lid 1, van richtlijn 2004/18, de aanbestedende dienst niet slechts in uitzonderlijke gevallen van het plaatsen van een overheidsopdracht kan afzien of het besluit daartoe niet noodzakelijkerwijs op gewichtige redenen moet berusten (arrest Fracasso en Leitschutz, C‑27/98, EU:C:1999:420, punten 23 en 25).

32          Voorts heeft het Hof overwogen dat overeenkomstig artikel 12, lid 2, van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1), een bepaling die eveneens vergelijkbaar is met artikel 41, lid 1, van verordening nr. 2004/18, de aanbestedende dienst die besluit tot intrekking van een aanbesteding van een overheidsopdracht weliswaar verplicht is de redenen voor zijn besluit aan de gegadigden en inschrijvers mee te delen, maar dat dit voor die dienst niet de verplichting inhoudt de aanbestedingsprocedure te voltooien (zie arrest HI, C-92/00, EU:C:2002:379, punt 41).

33          Het Hof heeft echter onderstreept dat de verplichting om de redenen voor de intrekking van de aanbesteding mee te delen, is ingegeven door de zorg om in de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten waarop de regels van het Unierecht van toepassing zijn, een minimaal transparantieniveau en bijgevolg ook de naleving van het beginsel van gelijke behandeling te waarborgen, dat de basis van die regels vormt (zie in die zin arrest HI, EU:C:2002:379, punten 45 en 46 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

34          Het Hof heeft voorts geoordeeld dat artikel 1, lid 1, van richtlijn 89/665 vereist dat tegen een besluit van de aanbestedende dienst tot intrekking van een aanbesteding van een overheidsopdracht beroep openstaat, en dat een dergelijk besluit in voorkomend geval nietig kan worden verklaard wegens schending van het Unierecht inzake overheidsopdrachten of van de desbetreffende nationale omzettingsbepalingen. Het Hof heeft bovendien overwogen dat ook wanneer de aanbestedende diensten ingevolge de geldende nationale voorschriften over een grote beoordelingsbevoegdheid aangaande de intrekking van aanbestedingen beschikken, de nationale rechters krachtens richtlijn 89/665 de mogelijkheid moeten hebben om het besluit tot intrekking van een aanbesteding aan de relevante voorschriften van Unierecht te toetsen (zie arrest HI, EU:C:2002:379, punten 55 en 62).

35          Bijgevolg verzet het Unierecht zich er niet tegen dat de lidstaten in hun wettelijke regeling voorzien in de mogelijkheid om een besluit tot intrekking van een aanbesteding vast te stellen. Een dergelijk besluit kan zijn ingegeven door redenen die met name verband houden met de beoordeling of het uit het oogpunt van het algemeen belang opportuun is om een aanbestedingsprocedure te voltooien, onder meer gelet op het feit dat de economische context of de feitelijke omstandigheden dan wel de behoeften van de betrokken aanbestedende dienst zijn gewijzigd. Aan een dergelijk besluit kan ook de vaststelling ten grondslag liggen dat het concurrentieniveau te laag was, gelet op het feit dat aan het einde van de procedure voor het plaatsen van de betrokken opdracht nog slechts één inschrijver geschikt bleek om deze uit te voeren.

36          Een aanbestedende dienst is derhalve niet gehouden een opgestarte aanbestedingsprocedure te voltooien en de betrokken opdracht te gunnen - ook niet aan de enige inschrijver die nog in de running is - mits hij daarbij de beginselen van transparantie en gelijke behandeling in acht neemt.

En ja. Artikel 3: 303 BW is ook duidelijk:

Zonder voldoende belang komt niemand een rechtsvordering toe.

Maar wellicht had (in beide instanties) ook een verbod tot heraanbesteding gevorderd kunnen/moeten worden?

Aan eiseres (appellante) was (immers) onder meer medegedeeld (r.o. 1.11 vonnis en r.o. 3 arrest):

[-] Het Rijksvastgoedbedrijf is voornemens om de opdrachten in gewijzigde vorm, opnieuw aan te besteden.[-]

Wat daar (zo’n vordering tot een verbod tot heraanbesteding) overigens alsdan in kwestie (ook) de ‘uitkomst’ van zou zijn geweest. Maar wellicht had appellante dan bij het Hof niet ‘direct’ met lege handen gestaan?

En het komt mij ook voor, dat procederen (in eerste aanleg en hoger beroep) feitelijk en praktisch (eigenlijk) slechts zin heeft (c.q. doelmatig is), wanneer zekerheid bestaat omtrent de concrete inkoopbehoefte van de aanbestedende dienst.

Die concrete inkoopbehoefte zal immers invulling geven aan de ‘handelingsvrijheid’ van de aanbestedende dienst om te (kunnen) beslissen “ik zie af van opdrachtverlening c.q. ik zal de aanbestedingsprocedure (toch) beëindigen.” In welk verband het proces-belang na zo’n, desnoods ter zitting gedane, mededeling niet (meer) aanwezig is en (voorbereidende) gemaakte (proces-) kosten ter zake niet (meer) doelmatig (blijken te) zijn.

En die concrete inkoopbehoefte zal (immers) ook inzicht verschaffen in de vraag, of de aanbestedende dienst (t.z.t.) daadwerkelijk in staat zal zijn een wezenlijk gewijzigd ‘bestek’ op de markt te zetten. In welk verband een gerechtelijke procedure (kort geding) zo mogelijk (eerst nog) uitgesteld moet worden (en dus kosten worden bespaard) tot het moment dat daadwerkelijk het nieuwe ‘bestek’ op de markt is gezet.

De ‘aanknopingspunten’ ter zake de beoordeling of (daadwerkelijk) sprake is van een wezenlijk gewijzigd ‘bestek’ voornoemd zijn overigens (naar analogie) te vinden in r.o. 34-37 van HvJEG 19 juni 2008 in zaak C-454/06 (pressetext Nachrichtenagentur GmbH / Republik Österreich (Bund) e.a.).

Anderszins is het natuurlijk (nog) veel beter (en doelmatiger), als de aanbestedende dienst en de inschrijver (s) van meet af aan (beide) ‘hun werk’ (gewoon) goed doen.

Precontractuele redelijkheid en billijkheid

Had gehoopt, dat we inmiddels (wel) van (het niet meer verplichte) ‘Formulier Model K’, ‘knippen en plakken’ en (overige) ‘slordigheden’ af zouden zijn. Het tegendeel is (helaas) waar…..

Maar een en ander levert wel een (zeer) interessante overweging (4.8) met betrekking tot de precontractuele redelijkheid en billijkheid op in Rechtbank Amsterdam 11 februari 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:878:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBAMS:2015:878

4.7.        Zonder het grote belang van de K-verklaring in twijfel te willen trekken, deelt de voorzieningenrechter de opvatting van KWS op dit punt niet.

De tekst en de strekking van de K-verklaring zijn duidelijk: de bevoegde bestuurder dient (tijdig) te verklaren dat bij de inschrijving niet in strijd is gehandeld met het mededingingsrecht en de (bevoegde) bestuurder dient zich er terdege bewust van te zijn dat hij daarvoor instaat. Door de ondertekening en de inzending van het door de Gemeente meegezonden formulier door de bevoegde bestuurder van [bedrijf 1], is naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook in dit geval, overeenkomstig die tekst en strekking, aan de gestelde eis voldaan. Doordat de verklaring zich onder de aanbestedingsstukken bevond en daarvan deel uitmaakte, kan er geen enkele redelijke twijfel over bestaan dat de verklaring betrekking had op de in het geding zijnde opdracht. Dat op het formulier een verkeerd nummer is vermeld en het onderwerp ‘onderhoud bomen’ kan niet anders dan als een kennelijke verschrijving worden gezien. Dat [bedrijf 1] door de verklaring die deze verschrijving bevat te ondertekenen en in te zenden zich zou kunnen onttrekken aan (civiel- of strafrechtelijke) aansprakelijkheid voor zaken die mededingingsrechtelijk niet door de beugel kunnen, is onaannemelijk, zoals de Gemeente terecht heeft aangevoerd. Hooguit is sprake van een slordigheid. De door KWS gewenste gevolgtrekking kan daaraan in redelijkheid niet worden verbonden.

4.8.        Daar komt bij dat niet valt uit te sluiten dat KWS de vergissing voordat zij tot inschrijving overging al is opgevallen. Een aanwijzing daarvoor zou kunnen zijn dat zij niet de meegezonden verklaring, maar een door haarzelf opgestelde verklaring, met het juiste opdrachtnummer en de correcte omschrijving van de opdracht heeft ingestuurd.

Dat zij, naar zij heeft gesteld, dat altijd op deze wijze doet, met gebruikmaking van het ARW-model, juist met het oog op het grote belang van de K-verklaring en om eventuele fouten te voorkomen, is mogelijk, maar niet zonder meer aannemelijk; te minder nu haar eigen verklaring niet identiek is aan het ARW-standaardformulier. Als KWS de vergissing al vóór haar inschrijving had ontdekt, zou het op haar weg hebben gelegen om dat onder de aandacht te brengen van de aanbesteder, zodat deze tot herstel had kunnen overgaan, zoals ook bij een ander onderdeel van de aan te besteden opdracht is gebeurd (vermeld bij 2.4). Het nalaten van een dergelijke attendering kan strijd op leveren met eisen van redelijkheid en billijkheid die partijen ook in de precontractuele fase jegens elkaar in acht dienen te nemen. In dat geval kan KWS in redelijkheid op de gevolgen van haar nalaten geen beroep doen, zodat haar vordering dan evenmin toewijsbaar is.

Wel iets (voor inschrijvers) om rekening mee te houden bij de strategie inzake èn het gedrag bij inschrijving, zo lijkt me.

Nota van inlichtingen

Rechtbank Rotterdam 26 januari 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:641:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBROT:2015:641

4.5.        [-] Het is - met inachtneming van hetgeen hierna onder 4.7 wordt overwogen - in beginsel mogelijk om voor het verstrijken van de termijn van inschrijving de in de aanbestedingsstukken bekendgemaakte producteisen nog te wijzigen. Een voorwaarde hiervoor is wel, dat de wijziging tijdig aan alle potentiële inschrijvers bekend is gemaakt, zodat zij hun beoogde inschrijving hierop hebben kunnen aanpassen. Door de Gemeente is gesteld dat aan deze voorwaarde is voldaan, omdat alle geïnteresseerde mogelijke inschrijvers - die bekend waren doordat het inschrijfdocument gedownload moest worden - een e-mail hebben gekregen waarin hen is meegedeeld dat zij de nota van inlichtingen op Aanbestedingskalender.nl kunnen downloaden en inzien. De Gemeente heeft voldoende onderbouwd en aannemelijk gemaakt dat de nota van inlichtingen op vorenstaande wijze op 18 en 22 juli 2014 ter kennis is gebracht van CSN middels het versturen van een notificatiebericht per e-mail naar het adres [e-mailadres] (prod. 6 Gemeente).Ter zitting is bevestigd dat [persoon 1] een medewerker van CSN is. Voorts heeft de Gemeente voldoende aannemelijk gemaakt dat het op deze wijze ‘verzenden’ van de nota van inlichtingen binnen de wereld van het aanbesteden een beproefde methode is. Nu de inschrijving uiterlijk op 19 augustus 2014 konden worden ingediend, moet worden geoordeeld dat de wijziging van de producteis van het toiletpapier en de papieren handdoekjes tijdig aan CSN bekend is gemaakt. Het feit dat hiermee de onder 2.7 van het inschrijfdocument door de Gemeente toegezegde datum van 18 juli 2014 niet strikt is nagekomen acht de voorzieningenrechter, in het licht van het gegeven dat dit verzuim voor de inschrijvers geen nadelige gevolgen heeft gehad, een dermate onbelangrijk verzuim dat hieraan geen rechtsgevolgen zullen worden verbonden.

Het feit dat de melding van het verschijnen van de nota van inlichtingen binnen CSN niet de juiste personen heeft bereikt komt voor risico van CSN. Dat de notificatie aangaande de nota van inlichtingen is verstuurd naar het in het kader van deze aanbesteding enig bekende e-mailadres van CSN dat kenbaar was gemaakt toen op 1 juli 2014 het aanbestedingsdocument door CSN is gedownload kan niet als onzorgvuldig worden aangemerkt. Van CSN, die bekend moet worden geacht met het feit dat in de loop van de aanbestedingsprocedure nog een - van de aanbestedingsstukken uitdrukkelijk deel uitmakende - nota van inlichtingen volgt die van belang kan zijn voor haar inschrijving, mag bovendien ook een proactieve houding verlangd worden, op grond waarvan zij navraag naar de nota van inlichtingen had dienen te doen c.q. de op de website gepubliceerde aanbestedingsdocumenten had dienen te raadplegen. Dat wordt niet anders door het feit dat CSN zelf geen vragen heeft gesteld. Immers antwoorden op vragen van derden konden voor CSN bepaaldelijk van belang zijn. Gezien het voorgaande kan niet worden gesteld dat door de wijze waarop het vervallen van de Co2 neutrale productie-eis kenbaar is gemaakt door de Gemeente in strijd is gehandeld met de beginselen van gelijkheid en transparantie.

4.6.        CSN stelt zich voorts op het standpunt, hetgeen door de Gemeente wordt betwist, dat het hier een wezenlijke wijziging van de eisen betreft, waarvoor een wijziging via de nota van inlichtingen niet toereikend is.

4.7.        De voorzieningenrechter overweegt hieromtrent als volgt.

Het betreft hier - anders dan in het door CSN geciteerde arrest van het Hof van Justitie EG 19 juni 2008, C-454/06, (`Pressetext`) - een wijziging van de opdracht met betrekking tot een producteis, tot stand gekomen ruim vóór de vastgestelde uiterste inschrijfdatum.

Uitgangspunt is dat het toelaten van een dergelijke wijziging niet mag leiden tot een - in aanbestedingsrechtelijke zin - wijziging van de belangrijkste voorwaarden van de in het inschrijfdocument geformuleerde opdracht, waarop de belanghebbende marktdeelnemers zich hebben gebaseerd voor hun beslissing in te schrijven of juist van deelneming af te zien.

De wijziging van de eisen met betrekking tot de CO2 neutrale productie kan - naar voorlopig oordeel - in die zin niet worden aangemerkt als wezenlijk, nu door CSN niet aannemelijk is gemaakt dat het hier gaat om een wijziging die, indien deze in het oorspronkelijke aanbestedingsdocument was vastgesteld, had geleid tot andere inschrijvers. Haar enkele stelling dat niet-CO2 neutrale productie 20 á 30 procent goedkoper is zegt in dat verband, bezien in het licht van de totale productspecificatie sanitaire voorzieningen (perceel 3), onvoldoende.

Dat de wijziging van de producteis in vergelijking met de uitgebrachte offerte had kunnen leiden tot een andere offerte van CSN, wil de voorzieningenrechter wel aannemen, maar dat kan haar niet baten, nu zij haar offerte had dienen te baseren op alle ter beschikking staande aanbestedingsstukken, dus inclusief nota van inlichtingen. [-]

Een kleine ‘aanwijzing’ voor de Commissie van Aanbestedingsexperts (zodoende), voor wat betreft haar Adviezen 53 (24 januari 2014, punt 6.1.12) en 125 (22 juli 2014, punt 6.5)?

Die Adviezen rekenen de Nota van Inlichtingen namelijk niet tot de aanbestedingsstukken. Hetgeen (inderdaad) onjuist lijkt te zijn, gezien bijvoorbeeld artikel 2.13.2 ARW 2012. Als ook de Memorie van Toelichting (MvT), Tweede Kamer, vergaderjaar 2009-2010, 32 440, nr. 3, nr. 4.4, pag. 17-18: “Bepaald wordt dat aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven de aanbestedingsstukken kosteloos aan geïnteresseerde partijen moeten aanbieden. Het gaat hierbij om alle stukken die relevant zijn voor de ondernemer bij zowel het maken van een inschatting van de attractiviteit van de opdracht als bij het opstellen van een inschrijving.” En natuurlijk ook (‘gewoon’) in verband met ‘de praktijk’.

En wellicht is de opvatting van de Rotterdamse voorzieningenrechter (iets) reëler, praktischer en genuanceerder, dan de op het oog zeer strikte benadering (zie namelijk r.o. 55: “- waaronder de technische specificaties en de gunningscriteria -” hieronder) in HvJEG 10 mei 2012 in zaak C-368/10 (Europese Commissie / Koninkrijk der Nederlanden):

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=122644&pageIndex=0&doclang=NL&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=257848

55          Zoals de advocaat-generaal in punt 71 van haar conclusie heeft opgemerkt, kunnen met de in die bepaling bedoelde nadere inlichtingen over het bestek en de aanvullende stukken weliswaar bepaalde verduidelijkingen worden aangebracht en inlichtingen worden verstrekt, maar kan langs deze weg niet - zij het ook door correcties - de betekenis worden gewijzigd van de belangrijkste voorwaarden van de opdracht - waaronder de technische specificaties en de gunningscriteria - zoals die in het bestek zijn geformuleerd en waarop de belanghebbende marktdeelnemers zich rechtmatig hebben gebaseerd voor hun beslissing, een offerte voor te bereiden of juist van deelneming aan de betrokken aanbestedingsprocedure af te zien. Dat blijkt zowel uit het feit dat voormeld artikel 39, lid 2, de woorden „nadere inlichtingen” gebruikt als uit de korte termijn - zes dagen - die volgens die bepaling mag liggen tussen de mededeling van bedoelde nadere inlichtingen en de uiterste datum voor indiening van offertes.

Althans, voor wat het de ‘technische specificaties’ van de opdracht (in het bestek) betreft. Zie in dat verband bijvoorbeeld (ook) artikel 2.3.8 ARW 2012 (gedeeltelijk):

De aanbesteder vermeldt het gunningscriterium in de aankondiging. [-]

Artikel 2.3.9 ARW 2012 (gedeeltelijk):

Indien de aanbesteder het gunningscriterium ‘economisch meest voordelige inschrijving’ toepast, vermeldt de aanbesteder in de aankondiging welke nadere criteria hij stelt met het oog op de toepassing van dit gunningscriterium. [-]

En (nogmaals) artikel 2.13.2 ARW 2012:

De aanbesteder maakt een nota op van de nadere inlichtingen die dienen tot verduidelijking, aanvulling of wijziging van het bestek en de overige voor de inschrijving relevante stukken. In deze nota neemt de aanbesteder eveneens de vragen op die schriftelijk of tijdens een inlichtingenbijeenkomst mondeling zijn gesteld. Deze nota wordt aangeduid als ‘nota van inlichtingen inschrijvingsfase’.

Eén (overheids-) opdracht

Artikel 1.5 Aanbestedingswet 2012 luidt (als gevolg van het Amendement van de leden Verhoeven en Gesthuizen, Tweede Kamer, vergaderjaar 2011-2012, 32 440, nr. 47) als volgt:

1.            Een aanbestedende dienst of speciale-sectorbedrijf voegt opdrachten niet onnodig samen. Alvorens samenvoeging plaatsvindt, wordt in ieder geval acht geslagen op:

a.            de samenstelling van de relevante markt en de invloed van de samenvoeging op de toegang tot de opdracht voor voldoende bedrijven uit het midden- en kleinbedrijf;

b.            de organisatorische gevolgen en risico’s van de samenvoeging van de opdrachten voor de aanbestedende dienst, het speciale-sectorbedrijf en de ondernemer;

c.            de mate van samenhang van de opdrachten.

2.            Indien samenvoeging van opdrachten plaatsvindt, wordt dit door de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf gemotiveerd in de aanbestedingsstukken.

3.            Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf deelt een opdracht op in meerdere percelen, tenzij hij dit niet passend acht, in welk geval de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf dit motiveert in de aanbestedingsstukken.

Ik schreef al eens eerder in een blog ( http://keesvandewater.blogspot.nl/2014/03/clusterverbod-splitsingsgebod-en.html ):

“Dat artikel 1.5 Aanbestedingswet 2012 (‘clusterverbod’, ‘splitsingsgebod’ etc.) geen ‘wetgevende parel’ is, een volstrekt vage norm blijkt, als ook tot verschil (-len) in uitgangspunten en interpretatie (s) aanleiding kan geven, volgt inmiddels uit Rechtbank Midden-Nederland 22 november 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:5763, Advies 43 (23 januari 2014) en Advies 53 (24 januari 2014) van de Commissie van Aanbestedingsexperts.”

En het artikel is (eigenlijk) ook niet duidelijk. Wat zijn bijvoorbeeld (eigenlijk) ‘opdrachten’ zonder nadere definitie in artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012?

Met (weliswaar) een enigszins verrassende analoge redenering in verband met een (aanbestedingsrechtelijk) ‘werk’ brengt Hof Arnhem-Leeuwarden 13 januari 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:122 (in het hoger beroep van Rechtbank Midden-Nederland, 22 november 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:5763) inmiddels ter zake wel wat (doelmatig) gezond verstand:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:GHARL:2015:122

3.12       Bij zijn beoordeling stelt het hof het volgende voorop. Met de Universiteit en Xerox is het hof van oordeel dat het bepaalde in artikel 1.5, artikel 1.10 lid 2 sub a Aw en paragraaf 2.31 van de Gids Proportionaliteit eerst aan de orde kan zijn indien twee of meer opdrachten worden samengevoegd. Derhalve zal het hof eerst onderzoeken of sprake is van één of meerdere overheidsopdrachten in de zin van de Aw. Daarbij dient het hof voor de uitleg van de bepalingen van de Aw aansluiting te zoeken bij het bepaalde in Richtlijn 2004/18, waarvan de Aw de nationale implementatiewetgeving bevat en de in dat kader gewezen jurisprudentie van het HvJ EU Dat het bepaalde in artikel 1.5 Aw niet uit Richtlijn 2004/18 voortvloeit (maar op eigen initiatief van de nationale wetgever in de Aw is opgenomen) doet aan die verplichting tot richtlijnconforme uitleg op dit onderdeel niet af, nu eerst van strijd met artikel 1.5 Aw sprake is indien er van twee of meer (overheids-)opdrachten in de zin van de Aw sprake is.

Artikel 1.1 Aw definieert het begrip “ overheidsopdracht” in navolging van artikel 1 lid 2 van Richtlijn 2004/18 (hierna: de Richtlijn) als:

“een overheidsopdracht voor werken, een overheidsopdracht voor leveringen, een overheidsopdracht voor diensten of een raamovereenkomst”

De Richtlijn noch de Aw bevat regels over de wijze waarop moet worden bepaald of bij de levering van producten met meerdere functionaliteiten sprake is van één of meerdere overheidsopdrachten. Wel bevat zowel de Richtlijn als de Aw uitvoerige bepalingen ter afbakening van het begrip “overheidsopdracht voor leveringen op grond van (geraamde) waarde’’ maar geen bepalingen over de materiele afbakening daarvan. Wel volgt uit de Richtlijn en uit de jurisprudentie van het HvJ EU dat bij de vraag of een overheidsopdracht uit een of meer werken bestaat de economische en technische functie(s) van dat werk of die werken bepalend zijn, waarbij een werk in artikel 1, lid 2 sub b van de Richtlijn wordt gedefinieerd als:

“het product van een geheel van bouwkundige of civieltechnische werken dat ertoe bestemd is als zodanig een economische of technische functie te vervullen”

Naar het oordeel van dit hof komt aan dit criterium (als zodanig een economische of technische functie vervullen) ook betekenis toe bij de beantwoording van de vraag of sprake is van één of meer overheidsopdrachten voor leveringen, die het grootste deel van de onderhavige opdracht (en) uitmaken.

3.13       In de Aanbesteding heeft de Universiteit gekozen voor het leasen van Multifuctionals met een aantal daarin geïntegreerde functionaliteiten zoals onder meer een betaalfaciliteit voor printen en een follow-me functie.

De Universiteit heeft betoogd dat zij in de offerteaanvraag wilde uitgaan van een opdracht aan één leverancier, tot het leveren van op elkaar afgestemde producten en diensten, zodat zij zou worden ‘ontzorgd’. Zij heeft behoefte aan een enkele opdrachtnemer, die verantwoordelijk is voor het in bedrijf stellen en houden van de Multifunctionals. Hiermee wil de Universiteit bereiken dat, indien door het aantal storingen en/of door de snelheid waarmee storingen zullen worden verholpen de in de Aanbesteding aan de Multifunctional gestelde eisen niet worden behaald, er één partij is die zij kan aanspreken (waarmee uitgesloten wordt dat zij eerst voor iedere storing moet vaststellen welke van de verschillende opdrachtnemers verplicht is om de storing te verhelpen).

Het behoort naar het oordeel van het hof tot de vrijheid van de Universiteit als aanbestedende dienst om de door haar gewenste functionaliteiten van de aan te besteden Multifuctionals te formuleren en haar behoeftes aan verschillende functionaliteiten te willen bundelen in één aan te besteden apparaat, de Multifunctional. Die verschillende functionaliteiten van de gevraagde Multifunctional maken, anders dan Xafax betoogt, niet dat er in dit geval geen sprake meer zou zijn van “één overheidsopdracht”. De wens van de Universiteit om haar oudere Multifunctionals te vervangen door apparaten die naast de basisfuncties een aantal meer geavanceerde functies zoals een betaalfunctie en een follow-me functie heeft, maakt niet dat er geen sprake meer is van “één overheidsopdracht voor leveringen”. Het is aan de Universiteit als aanbestedende dienst om de eigenschappen van het door haar gewenste apparaat te kiezen. Dat is naar het oordeel van het hof alleen anders indien de door de Universiteit gestelde eisen ertoe zouden leiden dat het gevraagde product niet meer een “technische of economische functie” vervult. Daarvan is in dit geval geen sprake. De Universiteit heeft immers onweersproken gesteld dat de verschillende functies van de gevraagde Multifunctionals voor haar medewerkers, studenten en gasten onderling verweven zijn en als zodanig een economische en technische functie vervullen, namelijk het (voor de studenten en gasten tegen betaling) kunnen printen, kopiëren en scannen op elke Multifunctional van de Universiteit. Daarbij behoort het eveneens tot de vrijheid van de Universiteit als aanbestedende dienst om te verlangen dat de integratie van de verschillende functies van de Multifunctionals reeds voor levering aan haar heeft plaatsgevonden, zodat er in feite sprake is van geïntegreerde “plug and play” Multifunctionals.

Dat zulks mogelijk leidt tot een situatie dat Xafax niet kan inschrijven samen met een hardware leverancier als Xerox omdat Xerox zelf kan en mag kiezen met welke softwareleverancier (voor bijvoorbeeld de betaalfunctie) zij in deze Aanbesteding gaat samenwerken en aan die leverancier wel bedrijfsgevoelige gegevens (zoals interface-informatie) verstrekt en niet aan Xafax, maakt dat niet anders. Dat is nu juist de marktwerking die het aanbestedingsrecht mede beoogt te bevorderen. Het aanbestedingsrecht bevat geen regels of normen die aanbestedende diensten verplichten om zich met de onderlinge concurrentie tussen mogelijke aanbieders te bemoeien, anders dan door in een aanbesteding de mogelijkheid van combinatievorming of onderaanneming open te stellen. Gesteld noch gebleken is dat het voor Xafax in deze Aanbesteding niet mogelijk is geweest om op die wijze voor deze Aanbesteding een samenwerkingsverband aan te gaan waardoor zij de gevraagde Multifunctional in een samenwerking met andere aanbieders had kunnen aanbieden.

Nu uit het voorgaande volgt dat in deze Aanbesteding sprake is van één (overheids)opdracht, komt het hof niet toe aan de beoordeling van de stelling van Xafax dat de Universiteit heeft gehandeld in strijd met artikel 1.5, artikel 1.10, lid 2 sub a en paragraaf 2.31 van de Gids Proportionaliteit, nu die bepalingen de combinatie van twee of meer opdrachten betreffen. De grieven van Xafax falen. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen en de vorderingen van Xafax afwijzen.

Ik kan me (dus) vinden in de uitkomst van het arrest. Bijvoorbeeld (ook) omdat de Europese aanbestedingsregels (vanuit de basis) slechts procedurele (coördinatie-) voorschriften (zouden moeten) bevatten.

Maar (zeker) ook in verband met (de) contracteringsvrijheid. Dat daar vanuit de procedurele aanbestedingsregels in het voorkomend geval beperkingen aan kleven in verband met de verplichting tot (openbare) aanbesteding (concurrentiestelling), accepteer ik (gelet op doel en strekking van de Europese aanbestedingsregels). Maar met beperkingen op het inhoudelijke (‘materiële’) vlak heb ik (wel) grote moeite.

De concrete inkoopbehoefte ontstaat immers bij, en wordt uiteindelijk bepaald door, de aanbestedende dienst. Derden moeten ter zake niet op diens stoel (willen) zitten. Zij zullen doorgaans ook niet zelf de portemonnee (willen) trekken, of het contractmanagement (gaan) voeren. En het begrip ‘contracteringsverplichting’ zou in Nederland (ook) onbekend moeten zijn.

De ‘materiële contracteringsvrijheid’ zou (eigenlijk) niet eens tot de door het Hof overwogen (klaarblijkelijk nodige) analogie met een ‘werk’ hoeven te leiden.

Maar ja, de ‘materiële contracteringsvrijheid’ (in combinatie met inkoopprofessionaliteit) had (eigenlijk) ook niet tot het ‘politieke’ artikel 1.5 Aanbestedingswet 2012 kunnen en mogen leiden…...

Deels gerelateerde blogs:

http://keesvandewater.blogspot.nl/2014/06/legitimiteit.html

http://keesvandewater.blogspot.nl/2014/06/uit-het-leven-gegrepen.html

Hoe ‘transparant’ wil men zijn?

Als gevolg van het gelijkheids- en transparantiebeginsel moet de aanbestedende dienst zich in beginsel (nauwgezet) houden aan de door hem zelf gestelde voorschriften en regels.

Men zie hiertoe bijvoorbeeld HvJEG 29 april 2004 in zaak C-496/99 P (Succhi di Frutta):

110        Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent derhalve dat voor deze offertes voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden.

111        Het beginsel van doorzichtigheid, dat er het corollarium van vormt, heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn.

115        In een dergelijke context dient bijgevolg de Commissie, in haar hoedanigheid van aanbestedende dienst, nauwgezet de door haarzelf vastgestelde criteria in acht te nemen, niet alleen tijdens de inschrijvingsprocedure als zodanig, waarin de offertes worden beoordeeld en de opdrachtnemer wordt gekozen, maar meer in het algemeen tot aan het einde van de fase van uitvoering van de betrokken aanbesteding.

Een ‘teveel’ aan ‘transparantie’ kan in het voorkomend geval (echter) ook (in verband met bijvoorbeeld de planning en de kosten) onpraktisch (uit-) werken. Zie daartoe bijvoorbeeld Rechtbank Den Haag 3 december 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:16365:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBDHA:2014:16365

4.3         Vervolgens ligt ter beoordeling voor de vraag naar de wijze van beoordeling van de inschrijvingen. Hieromtrent staat tussen partijen vast dat het beoordelingsteam van de gemeente eerst van oordeel was dat de inschrijving van PCO ongeldig was en de inschrijving terzijde heeft gelegd. Nadat de gemeente bij wijze van second opinion juridisch advies had ingewonnen, heeft zij de inschrijving van PCO alsnog in aanmerking genomen. Deze handelwijze van de gemeente heeft als gevolg gehad, hetgeen tussen partijen eveneens vaststaat, dat de gemeente de inschrijving van PCO pas heeft beoordeeld nadat de beoordeling van de overige inschrijvers al was afgerond en nadat van die inschrijvingen ook al de enveloppen met de inschrijvingsbiljetten en de inschrijfstaten waren geopend. Voorts staat tussen partijen vast dat de beoordeling van de inschrijving van PCO geen invloed heeft gehad op het eerder vastgestelde resultaat van de overige inschrijvers. Hiermee staat vast dat de beoordeling van de inschrijving van PCO niet heeft plaatsgevonden overeenkomstig het daaromtrent bepaalde in de aanbestedingsleidraad. Immers, in die leidraad is bepaald (hoofdstuk 5.3) dat de ingediende plannen van aanpak gelijktijdig en onafhankelijk van elkaar worden beoordeeld, op basis van onderling vergelijk en (hoofdstuk 3.1., stap 5a) dat de leden van het beoordelingsteam in de fase van de beoordeling van de kwalitatieve gunningscriteria geen weet hebben van de ingediende prijzen. De inschrijving van PCO is niet gelijktijdig met de andere inschrijvingen beoordeeld en bovendien had het beoordelingsteam in de fase van beoordeling van de kwalitatieve gunningscriteria van PCO al kennis van de door de andere inschrijvers ingediende prijzen.

4.4         Voormelde onjuistheid in de procedure is niet, zoals de gemeente naar de voorzieningenrechter begrijpt stelt, te rechtvaardigen doordat het nodig was aan PCO verduidelijkende vragen te stellen over haar inschrijving, omdat PCO voor elk perceel hetzelfde plan van aanpak had ingediend en niet voor de drie percelen afzonderlijke plannen van aanpak. Ook in die omstandigheden - wat daar overigens ook van zij - had het op de weg van de gemeente gelegen om de beoordeling van alle inschrijvingen, ook die van PCO, te doen plaatsvinden overeenkomstig het daaromtrent bepaalde in de aanbestedingsleidraad. Eventueel had de gemeente - indien de omstandigheden daartoe aanleiding gaven - de beoordeling van alle inschrijvingen uit kunnen stellen. De gemeente heeft ter zitting nog aangevoerd dat PCO - kort gezegd - vanwege de hoge inschrijvingsprijs van PCO alleen alsnog een perceel gegund zou kunnen krijgen als zowel de inschrijving van PCO onwaarschijnlijk laag is beoordeeld en de inschrijving van [X] KLM onwaarschijnlijk hoog is beoordeeld. Dit is, aldus de gemeente, zo onwaarschijnlijk dat PCO niets opschiet met de gevorderde herbeoordeling. Deze stelling vormt onvoldoende aanleiding om geen gevolgen te verbinden aan de onjuiste wijze van beoordeling. Mede gezien beoordelingsmethodiek - onderling vergelijk - kan thans niet worden geoordeeld dat de herbeoordeling er onmogelijk toe zou kunnen leiden dat de inschrijving van PCO ten aanzien van een perceel alsnog als de economisch meest voordelige inschrijving moet worden aangemerkt.

4.5         Consequentie van de onjuistheid in de procedure moet zijn - nu een andere wijze van herstel van deze onjuistheid niet kan leiden tot een beoordeling conform de aanbestedingsrichtlijnen - dat de gemeente de voorlopige gunningsbeslissing moet intrekken, op basis van de thans uitgevoerde beoordeling niet over mag gaan tot gunning en over moet gaan tot een volledige herbeoordeling van de geldige inschrijvingen conform de in de aanbestedingsleidraad bekendgemaakte beoordelingsstappen en methodiek, door - nu onbekendheid met de ingediende prijzen een vereiste is - een nieuw samengestelde onafhankelijke beoordelingscommissie, samen te stellen conform de voorschriften van de aanbestedingsleidraad. De vordering daartoe zal derhalve worden toegewezen, met dien verstande dat de gemeente uitsluitend tot herbeoordeling hoeft over te gaan als zij de opdracht nog wenst te gunnen. Ook de vordering tot intrekking van de voorlopige gunningsbeslissing zal worden toegewezen. Dit geldt ook voor zover die gunningsbeslissing ziet op gunning aan Ziut en Citytec, nu de wijze waarop de herbeoordeling dient plaats te vinden ook gevolgen kan hebben voor de voorlopige gunning aan hen. De voorzieningenrechter zal de termijn waarbinnen de gunningsbeslissing moet worden ingetrokken in redelijkheid bepalen op een week. De voorzieningenrechter zal voorts bepalen dat de gemeente na de herbeoordeling, indien zij de opdracht nog wil gunnen, een nieuwe gunningsbeslissing moet nemen, en niet slechts - in zoverre anders dan gevorderd - indien de herbeoordeling er toe leidt dat de inschrijving van PCO op één of meer van de percelen de economisch meest voordelige is, nu de gemeente ongeacht de uitslag van de herbeoordeling de opdracht - overeenkomstig de herbeoordeling - moet kunnen gunnen.

Het verdient aldus aanbeveling om voorafgaande aan een aanbestedingsprocedure (nauwgezet) na te gaan, hoe ‘transparant’ men wil zijn. En (aldus) welke ‘regels’ en ‘voorschriften’ er echt toe doen. Bijvoorbeeld in verband met de (gewenste) bewegingsruimte (-vrijheid) van de aanbestedende dienst (binnen de juridische kaders) tijdens de procedure.

Moet bijvoorbeeld “De ingediende plannen van aanpak worden gelijktijdig beoordeeld” en “De leden van het beoordelingsteam hebben in deze fase geen weet van de ingediende prijzen” echt?

Nou, nee.

En ja, aanbestedingsdocumenten (-leidraden) kunnen (dus) vaak ook (echt) korter en minder omvangrijk (zijn).

En ja, elke kwaliteitsbeoordeling is in beginsel subjectief. De betreffende subjectiviteit wordt echter geobjectiveerd door de (vereiste) motivering c.q. door de (juiste) toepassing van het motiveringsbeginsel.

Vraagtekens

Het document van de Europese Commissie (EC) met kenmerk C(2014) 9548 final d.d. 18.12.2014 betreffende ‘Steunmaatregel SA.34646 (2014/NN) (ex 2012/CP) - Nederland - e-aanbestedingsplatform TenderNed’:

http://ec.europa.eu/competition/elojade/isef/case_details.cfm?proc_code=3_SA_34646

Roept bij mij vooralsnog wel een paar vraagtekens op. En overtuigt mij dus nog niet helemaal.

Zie bijvoorbeeld punt 62:

Precies binnen deze context moeten de inrichting van TenderNed en de activiteiten die zij verricht, worden getoetst aan artikel 107, lid 1, VWEU. De publicatiemodule van TenderNed zorgt ervoor dat aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven voldoen aan de transparantieverplichting uit hoofde van de Uniale en Nederlandse aanbestedingsregels en de inschrijvingsmodule van TenderNed zorgt ervoor dat overheidsopdrachten correct volgens die regels worden aanbesteed, terwijl met de e-gids wordt voldaan aan de verplichtingen van Nederland uit hoofde van de Unieaanbestedingsrichtlijnen om aanbestedende diensten en ondernemers informatie en ondersteuning te bieden, en de verschaffing van statistische informatie aan de Commissie ook is bepaald in die richtlijnen. De activiteiten van TenderNed zijn bijgevolg volledig terug te voeren op het ondersteunen van de aanbestedingsactiviteiten van Nederlandse overheidsinstanties en de verplichtingen van de Nederlandse Staat uit hoofde van de aanbestedingsrichtlijnen.

“[-] en de inschrijvingsmodule van TenderNed zorgt ervoor dat overheidsopdrachten correct volgens die regels worden aanbesteed [-]”.

Aanbesteden lijkt mij (immers) nog steeds mensen- en maatwerk. En in dat verband zorgen mensen er (in het voorkomend geval) voor, dat overheidsopdrachten correct volgens de regels worden aanbesteed. En (dus) niet de inschrijvingsmodule van TenderNed. En die mensen kunnen daartoe in beginsel (ook) gebruik maken van TenderNed, Aanbestedingskalender, CTM, Negometrix e.d. Toch?

En iets geeft mij het gevoel, dat (om wat voor reden dan ook) de suggestie wordt gewekt, dat de inschrijvingsmodule van TenderNed een noodzakelijke voorwaarde is om correct volgens de regels aan te (kunnen) besteden. Hetgeen mij (dan) wat (te) ver gaat.

En punt 63:

Die activiteiten zijn niet economisch van aard, maar vormen het middel waarmee aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven in Nederland hun wettelijke verplichtingen uit hoofde van de nationale aanbestedingsregels nakomen, die voortvloeien uit de Unieaanbestedingsrichtlijnen, en het middel waarmee Nederland zijn verplichtingen uit hoofde van die richtlijnen nakomt. In de aanbestedingsregels zijn specifieke regels voor de gunning van opdrachten vastgesteld, die ervoor moeten zorgen dat overheidsinkopen zo rationeel, transparant en eerlijk mogelijk verlopen. Deze regels zijn bedoeld om het grootst mogelijke aantal ondernemers te informeren over opdrachten, om voorkeursbehandelingen te voorkomen die bepaalde ondernemers boven andere zouden kunnen begunstigen en om gezonde concurrentie tussen ondernemers te borgen, hetgeen ervoor moet zorgen dat aanbestedende diensten de beste kwaliteit krijgen voor het geld van de belastingbetalers. Aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven moet deze aanbestedingsregels nauwgezet volgen omdat zij worden beschouwd als een onderdeel van de lokale, regionale of landelijke overheid, en zij bijgevolg geacht worden bij hun inkoopgedrag niet alleen met zuiver industriële of commerciële argumenten rekening te houden.

Bijvoorbeeld: “[-] hetgeen ervoor moet zorgen dat aanbestedende diensten de beste kwaliteit krijgen voor het geld van de belastingbetalers [-]”.

Daarmee lijkt mij een (uiteindelijk) ‘hoofddoel’ van de (Europese) aanbestedingsregels gesuggereerd. En dat lijkt mij niet helemaal ‘de waarheid’.

Ik wijs daartoe bijvoorbeeld op HvJEG 19 mei 2009 in zaak C-538/07 (Assitur Srl / Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano):

25          Dienaangaande dient eraan te worden herinnerd dat de gemeenschapsregels inzake het plaatsen van overheidsopdrachten zijn vastgesteld in het kader van de verwezenlijking van de interne markt, waarin het vrije verkeer is gewaarborgd en een einde is gemaakt aan de mededingingsbeperkingen (zie in die zin arrest van 21 februari 2008, Commissie/Italië, C-412/04, Jurispr. blz. I-619, punt 2).

26          In deze context van één interne markt en van daadwerkelijke mededinging is het in het belang van het gemeenschapsrecht om de grootst mogelijke deelneming van inschrijvers aan een aanbesteding te waarborgen.

Op HvJEU 8 mei 2014 in zaak C-15/13 (Datenlotsen Informationssysteme GmbH):

22          Overeenkomstig de rechtspraak van het Hof is het hoofddoel van de Unierechtelijke regels inzake overheidsopdrachten de openstelling voor onvervalste mededinging in alle lidstaten op het gebied van de uitvoering van werken, de levering van producten en de verrichting van diensten, hetgeen impliceert dat elke aanbestedende dienst de relevante Unierechtelijke regels moet toepassen wanneer is voldaan aan de daarin gestelde voorwaarden (zie in die zin arrest Stadt Halle en RPL Lochau, C-26/03, EU:C:2005:5, punt 44).

En op HvJEU 18 december 2014 in zaak C-568/13 (Azienda Ospedaliero-Universitaria di Careggi-Firenze):

34          Het Hof heeft in dat verband ook benadrukt dat een van de doelstellingen van de Unierechtelijke bepalingen inzake aanbestedingen de openstelling is voor een zo ruim mogelijke mededinging (zie in die zin arrest Bayerischer Rundfunk e.a., C‑337/06, EU:C:2007:786, punt 39), welke openstelling ook in het eigen belang van de betrokken aanbestedende dienst is, die aldus met betrekking tot de voordeligste en meest aan de behoeften van het betreffende publiek aangepaste aanbieding over een ruimere keuze beschikt. [-]

En zelfs in de overwegingen 1 en 2 van Richtlijn 2014/24/EU kan ik een en ander (eigenlijk) niet ‘direct’, ‘rechtstreeks’ of ‘expliciet’ terugvinden:

(1) Wanneer door of namens overheden van de lidstaten overheidsopdrachten worden gegund, moeten de beginselen van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) worden geëerbiedigd, met name het vrije verkeer van goederen, de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverlening, alsmede de daarvan afgeleide beginselen, zoals gelijke behandeling, niet-discriminatie, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie. Voor overheidsopdrachten met een waarde boven een bepaald drempelbedrag moeten echter bepalingen worden opgesteld die nationale procedures voor aanbestedingen coördineren om te waarborgen dat deze beginselen in de praktijk worden geëerbiedigd en dat overheidsopdrachten worden opengesteld voor mededinging.

(2) Overheidsopdrachten spelen in de Europa 2020-strategie, zoals uiteengezet in de mededeling van de Commissie van 3 maart 2010 met als titel „Europa 2020 - Een strategie voor slimme, duurzame en inclusieve groeien” („Europa 2020-strategie voor slimme, duurzame en inclusieve groei”), een belangrijke rol en zijn een van de marktinstrumenten die kunnen worden ingezet om een slimme, duurzame en inclusieve groei te bereiken en tegelijkertijd overheidsmiddelen zo efficiënt mogelijk te besteden. Met het oog daarop moeten de bestaande aanbestedingsregels, die zijn vastgesteld krachtens Richtlijn 2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad en Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad, worden herzien en gemoderniseerd met het oog op een doelmatiger besteding van overheidsmiddelen, in het bijzonder door de deelneming van het midden- en kleinbedrijf (mkb) aan overheidsopdrachten te bevorderen, en om aanbesteders in staat te stellen overheidsopdrachten beter te gebruiken ter ondersteuning van gemeenschappelijke maatschappelijke doelen. [-]

Overigens ook niet in artikel 67 Richtlijn 2014/24/EU.

Aldus, motiveringsgebreken?

Althans, bijvoorbeeld voor (wat betreft) de periode tot 18 oktober 2018 (zie artikel 90 lid 2 jo. artikel 22 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU)?