woensdag 29 mei 2019

Belang


Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State 29 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1781:


161.       Platform Tegenwind en anderen voeren aan dat de SDE+-subsidie voor het windpark een vorm van ongeoorloofde staatssteun is. Omdat het windpark afhankelijk is van die subsidie, is het plan volgens hen niet uitvoerbaar wegens strijd met de Europese regels voor staatssteun. Daarnaast betogen Platform Tegenwind en anderen dat het plan in strijd is met het Europese en nationale recht inzake aanbesteding en mededinging, omdat schaarse publieke rechten worden verleend waarnaar ook andere marktpartijen in een open procedure moeten kunnen mededingen.
161.1.    Platform Tegenwind en anderen hebben geen concurrentiebelangen of voornemens om zelf windturbines te exploiteren. Hun belang is gelegen in het behoud van een goed woon- en leefklimaat voor de omwonenden van het windpark N33. De staatssteunregels en aanbestedings- en mededingingsregels waarop Platform Tegenwind en anderen zich beroepen, strekken kennelijk niet tot bescherming van dat belang. De Afdeling wijst ter vergelijking naar hetgeen zij in de uitspraak over het windpark De Drentse Monden en Oostermoer, onder 211.1 en volgende, heeft overwogen.
Het in artikel 8:69a van de Awb opgenomen relativiteitsvereiste staat daarom in de weg aan vernietiging van het besluit tot vaststelling van het plan vanwege deze beroepsgronden. De Afdeling zal deze beroepsgronden daarom niet inhoudelijk behandelen.

Voornoemde ‘uitspraak over het windpark De Drentse Monden en Oostermoer’ betreft Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State 21 februari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:616:


211.       Platform Storm en anderen en WindNEE en anderen voeren aan dat ongeoorloofde staatssteun is verleend. WindNEE en anderen betogen in dit verband dat Raedthuys en andere SDE+-subsidie zullen ontvangen en dat geen anterieure overeenkomst is gesloten die de volledige planschade dekt. De verstrekking van ongeoorloofde staatssteun staat volgens hen aan de uitvoerbaarheid van het plan in de weg. Platform Storm en anderen wijzen eveneens op de SDE+-subsidie en betogen dat de initiatiefnemers hiermee een economisch voordeel hebben verkregen dat zij onder normale omstandigheden niet zouden hebben gehad. Bovendien worden volgens hen bij de toekenning van de subsidie initiatiefnemers met grondposities bevoordeeld.
211.1.    De Afdeling stelt vast dat WindNEE en anderen en Platform Storm en anderen zich beroepen op strijdigheid met artikel 108, derde lid, van het VWEU en dat zij hiertoe aanvoeren dat er sprake is van staatssteun in de zin van artikel 107, eerste lid, van het VWEU.
211.2.    Ingevolge artikel 108, derde lid, van het VWEU moet de Commissie op de hoogte worden gesteld van een voornemen tot invoering van een staatssteunmaatregel en mag deze maatregel niet worden uitgevoerd voordat de Commissie deze heeft goedgekeurd.
211.3.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in haar uitspraak van 20 mei 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1585, kan de vraag of sprake is van ongeoorloofde staatssteun in een procedure als deze slechts indirect aan de orde komen en wel in het kader van de vraag of staatssteun mogelijk een beletsel vormt voor de financieel-economische uitvoerbaarheid van een bestemmingsplan. De vraag of sprake is van staatssteun is immers niet relevant in het kader van de beoordeling van de ruimtelijke effecten van het bestemmingsplan.
211.4.    Zoals onder 21 is overwogen, mag de bestuursrechter een besluit niet vernietigen wegens schending van een rechtsregel die kennelijk niet strekt tot bescherming van het belang van de appellant. Het belang van WindNEE en anderen en Platform Storm en anderen is gelegen in het behoud van een goed woon- en leefklimaat voor de omwonenden van het windpark. Artikel 108, derde lid, van het VWEU strekt daarom kennelijk niet tot bescherming van het belang van WindNEE en anderen en Platform Storm en anderen. De Afdeling verwijst op dit punt naar de uitspraak van 2 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2892. In die uitspraak heeft de Afdeling tevens overwogen dat het relativiteitsvereiste met zich brengt dat belanghebbenden die zich niet kunnen beroepen op artikel 108, derde lid, van het VWEU omdat die bepaling kennelijk niet strekt tot bescherming van hun belangen, evenmin schending van dat artikel ten grondslag kunnen leggen aan hun betoog dat het plan niet uitvoerbaar is. De Afdeling ziet dan ook af van een inhoudelijke bespreking van dat betoog.

212.       Platform Storm en anderen en WindNEE en anderen betogen dat het plan in strijd is met het Europese en nationale recht inzake aanbesteding en mededinging.
In de eerste plaats betogen zij dat schaarse rechten op een onjuiste manier zijn verdeeld. Volgens WindNEE en anderen is een exclusieve positie aan de initiatiefnemers van het windpark verleend zonder enige vorm van transparantie en zonder dat andere gegadigden hebben kunnen meedingen. Volgens Platform Storm en anderen is bij het toekennen van de SDE+-subsidie voor het windpark en het verlenen van de vergunningen ten onrechte geen reële en gelijke kans aan andere gegadigden geboden en zijn de verdelingsprocedure en daarbij geldende criteria onvoldoende transparant geweest.
Daarnaast betogen Platform Storm en anderen dat ten onrechte geen openbare aanbesteding heeft plaatsgevonden die voldoet aan de Aanbestedingswet 2012 en Richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van Richtlijn 2004/18/EG (Pb 2014 L 94/65).
212.1.    Het belang van Platform Storm en anderen en WindNEE en anderen is gelegen in het behoud van een goed woon- en leefklimaat voor de omwonenden van het windpark. Zij hebben geen concurrentiebelangen of voornemens om zelf windturbines te exploiteren. Ter zitting hebben Platform Storm en anderen toegelicht dat er volgens hen bij een keuze uit meerdere aanbieders meer mogelijkheden zijn om de nadelige gevolgen van het windpark voor omwonenden te beperken.
De aanbestedings- en mededingingsregels waarop Platform Storm en anderen en WindNEE en anderen zich beroepen, strekken kennelijk niet tot bescherming van het belang van Platform Storm en anderen en WindNEE en anderen. Het in artikel 8:69a van de Awb neergelegde relativiteitsvereiste staat daarom aan een vernietiging van het plan op deze gronden in de weg.

Waartoe strekken de Europese aanbestedingsregels (dan)?

Zie daartoe bijvoorbeeld HvJEU 8 mei 2014 in zaak C-15/13 (Datenlotsen Informationssysteme):

22          Overeenkomstig de rechtspraak van het Hof is het hoofddoel van de Unierechtelijke regels inzake overheidsopdrachten de openstelling voor onvervalste mededinging in alle lidstaten op het gebied van de uitvoering van werkzaamheden, de levering van producten en de verrichting van diensten, hetgeen impliceert dat elke aanbestedende dienst de relevante Unierechtelijke regels moet toepassen wanneer is voldaan aan de daarin gestelde voorwaarden (zie in die zin arrest Stadt Halle en RPL Lochau, C-26/03, EU:C:2005:5, punt 44).

Zie bijvoorbeeld ook deze Blog.

Lees verder over staatssteun ook:


En over ‘schaarse publieke rechten’:


donderdag 23 mei 2019

People do


Ik ben weliswaar een ‘fan’ sinds 2004, maar ik meen (ook) echt, dat de toepassing van het ARW 2016 een hoop gedoe (en kosten), zoals blijkt uit Hof Den Bosch 21 mei 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:1893 (arrest) in het hoger beroep van Rechtbank Limburg 19 april 2018, ECLI:NL:RBLIM:2018:3770 (vonnis), had voorkomen.

In het ARW 2016 gaat het immers niet over:

te rekenen vanaf de dagtekening van het voornemen tot gunning’.

Ook niet over:

Bij brief gedateerd 21 februari 2018 met als gestempelde verzenddatum “21 februari 2018” heeft de gemeente [appellante] in kennis gesteld van haar voornemen om de opdracht te gunnen aan […]’.

En ook niet over:

[…] dat de gunningsbeslissing pas op 23 februari 2018 door haar is ontvangen en dat dit, gelet op het gebruikelijke tempo van de posterijen, betekent dat die beslissing nooit op 21 februari 2018 ter post aangeboden kan zijn, want dan zou de beslissing op 22 februari 2018 bij Plum zijn bezorgd. […]

Het ARW 2016 vermeldt namelijk (rechterkolom):

2.36.5    De aanbesteder stelt de inschrijvers zo spoedig mogelijk gelijktijdig en schriftelijk, in elk geval per fax of elektronisch bericht, in kennis van de beslissingen die zijn genomen op grond van de artikelen 2.36.1 tot en met 2.36.3 en, in voorkomend geval, de beslissing om de opdracht niet te verlenen. […]

2.37.2    De aanbesteder verleent de opdracht niet eerder dan 20 dagen na de verzenddatum van de mededeling als bedoeld in artikel 2.36.5. Indien de aanbesteder slechts één inschrijving heeft ontvangen hoeft de termijn van 20 dagen niet in acht te worden genomen.

Artikel 1.22 Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:

1.            Bij algemene maatregel van bestuur wordt een richtsnoer aangewezen waarin voorschriften zijn vervat met betrekking tot de wijzen waarop door in die maatregel aangewezen aanbestedende diensten overheidsopdrachten voor werken beneden de in afdeling 2.1.1 van deze wet bedoelde waarden kunnen worden geplaatst.
2.            De aanbestedende dienst past de in het eerste lid bedoelde voorschriften toe, of motiveert een afwijking van een of meer van die voorschriften in de aanbestedingsstukken.
3.            De in het tweede lid bedoelde motivering wordt op diens schriftelijk verzoek aan een ondernemer verstrekt.

Legislation and rules don't kill practice; people do…………….

dinsdag 21 mei 2019

(Relevante) Redenen


Artikel 55 lid 2 sub b en c Richtlijn 2014/24/EU luidt als volgt:

Op verzoek van de betrokken gegadigde of inschrijver informeren aanbestedende diensten zo spoedig mogelijk en in elk geval binnen 15 dagen na ontvangst van een schriftelijk verzoek:
[…]
b)           iedere afgewezen inschrijver over de redenen voor de afwijzing van zijn inschrijving, inclusief voor de in artikel 42, leden 5 en 6, bedoelde gevallen, de redenen voor het besluit inzake niet-gelijkwaardigheid of het besluit dat de werken, leveringen of diensten niet aan de prestatie- of functionele eisen voldoen;
c)            iedere inschrijver die een ontvankelijke inschrijving heeft ingediend, over de kenmerken en relatieve voordelen van de geselecteerde inschrijving, alsmede over de naam van de begunstigde inschrijver of de partijen bij de raamovereenkomst;
[…]

Artikel 55 lid 2 sub b Richtlijn 2014/24/EU voornoemd is geïmplementeerd door artikel 2.103 lid 3 Aanbestedingswet 2012. Zie daartoe de Memorie van toelichting, Tweede Kamer, vergaderjaar 2015-2016, 34 329, nr. 3, pag. 77 en pag. 148.

Artikel 2.103 lid 3 Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:

Op verzoek van een betrokken partij stelt de aanbestedende dienst iedere afgewezen inschrijver zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen vijftien dagen na ontvangst van zijn schriftelijk verzoek, in kennis van de redenen voor de afwijzing van zijn inschrijving, inclusief voor de gevallen, bedoeld in de artikelen 2.77 en 2.78, de redenen voor zijn beslissing dat er geen gelijkwaardigheid voorhanden is of dat de werken, leveringen of diensten niet aan de functionele of prestatie-eisen voldoen.

Artikel 55 lid 2 sub c Richtlijn 2014/24/EU voornoemd is geïmplementeerd door artikel 2.130 Aanbestedingswet 2012. Zie daartoe de Memorie van toelichting, Tweede Kamer, vergaderjaar 2015-2016, 34 329, nr. 3, pag. 88 en pag. 148.

Artikel 2.130 Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:

1.            De mededeling van de gunningsbeslissing aan iedere betrokken inschrijver of betrokken gegadigde bevat de relevante redenen voor die beslissing, alsmede een nauwkeurige omschrijving van de opschortende termijn, bedoeld in artikel 2.127, eerste lid, die van toepassing is.
2.            Voor de toepassing van het eerste lid wordt onder relevante redenen in ieder geval verstaan de kenmerken en relatieve voordelen van de uitgekozen inschrijving alsmede de naam van de begunstigde of de partijen bij de raamovereenkomst.
3.            De mededeling, bedoeld in het eerste lid, wordt in ieder geval elektronisch of per fax verzonden aan de betrokken inschrijvers en betrokken gegadigden.

De ‘inschrijver die een ontvankelijke inschrijving heeft ingediend’ heeft (dus) recht op de ‘relevante redenen’ (lees: ‘de kenmerken en relatieve voordelen van de uitgekozen inschrijving’) als genoemd in artikel 2.130 leden 1 en 2 Aanbestedingswet 2012.

De inschrijver die een ‘niet-ontvankelijke’, denk bijvoorbeeld aan een ongeldige c.q. niet-besteksconforme, inschrijving heeft ingediend (dus) niet. Een inschrijver op wie uitsluitingsgronden van toepassing zijn, of die niet voldoet aan de geschiktheidseisen, (dus) ook niet. Zo’n inschrijver moet natuurlijk wel gemotiveerd bericht worden omtrent ‘de redenen voor de afwijzing van zijn inschrijving’ als genoemd in artikel 2.103 lid 3 Aanbestedingswet 2012, zodat ook dan/daar een effectieve rechtsbescherming gewaarborgd is.

Best handig


De pagina’s 88 en 89 van het Lexicon Aanbesteding:


Best handig.

Voor meer info:


dinsdag 14 mei 2019

Lexicon Aanbesteding


Het aanbesteden van en inschrijven op overheidsopdrachten is voor menigeen een zware opgave. Dat is deels te wijten aan de wet- en regelgeving in kwestie. En deels ook aan een veelheid aan begrippen en het jargon. Wat wordt bijvoorbeeld bedoeld met ‘aanbesteding’, ‘effectiviteitsbeginsel’, ‘manipulatieve inschrijving’, ‘methode van gemiddelde prijzen’, ‘motiveringsgebrek’, ‘of gelijkwaardig’ en ‘voorbehouden opdrachten’?

In Lexicon Aanbesteding worden ruim 950 begrippen verduidelijkt met een korte uitleg en verwijzingen naar de wet, jurisprudentie - relevante passages van rechtelijke uitspraken worden aangehaald - en vakliteratuur.

Voor de directbetrokkenen bij een aanbesteding, zoals inkopers, projectleiders, vak- en beleidsambtenaren, technici, juristen, budgethouders, bestuurders, politieke vertegenwoordigers en ondernemers, worden de begrippen en het jargon praktisch toegankelijk gemaakt, zodat op handige wijze tenminste één drempel ter zake aanbesteden en inschrijven wordt weggenomen, de communicatie wordt verbeterd, en de opgave wordt verlicht.


Bestellen:


donderdag 9 mei 2019

Niet rechtens noodzakelijk


Een voorbeeld van een ‘deelbare rechtsverhouding’ in het kader van (een beroep op) de zogenoemde exceptio plurium litis consortium in Hof Arnhem-Leeuwarden 8 januari 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:151:


4.1         De Gemeente beroept zich op de niet-ontvankelijkheid van Evergreen in haar hoger beroep, omdat zij enkel de Gemeente Nijmegen heeft gedagvaard, terwijl de aanbestedingsprocedure gezamenlijk door zes gemeenten is uitgevoerd. Het is vaste rechtspraak dat alle bij de aanbestedingsprocedure betrokken aanbestedende diensten - in dit geval de in 2.2 genoemde gemeenten - tezamen gedagvaard moeten worden, omdat sprake is van een ondeelbare rechtsverhouding. […]
4.2         Het hof volgt de Gemeente daarin niet. Ten aanzien van de eerste grond die de Gemeente voor de niet-ontvankelijkheid heeft aangevoerd, geldt dat als sprake is van een vordering waarbij het rechtens noodzakelijk is dat een beslissing daarover in dezelfde zin luidt ten aanzien van alle bij die rechtsverhouding betrokkenen, alle bij die rechtsverhouding betrokken partijen in het geding dienen te worden opgeroepen (zie HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR 2017:411en HR 20 april 2018, ECLI:NL:HR 2018:649). De in de offerte-aanvraag als Aanbestedende dienst vermelde Regio Nijmegen is niet een rechtspersoon. Het gaat daarom om een gezamenlijke aanbesteding door de zeven gemeenten. Van iedere gemeente is op grond van de artikelen 8.1.1 Jeugdwet en verder het college van burgemeester en wethouders bevoegd gezag voor de verstrekking van zorg in natura of van een persoonsgeboden budget. Niet gebleken is van delegatie/mandaat door de colleges ter zake van deze bevoegdheden aan een ander bestuursorgaan. Op p. 12 van de offerte-aanvraag is vermeld dat iedere gemeente een geografisch perceel vormt, waarop inschrijvers kunnen inschrijven. Ter zitting heeft de Gemeente verklaard dat een inschrijver aan wie de opdracht wordt gegund, een raamovereenkomst sluit met alle gemeenten en dat hij gerechtigd is zorg te verlenen aan cliënten woonachtig in andere geografische percelen (gemeenten), ook al heeft hij slechts ingeschreven op één perceel. Er staat echter niet dat zorgverlening aan cliënten in andere gemeenten een verplichting is. In dit geval is het daarom niet rechtens noodzakelijk dat de beslissing voor alle gemeenten hetzelfde luidt. Zonder problemen kan immers uitvoering worden gegeven aan een overeenkomst die alleen tussen Evergreen en de Gemeente geldt. […]

Lees over een ‘ondeelbare rechtsverhouding’ en ‘rechtens noodzakelijk’ verder ook:


maandag 6 mei 2019

Verwarring


Zou door een aanbestedende dienst veroorzaakte ‘verwarring’ een rol kunnen spelen in het leerstuk van ‘het herstel van gebreken’?

Wellicht wel, als gevolg van HvJEU 2 mei 2019 in zaak C-309/18 (Lavorgna):


29          Uit de door Gea bij het Hof ingediende schriftelijke opmerkingen blijkt echter dat het formulier dat inschrijvers bij de in het hoofdgeding aan de orde zijnde aanbestedingsprocedure verplicht moesten gebruiken, hun feitelijk geen mogelijkheid bood om de arbeidskosten apart te vermelden. Bovendien preciseerde het bestek van de aanbestedingsprocedure dat inschrijvers alleen documenten konden overleggen waar de aanbestedende dienst uitdrukkelijk om had gevraagd.
30          Het staat aan de verwijzende rechter, die als enige bevoegd is om uitspraak te doen over de feiten van het hoofdgeding en de documentatie van de betrokken aankondiging van een opdracht, om na te gaan of het voor inschrijvers inderdaad feitelijk onmogelijk was om de arbeidskosten overeenkomstig artikel 95, lid 10, van het wetboek overheidsopdrachten te vermelden, en om vast te stellen of deze documentatie om die reden bij inschrijvers verwarring deed ontstaan, ondanks de uitdrukkelijke verwijzing naar de duidelijke bepalingen van dat wetboek.
31          Indien die rechter tot de conclusie komt dat dit inderdaad het geval was, moet daaraan nog worden toegevoegd dat in een dergelijk geval, gelet op de beginselen van rechtszekerheid, transparantie en evenredigheid, de aanbestedende dienst een dergelijke inschrijver de mogelijkheid kan bieden om de situatie te herstellen en binnen een door de aanbestedende dienst vastgestelde termijn te voldoen aan de verplichtingen die in de relevante nationale wetgeving zijn vastgelegd (zie in die zin arrest van 2 juni 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punt 51, en beschikking van 10 november 2016, Spinosa Costruzioni Generali en Melfi, C-162/16, niet gepubliceerd, EU:C:2016:870, punt 32).

Overigens moest ik bij deze rechtsoverwegingen uit het arrest:

26          Hoewel de verwijzende rechter opmerkt dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde aankondiging van de opdracht niet uitdrukkelijk verwijst naar de in artikel 95, lid 10, van het wetboek overheidsopdrachten opgelegde verplichting voor potentiële inschrijvers om in de financiële offerte hun arbeidskosten te vermelden, blijkt desalniettemin uit de aan het Hof overgelegde stukken dat deze aankondiging preciseerde dat „voor hetgeen waarin voornoemde aankondiging, de documenten en het bestek van de aanbesteding niet uitdrukkelijk voorzien, [de regels van het wetboek overheidsopdrachten van toepassing zijn]”.
27          Hieruit volgt dat iedere behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver in beginsel in staat was om kennis te nemen van de relevante regels die van toepassing waren op de in het hoofdgeding aan de orde zijnde aanbestedingsprocedure, daaronder begrepen de verplichting om in de financiële offerte de arbeidskosten te vermelden.
28          Tegen deze achtergrond verzetten de beginselen van gelijke behandeling en transparantie zich niet tegen nationale regelgeving zoals die in het hoofdgeding, op grond waarvan het niet-vermelden van de arbeidskosten tot uitsluiting van de betrokken inschrijver leidt, zonder mogelijkheid om gebruik te maken van het mechanisme voor aanvulling of verduidelijking van de stukken, ook ingeval de aankondiging van de opdracht niet uitdrukkelijk naar de wettelijke verplichting tot die vermelding verwijst.

Weer denken aan de ‘ondernemers van andere lidstaten’ uit r.o. 42 van HvJEU 14 december 2016 in zaak C-171/15 (Connexxion Taxi Services BV/Staat der Nederlanden e.a.):

Deze laatste hypothese kan met name gevolgen hebben voor ondernemers van andere lidstaten, die minder bekend zijn met de termen en toepassingsvoorwaarden van de relevante nationale regeling. Dit geldt te meer in een situatie als aan de orde in het hoofdgeding, waarin de verplichting voor de aanbestedende dienst om de evenredigheid te toetsen van een uitsluiting wegens een ernstige beroepsfout niet volgt uit de termen zelf van artikel 45, lid 3, van het Besluit, maar enkel uit de nota van toelichting bij deze bepaling. Volgens de gegevens die de Nederlandse regering in het kader van de procedure voor het Hof heeft verstrekt, is deze nota van toelichting op zichzelf niet bindend, maar dient zij enkel in aanmerking te worden genomen voor de uitlegging van voornoemde bepaling.

Het bracht me even in verwarring.

Maar blijkbaar wil het Hof ter zake slechts niets weten van ‘uitlegging’ en ‘rechtsvorming’, gelet op de ook in het arrest (r.o. 31) genoemde r.o. 51 van HvJEU 2 juni 2016 in zaak C-27/15 (Pizzo):

Gelet op een en ander, dient de tweede vraag aldus te worden beantwoord dat het beginsel van gelijke behandeling en de transparantieplicht aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen de uitsluiting van een ondernemer van de openbare aanbestedingsprocedure op grond dat hij een verplichting niet is nagekomen die niet uitdrukkelijk in de aanbestedingsdocumenten of in de geldende nationale regeling is vermeld, maar volgt uit een uitlegging van die wet en die documenten, en uit de opvulling van de leemtes van bedoelde documenten door de nationale autoriteiten of bestuursrechters. In die omstandigheden dienen de beginselen van gelijke behandeling en evenredigheid aldus te worden uitgelegd dat zij zich er niet tegen verzetten dat een ondernemer zijn situatie kan regulariseren en voornoemde verplichting kan nakomen binnen een door de aanbestedende dienst gestelde termijn.

Lees verder ook:


en