Artikel 6: 162 Burgerlijk Wetboek (BW) luidt als volgt:
1. Hij
die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, welke hem kan worden
toegerekend, is verplicht de schade die de ander dientengevolge lijdt, te
vergoeden.
2. Als
onrechtmatige daad worden aangemerkt een inbreuk op een recht en een doen of
nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven
recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, een en ander behoudens de
aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond.
3. Een
onrechtmatige daad kan aan de dader worden toegerekend, indien zij te wijten is
aan zijn schuld of aan een oorzaak welke krachtens de wet of de in het verkeer
geldende opvattingen voor zijn rekening komt.
In artikel 6: 163 BW is opgenomen:
Geen verplichting tot schadevergoeding bestaat,
wanneer de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals de
benadeelde die heeft geleden.
En volgens artikel 6: 98 BW geldt:
Voor vergoeding komt slechts in aanmerking schade die
in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de
schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid
en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend.
In vorengenoemd verband, Rechtbank Den Haag 4 mei 2022,
ECLI:NL:RBDHA:2022:4332:
https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2022:4332
4.8. Anders
dan CTS tot uitgangspunt neemt, leidt het voorgaande echter niet tot de
conclusie dat VWS de opdracht aan CTS had moeten gunnen. De Hoge Raad en het
HvJEU hebben dat ook niet overwogen noch daarop gezinspeeld. Er is alleen
geoordeeld dat niet aan de Combinatie mocht worden gegund. Uit de hiervoor
samengevatte overwegingen van de Hoge Raad en het HvJEU volgt dat ook als
gunning aan de Combinatie achterwege was gebleven, nog steeds een
intransparante aanbestedingsprocedure resteerde waarbij VWS, enerzijds, op
grond van het Bao verplicht was om aan de hand van het evenredigheidsbeginsel
te toetsen of bij een gebleken ernstige beroepsfout daadwerkelijk uitsluiting
moest volgen, maar VWS tegelijkertijd in de formulering van de
aanbestedingsvoorwaarden de verwachting had gewekt dat inschrijvers die een
ernstige beroepsfout hadden begaan zonder toetsing aan het
evenredigheidsbeginsel zouden worden uitgesloten. VWS zat hierdoor in een
klempositie. Bovendien volgt uit de overwegingen van het HvJEU dat de
betreffende intransparantie in de aanbestedingsprocedure tot verstoring van de
mededinging kan hebben geleid, aangezien verschillende (in het bijzonder: buitenlandse)
ondernemers in vergelijkbare posities bij hun keuze om zich wel of niet in te
schrijven mogelijk van verschillende veronderstellingen kunnen zijn uitgegaan.
Een gunning aan CTS had dit gebrek in de aanbestedingsprocedure niet hersteld.
Gelet op de geconstateerde intransparantie had onder de gegeven
aanbestedingsprocedure, zoals deze was vormgegeven, geen rechtmatige gunning
kunnen plaatsvinden, ook niet aan CTS. De rechtbank is daarom met VWS van
oordeel dat als uitgangspunt moet worden genomen dat VWS, als zij rechtmatig
zou hebben gehandeld - en daarvan moet worden uitgegaan - tot heraanbesteding
zou zijn overgegaan.
4.9. De
rechtbank volgt CTS niet in haar verweer dat heraanbesteding niet geoorloofd
zou zijn geweest omdat VWS daarmee één partij (de Combinatie) ongerechtvaardigd
zou hebben bevoordeeld ten opzichte van de andere deelnemers. In dit geval zou
VWS hebben moeten heraanbesteden, omdat het HvJEU had geoordeeld dat de huidige
procedure een intransparantie bevatte, waardoor (bijvoorbeeld: buitenlandse)
partijen in dezelfde positie mogelijk van verschillende veronderstellingen zijn
uitgegaan. Dit is een rechtsgeldige reden om de procedure in te trekken en
opnieuw aan te besteden. Het beroep van CTS op de uitspraken Gerechtshof Den
Haag 28 april 2005, ECLI:NL:GHSGR:2005:AU4277 en Rechtbank Midden-Nederland 30
december 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:5672, gaat niet op omdat die zaken, gezien
het voorgaande, niet vergelijkbaar zijn met dit geschil.
4.10. Vervolgens
moet de vraag worden gesteld of in het hypothetische geval dat VWS rechtmatig
zou hebben gehandeld en de opdracht destijds opnieuw zou hebben aanbesteed, de
opdracht aan CTS zou zijn gegund.
4.11. VWS
heeft gemotiveerd betwist dat dit zou zijn gebeurd. VWS heeft daartoe het
volgende aangevoerd. Bij een heraanbesteding (die in 2013 of in de eerste helft
zou hebben plaatsgevonden) zouden naar alle waarschijnlijkheid ten minste
dezelfde zes deelnemers hebben deelgenomen als aan de originele aanbesteding,
waarin de Combinatie eerste werd en CTS tweede. Mogelijk zouden ook nog andere
buitenlandse partijen hebben meegedaan. In die hypothetische heraanbesteding
zou de op grond van het nationale recht verplichte evenredigheidstoets in de
aanbestedingsvoorwaarden tot uitdrukking zijn gebracht. Ten aanzien van de
Combinatie staat de uitkomst van die proportionaliteitstoets al vast. Die toets
is namelijk al uitgevoerd. Daarbij is VWS volgens het arrest van het arrest van
het hof Den Haag zeer zorgvuldig te werk is gegaan. Het is dan ook zeer
aannemelijk dat de uitkomst in de hypothetische heraanbesteding hetzelfde zou
zijn geweest. Dit is te meer aannemelijk, nu de nieuwe aanbesteding in 2017 min
of meer vergelijkbaar was met de aanbesteding in kwestie. De nieuwe
aanbesteding heeft de Combinatie, en niet CTS, gewonnen, aldus - telkens - VWS.
4.12. De
rechtbank stelt vast dat er aldus door VWS twee concrete omstandigheden zijn
aangedragen die een contra-indicatie geven dat CTS bij een (hypothetische)
heraanbesteding de opdracht wel gegund zou hebben gekregen. CTS is tot twee
keer toe achter de Combinatie geëindigd. CTS draagt op grond van de hoofdregel
van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) de
stelplicht en de bewijslast van het causaal verband tussen haar schade en het
onrechtmatig handelen van VWS. Het is daarmee aan CTS om tegenover het
vaststaande gegeven dat CTS in werkelijkheid twee keer als tweede achter de
Combinatie is geëindigd, voldoende feiten en omstandigheden te stellen waaruit
volgt dat zij bij een hypothetische heraanbesteding in 2013 of begin 2014 de
opdracht wél gegund zou hebben gekregen, of die in elk geval aannemelijk maken
dat CTS daartoe alsdan een reële kans zou hebben gehad.
4.13. CTS
is daar niet in geslaagd. CTS heeft ter onderbouwing van een (voor haar)
gunstige uitkomst bij een hypothetische heraanbesteding slechts gesteld dat:
- de Combinatie destijds op een klein kwaliteitsverschil
had gewonnen (zo leverde Combinatie kleine schermpjes waarop reizigers
reisinformatie konden zien);
- die marktinformatie bij een hypothetische
heraanbesteding op straat zou hebben gelegen;
- CTS bij haar nieuwe aanbieding op die informatie zou
hebben kunnen inspelen.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft CTS met deze
enkele stellingen onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij bij heraanbesteding
een reële kans op een gunning zou hebben gehad. Het lag op de weg van CTS om
met meer concrete feiten en omstandigheden uit te werken en te onderbouwen dat
en waarom zij in dat hypothetische geval wel voor de Combinatie zou zijn
geëindigd. De rechtbank betrekt bij dit oordeel dat CTS ook in 2017, toen de
marktinformatie uit de vorige aanbesteding kennelijk bekend was, de opdracht
niet gegund heeft gekregen, maar opnieuw als tweede achter de Combinatie is
geëindigd. CTS heeft daarover ter zitting nog als verweer aangevoerd dat dit
een volstrekt andere situatie was dan in 2013, omdat de nieuwe aanbesteding op
relatief korte termijn werd afgekondigd en geïmplementeerd, CTS anders dan in
2013 niet de zittende partij was (die altijd in een betere positie verkeert) en
CTS in 2017 door het mislopen van de eerdere opdracht was gedecimeerd. Voor
zover CTS daarmee heeft willen betogen dat de uitkomst van de nieuwe
aanbesteding niet representatief kan worden geacht voor de beantwoording van de
vraag wat er bij een hypothetische heraanbesteding in 2013 of 2014 zou zijn
gebeurd, wordt dat niet gevolgd. CTS is een grote marktpartij met ruime ervaring
met de aanbestede vervoersopdracht, die bovendien het grootste
taxivervoercontract van Nederland is. Daarnaast is de nieuwe aanbesteding al
begin 2017 aangekondigd en kende de nieuwe aanbesteding een voldoende ruime
aanlooptijd tot het sluiten van de vervoersovereenkomst en de daadwerkelijke
start van het vervoer (er was een implementatieperiode van zes maanden
gerekend). Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, valt tegen deze
achtergrond niet in te zien dat CTS bij de nieuwe aanbesteding niet in staat is
geweest om een serieuze en goed afgewogen aanbieding te doen en, in het
verlengde daarvan, dat de uitkomst van de nieuwe aanbesteding dus niet als
relevante factor kan worden meegewogen bij het inschatten van de uitkomst bij
een hypothetische heraanbesteding in 2013 of begin 2014.
4.14. De
rechtbank komt aldus tot de conclusie dat CTS onvoldoende aannemelijk heeft
gemaakt dat zij de opdracht zou hebben verworven, als VWS de opdracht destijds
niet (in strijd met het gelijkheidsbeginsel en transparantiebeginsel) aan de
Combinatie had gegund. Het is daarmee niet komen vast te staan dat er een
oorzakelijk verband bestaat tussen het onrechtmatig handelen van VWS en de
schade waarvan CTS vergoeding vordert. VWS is reeds daarom niet jegens CTS
aansprakelijk voor deze schade. De overige vereisten voor aansprakelijkheid
kunnen bij die uitkomst onbesproken blijven. Omdat de rechtbank aan de
behandeling van de omvang van de schade niet toekomt, hoeft VWS ook niet meer
in de gelegenheid te worden gesteld om nader te reageren op het nieuwe rapport
van SEO, dat CTS op 18 maart 2021 als productie 21 in het geding heeft
gebracht.
Lees over deze (oude) zaak ook:
https://keesvandewater.blogspot.com/2016/12/uitsluitingsgronden-2.html
En over schadevergoeding:
https://keesvandewater.blogspot.com/2021/01/onrechtmatig-handelen.html
