De ene aankondiging is de andere aankondiging niet

In verband met de noodzakelijke geloofwaardigheid van overheden zet ik mijn twijfels bij navolgend ‘de facto’ betoog in het vonnis Rechtbank Midden-Nederland 30 mei 2024, ECLI:NL:RBMNE:2024:3391:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2024:3391

3.22.       De Gemeente betoogt dat voor zover wordt geconcludeerd dat zij niet de onderhandelingsprocedure van artikel 2.32 Aw heeft mogen toepassen zij materieel gezien de zogenaamde procedure voor sociale en andere specifieke diensten (hierna: SAS-procedure) uit de artikelen 2.38 en 2.39 Aw heeft doorlopen. Daarmee is de gevolgde procedure (alsnog) in overeenstemming met de Aanbestedingswet, aldus de Gemeente.

Ook de bepleitbaarheid van het betoog is, wat mij betreft, discutabel, gelet op het bepaalde in artikel 75 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU:

Aanbestedende diensten die voornemens zijn om een overheidsopdracht te gunnen voor de in artikel 74 bedoelde diensten, maken hun voornemen hiertoe kenbaar op een van de volgende wijzen: 

a)            door een aankondiging van een opdracht, met daarin de informatie als bedoeld in bijlage V, deel H, in overeenstemming met de in artikel 51 bedoelde standaardformulieren, of

b)            door een vooraankondiging, die voortdurend wordt bekendgemaakt en de in bijlage V, deel I, bedoelde informatie bevat. De vooraankondiging verwijst specifiek naar de soorten diensten waarop de te gunnen opdracht betrekking heeft. Er staat in vermeld dat de opdrachten worden gegund zonder verdere bekendmaking, en dat de belangstellende ondernemers worden verzocht hun belangstelling schriftelijk kenbaar te maken. 

De eerste alinea is evenwel niet van toepassing wanneer een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking had kunnen worden gebruikt overeenkomstig artikel 32 betreffende het gunnen van overheidsopdrachten voor diensten.

Los van de laatste alinea van dat artikellid, dat het gemeentelijke betoog ook al niet aannemelijk maakt, de gemeente had namelijk wel een ‘aankondiging’ geplaatst, gaat het bij dat artikellid, zie daartoe deel H en deel I van bijlage V van Richtlijn 2014/24/EU, ook ‘materieel gezien’, om een aankondiging in de vorm van een ‘oproep tot mededinging’.

En dus niet om een ‘aankondiging van vrijwillige transparantie vooraf’ volgens artikel 4.17 Aanbestedingswet 2012. Die aankondiging wordt overigens niet eens genoemd in Richtlijn 2014/24/EU.

Zie ook artikel 2.39 leden 1 en 2 Aanbestedingswet 2012:

1.            De aanbestedende dienst die de procedure voor sociale en andere specifieke diensten toepast doorloopt de volgende stappen. De aanbestedende dienst:

a.             maakt een vooraankondiging of een aankondiging van de overheidsopdracht bekend;

b.            toetst of de inschrijvingen voldoen aan de door de aanbestedende dienst gestelde technische specificaties, eisen en normen;

c.             maakt een proces-verbaal van de opdrachtverlening;

d.            kan de overeenkomst sluiten;

e.            maakt de aankondiging van de gegunde overheidsopdracht bekend.

2.            Bij toepassing van de procedure voor sociale en andere specifieke diensten zijn uitsluitend de paragrafen 2.3.1.2, 2.3.2.1, 2.3.2.2 en 2.3.3.1 en paragraaf 2.3.8.9 van hoofdstuk 2.3 van toepassing.

Dat (dus) melding maakt van paragraaf 2.3.2.2 Aanbestedingswet 2012. En niet van Afdeling 4.3.1 Aanbestedingswet 2012.

De ene aankondiging is de andere aankondiging niet. Zullen we maar zeggen.

Overigens verwerpt de voorzieningenrechter het betoog:

3.28.       Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de aanbestedingsstukken van de procedure niet op een duidelijke en ondubbelzinnige wijze zijn geformuleerd, waardoor en normaal oplettende inschrijver de juiste draagwijdte heeft moeten kunnen begrijpen en zij die op dezelfde wijze manier heeft kunnen interpreteren. De aanbestedingsstukken zijn daarmee in strijd met de beginselen van transparantie en gelijke behandeling. Juist een aanbestedende dienst moet zorgvuldig omgaan met haar wettelijke verplichtingen, het uitgeven van overheidsgeld en met de belangen van derden. De wetgeving van de Europese Unie heeft op het gebied van overheidsopdrachten als belangrijkste doelstelling de opheffing van de beperkingen van de fundamentele vrijheden en de bevordering van daadwerkelijke mededinging. Door de wijze waarop de Gemeente de procedure heeft ingestoken is dit allemaal in het geding. Om die reden is er dus ook geen grond aanwezig om aan te nemen dat de opdracht voor maatschappelijke opvang op een rechtmatige wijze conform het aanbestedingsrecht in de vorm van een SAS-procedure aan Liefdehuis is gegund. Ook dit verweer van de Gemeente kan daarom niet slagen.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2024/02/geen-aanbestedingsprocedure.html 

Een ‘goede reden’ (voor Didam-II)

De Conclusie van de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 24 mei 2024, ECLI:NL:PHR:2024:567 (hierna: ‘Conclusie’):

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:PHR:2024:567

Is interessant.

Het gaat om de bodemprocedure van het kort geding dat is geëindigd met het arrest Hoge Raad 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1778, hierna: ‘Didam-I’.

De twee cassatieberoepen hebben betrekking op het arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden dat in deze Blog wordt genoemd:

https://keesvandewater.blogspot.com/2023/04/vernietiging.html

R.o. 3.1.6 van Didam-I luidt als volgt:

De hiervoor in 3.1.4 en 3.1.5 bedoelde mededingingsruimte door middel van een selectieprocedure hoeft niet te worden geboden indien bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. In dat geval dient het overheidslichaam zijn voornemen tot verkoop tijdig voorafgaand aan de verkoop op zodanige wijze bekend te maken dat een ieder daarvan kennis kan nemen, waarbij het dient te motiveren waarom naar zijn oordeel op grond van de hiervoor bedoelde criteria bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt.

Thans in de Conclusie over de rechtvaardiging van de verplichting tot het bieden van mededingingsruimte (hieronder zonder voetnoten):

3.33        Een sterkere rechtvaardiging kan dan ook worden gevonden in het door het CBb genoemde zorgvuldigheidsbeginsel, eventueel in combinatie met het willekeurverbod: de zorgvuldigheid jegens potentiële gegadigden brengt mee dat zij in beginsel gelijk worden behandeld en dat hen dus gelijke kansen wordt gegeven, en dat volgt ook mede uit het willekeurverbod (de overheid mag niet zonder grond de één bevoordelen boven de ander). Bij deze benadering volgt de verplichting om gelijke kansen te bieden, dus niet als zodanig uit het gelijkheidsbeginsel, maar (in de eerste plaats) uit het zorgvuldigheidsbeginsel. Deze gedachtegang sluit ook goed aan bij die van de rechtspraak van de bestuursrechter, die - zoals hiervoor bleek (onder 3.7 en 3.8) - onmiskenbaar mede is gegrond op het zorgvuldigheidsbeginsel. Zij sluit ook aan bij de lagere rechtspraak van de burgerlijke rechter van vóór het Didamarrest, die op het zorgvuldigheidsbeginsel en het willekeurverbod is gebaseerd (zie hiervoor in 3.29 slot).

3.34        Nu het Didamarrest uitdrukkelijk is gegrond op de rechtspraak van de bestuursrechter, kunnen de in dat arrest gegeven regels, op de hiervoor weergegeven wijze, mede op het zorgvuldigheidsbeginsel en het willekeurverbod worden gebaseerd. Dat betekent dan echter wel dat als een goede reden bestaat om met een bepaalde gegadigde in zee te gaan, geen mededingingsruimte behoeft te worden geboden. In dat geval doet de grond voor het moeten bieden van mededingingsruimte zich immers niet voor. Die verplichting kan dan immers aan geen van de orde zijnde beginselen en verboden worden ontleend. Kan het arrest zo worden begrepen?

3.35        Dat lijkt me wel. De tekst van het arrest verzet zich niet daartegen. Het arrest gaat niet in op de vraag of de gemeente een goede reden had om met Groenstaete in zee te gaan, zoals in deze bodemzaak in beide instanties aan de orde was. Met de eis dat de selectiecriteria van de overheid ‘objectief, toetsbaar en redelijk’ zijn, lijkt het arrest ook onmiskenbaar mede te refereren aan de maatstaf dat voor een gemaakt onderscheid een redelijke en objectieve rechtvaardiging bestaat. Zoals hiervoor vermeld, heeft het hof in het kort geding de vorderingen van Didam Have c.s. afgewezen omdat naar zijn oordeel geen sprake is van een schaars goed, en is het die grond die in het Didamarrest onjuist wordt bevonden. Uit de gepubliceerde stukken van het kort geding - die alle dateren van vóór deze bodemprocedure - blijkt niet dat in het kort geding überhaupt aan de orde is gesteld dat de gemeente een goede reden had om met Groenstaete in zee te gaan en dit daarom geoorloofd is. […] In cassatie ging het daarover in elk geval niet, voor zover blijkt. Het arrest kan daarop dus niet worden betrokken. Een deel van de praktijk, literatuur en lagere rechtspraak ziet dan ook de nodige ruimte in het Didamarrest om af te zien van het bieden van mededingingsruimte als daarvoor een goede reden bestaat. Daarvoor biedt de tekst van het arrest ook positief steun doordat in rov. 3.1.4 uitdrukkelijk wordt verwezen naar de beleidsruimte die de overheid toekomt bij het opstellen van selectiecriteria (lees mede: de keuze van een gegadigde). Zo noemt Van Ommeren - een belangrijke auteur in dit verband - in zijn noot in de AB onder het Didamarrest (onder ‘5 Geen uitzonderingen en beperkingen?’ en ‘6 Bagatel en bestuurlijke lasten’) al een reeks van gevallen waarin afwijken redelijkerwijs mogelijk is, onder meer, zoals in het aanbestedingsrecht, in verband met de geringe omvang van het betrokken belang. Vaak - want dat komt vaak voor - wordt ook het geval genoemd dat de overheid bij de verkoop van grond in het kader van de uitvoering van een stedenbouwkundig plan mag kiezen voor een bepaalde partij omdat deze reeds bepaalde grond in het plangebied in eigendom heeft en de overheid dus niet om deze partij heen kan. […] Maar er is ook een reeks van andere gevallen waarin een goede reden in de hier bedoelde zin wordt aangenomen.[…] Een en ander is in overeenstemming met hetgeen hiervoor in 3.27 en 3.28 al werd opgemerkt. Dat ligt ook voor de hand, want waarom zou hetgeen daar is vermeld, niet meer gelden? Een overweging in deze zin, laat staan onderbouwing van de koerswijziging, bevat het arrest niet, zodat kan worden aangenomen dat geen wezenlijke wijziging van de regels is bedoeld.[…]

3.36        Wordt uitgegaan van het voorgaande, dan betekent dat tevens dat, als een goede reden bestaat om met een bepaalde gegadigde in zee te gaan, evenmin grond bestaat voor transparantie, die in het arrest in rov. 3.1.6 voor alle gevallen lijkt te worden voorgeschreven. De eis van transparantie vloeit immers uitsluitend voort uit de verplichting van het moeten bieden van gelijke kansen (daarbuiten wordt zij in het Unierecht en de rechtspraak van de bestuursrechter dan ook niet aangenomen).[…] Als laatstgenoemde verplichting niet bestaat, valt daarom ook de eis van transparantie niet te stellen.[…] Gelet op de daaraan verbonden tijd en kosten behoort die eis dan ook niet te worden gesteld. Rov. 3.1.6 kan echter ook aldus worden gelezen dat dit alléén betrekking heeft op het geval dat op zichzelf mededingingsruimte moet worden geboden, maar bij of kort na het vaststellen van de selectiecriteria - die objectief, toetsbaar en redelijk moeten zijn - blijkt dat er (waarschijnlijk) slechts één gegadigde in aanmerking komt, en dus niet op het geval dat de overheid a priori al een goede reden heeft om met een bepaalde gegadigde in zee te gaan en daarom geen mededingingsruimte behoeft te bieden. Bij die lezing heeft hetgeen in die rechtsoverweging wordt overwogen, dus geen betrekking op het laatstgenoemde geval.

[…]

5.2          Zoals hiervoor in 3.31-3.40 is vermeld, valt het Didamarrest niet aldus te lezen. Ware het anders, dan had, om de in het onderdeel aangeduide redenen, het arrest overgangsrecht bevat. […] Het ontbreken van overgangsrecht vormt dan ook juist een volgende, sterke aanwijzing dat het arrest moet worden gelezen in de hiervoor in 3.31-3.40 bedoelde zin. Uitgaande van die lezing bestaat niet echt behoefte aan overgangsrecht bij de regels van het arrest. Die regels zijn dan immers niet meer dan een zekere aanscherping van hetgeen daarvoor al gold (‘mededingingsruimte bieden, tenzij er een goede reden is om daarvan af te zien’). Het onderdeel berust dus op een verkeerde opvatting over de betekenis van de regels van het Didamarrest en faalt daarom.

Ben benieuwd, wat een en ander gaat brengen.

Zo multi-interpretabel lijkt mij r.o. 3.1.6 van Didam-I immers niet. Er staat ook geen woord Spaans in die rechtsoverweging. En ‘mededingingsruimte bieden, tenzij er een goede reden is om daarvan af te zien’ wordt daarin (ook) niet letterlijk genoemd.

Zal de Hoge Raad aan ‘contortionisme’ gaan doen, en zich (als) een ‘slangenmens’ tonen?

Daarbij gaat toepassing van het zorgvuldigheidsbeginsel wel wat verder, dan slechts het bestaan van een ‘goede reden’.

Zie daartoe enerzijds artikel 3: 2 Awb:

Bij de voorbereiding van een besluit vergaart het bestuursorgaan de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen.

En anderzijds artikel 3: 4 lid 1 Awb:

Het bestuursorgaan weegt de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit.

De ‘goede reden’ houdt dan ook niet slechts verband met bijvoorbeeld de belangen van de verkopende gemeente, maar ook met de belangen van (een) concurrent (-en) van de koper.

Ondanks het bestaan van een ‘goede reden’ tot verkoop aan koper kan het zorgvuldigheidsbeginsel er (aldus) aan in de weg staan, dat, vanwege de belangen van (een) concurrent (-en) koper, tot verkoop wordt overgegaan.

Het is in het voorkomend geval geen ‘appeltje-eitje’ om alle relevante belangen in beeld te brengen en een relevante afweging te maken.

De Conclusie lijkt mij daar wat luchtig over.

Ik ben overigens wel van mening, dat er een goede reden is voor Didam-II. Bijvoorbeeld om in het privaatrecht afscheid te nemen van “het gelijkheidsbeginsel - dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen”.

En ook, dat het zorgvuldigheidsbeginsel in kwestie relevant en effectief is.

Zie bijvoorbeeld deze Blog:

https://keesvandewater.blogspot.com/2022/12/een-niet-volwaardig-algemeen-beginsel.html

En Rechtbank Den Haag 30 december 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:15812:

https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBDHA:2015:15812

4.16.       De rechtbank stel vast dat de Gemeente het zorgvuldigheidsbeginsel heeft geschonden, nu niet blijkt dat de gemeente op enige wijze het in 4.14. besproken belang van [eiser] onder ogen heeft gezien en heeft afgewogen bij de verkoop van De Stolp aan SSO […]

Didam-I wordt wat mij betreft (inderdaad) minder verstrekkend door (zie Conclusie):

4.18        Op grond van art. 3:40 BW valt dus in beginsel geen nietigheid of vernietigbaarheid aan te nemen als sanctie op de niet-naleving van de regels van het Didamarrest. Dit strookt ook met art. 4.9 Comptabiliteitswet 2016 dat voor onder meer de niet-naleving van de voorschriften die bij of krachtens die wet zijn gesteld over verkoop en verhuur van goederen van de Staat - welke voorschriften deels overeenkomen met die van het Didamarrest (zie hiervoor in 3.26) -, bepaalt dat deze de geldigheid van privaatrechtelijke rechtshandelingen door de Staat niet aantast.

En:

4.21        De sanctie op de niet-naleving van de regels van het Didamarrest is dus alleen te zoeken in een vordering uit onrechtmatige daad. Dat is ook, als ik het goed zie, de opvatting van de meerderheid van de literatuur over het Didamarrest. […] De lagere rechtspraak is als gezegd wisselend. […] Aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad lijkt ook een voldoende sanctie. De overheid die niet behoorlijk kan uitleggen waarom hij voor een bepaalde gegadigde heeft gekozen, kan daarmee aansprakelijk zijn voor de daardoor veroorzaakte schade (in de regel slechts kansschade). […] Voor het verleden kan met deze sanctie - anders dan met de sanctie van nietigheid of vernietigbaarheid - maatwerk worden geleverd, omdat dan mede rekening kan worden gehouden met het antwoord op de vraag of het betrokken overheidslichaam op het betrokken tijdstip rekening moest houden met de gelding van die regels. Voor de toekomst is deze sanctie genoeg. […] De overheid pleegt zich in het algemeen aan de regels te (willen) houden, onderdeel als zij is van de rechtsstaat. Zij behoort en pleegt als zodanig ook het ‘goede voorbeeld’ te geven. Voor de meest vergaande sanctie - nietigheid of vernietigbaarheid - lijkt daarom geen plaats, zeker nu met vernietigbaarheid om de hiervoor in 4.20 genoemde redenen geen maatwerk kan worden geleverd (geen evenwichtige regeling zou bestaan). Daarbij valt voorts te bedenken dat de wederpartij lang niet altijd erop bedacht zal zijn dat de regels van het arrest niet naar behoren zijn nageleefd. […] Ook voor de overheid zelf behoeft dat in veel gevallen niet duidelijk te zijn, ook als wordt uitgegaan van de lezing van het Didamarrest die in 3.31-3.40 is vermeld.

Ook dat zou een goede ontwikkeling zijn. 

Het zichzelf aanrekenen

Artikel 87 lid 1 sub h en i Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:

De aanbestedende dienst kan een inschrijver of gegadigde uitsluiten van deelneming aan een aanbestedingsprocedure op de volgende gronden:

[…]

h.            de inschrijver of gegadigde heeft zich in ernstige mate schuldig gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van de informatie die nodig is voor de controle op het ontbreken van gronden voor uitsluiting of het voldoen aan de geschiktheidseisen of heeft die informatie achtergehouden, dan wel was niet in staat de ondersteunende documenten, bedoeld in de artikelen 2.101 en 2.102, over te leggen;

i.              de inschrijver of gegadigde heeft getracht om het besluitvormingsproces van de aanbestedende dienst onrechtmatig te beïnvloeden, om vertrouwelijke informatie te verkrijgen die hem onrechtmatige voordelen in de aanbestedingsprocedure kan bezorgen, of heeft door nalatigheid misleidende informatie verstrekt die een belangrijke invloed kan hebben op besluiten inzake uitsluiting, selectie en gunning

En in artikel 87a Aanbestedingswet 2012 is, in verband met ‘self cleaning’, bepaald:

1.            De aanbestedende dienst stelt een gegadigde of inschrijver waarop een uitsluitingsgrond als bedoeld in artikel 2.86, eerste of derde lid, of artikel 2.87 van toepassing is, in de gelegenheid te bewijzen dat hij voldoende maatregelen heeft genomen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen. Indien de aanbestedende dienst dat bewijs toereikend acht, wordt de betrokken gegadigde of inschrijver niet uitgesloten.

2.            Voor de toepassing van het eerste lid toont de gegadigde of inschrijver aan dat hij, voor zover van toepassing, schade die voortvloeit uit veroordelingen voor strafbare feiten als bedoeld in artikel 2.86 of uit fouten als bedoeld in artikel 2.87 heeft vergoed of heeft toegezegd te vergoeden, dat hij heeft bijgedragen aan opheldering van feiten en omstandigheden door actief mee te werken met de onderzoekende autoriteiten en dat hij concrete technische, organisatorische en personeelsmaatregelen heeft genomen die geschikt zijn om verdere strafbare feiten of fouten te voorkomen.

3.            De aanbestedende dienst beoordeelt de door de gegadigde of inschrijver genomen maatregelen met inachtneming van de ernst en de bijzondere omstandigheden van de strafbare feiten of fouten. Indien de aanbestedende dienst de genomen maatregelen onvoldoende acht, deelt zij dit gemotiveerd mee aan de betrokken gegadigde of inschrijver.

‘Het zichzelf aanrekenen’ lijkt dan ook geen concreet (beoordelings-) criterium in kwestie.

Rechtbank Den Haag 13 mei 2024, ECLI:NL:RBDHA:2024:7349 denkt daar echter anders over:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2024:7349

5.14.       De zelfreinigende maatregelen die Odido heeft voorgesteld komen er in de kern op neer dat zij haar self assessment bij de Staat indient, haar EcoVadis score over 2023 aan de Staat doorgeeft en, indien dit niet toereikend wordt geacht, bereid is een verklaring af te geven waarin Odido een toelichting geeft op het verschil van inzicht over de invulling van wens D-W 1. In de visie van de Staat zijn deze maatregelen onvoldoende om de betrouwbaarheid van Odido aan te tonen, nu uit de voorgestelde maatregelen niet volgt dat Odido onder ogen ziet dat zij ten onrechte bij inschrijving heeft verklaard aan wens D-W 1 te voldoen.

5.15.       De voorzieningenrechter overweegt dat de Staat bij de beoordeling of de door Odido voorgestelde maatregelen voldoende zijn om haar betrouwbaarheid aan te tonen, de houding van Odido mag meewegen. Nu uit de door Odido voorgestelde maatregelen niet blijkt dat Odido het zichzelf aanrekent dat zij ten onrechte bij inschrijving heeft aangegeven dat zij aan wens D-W 1 voldoet, heeft de Staat in redelijkheid tot de beslissing kunnen komen om Odido uit te sluiten. De omstandigheid dat Odido bij toekomstige aanbestedingen wat heeft uit te leggen - waar de Staat overigens, en niet onbegrijpelijk, wel enige relativerende kanttekeningen bij heeft geplaatst - valt bij het belang bij uitsluiting tegen de achtergrond van het voorgaande, in het niet.

Maar mogelijk houdt de betreffende houding van een inschrijver relevant verband met de (breuk in de) vertrouwensband volgens HvJEU 3 oktober 2019 in zaak C-267/18 (Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93).

Hoe dan ook.

In dit geval vind ik de discrepantie tussen de ‘aanbestedingsrechtelijke werkelijkheid’ en de ‘gewone mensen werkelijkheid’ interessanter en schrijnender.

Het zichzelf aanrekenen, bijvoorbeeld in de vorm van ‘schuld bekennen’, komt namelijk niet voor in de ‘gewone mensen werkelijkheid’ in een geval waarin men praktisch en feitelijk (steeds) gelijk heeft (gehad) in een aanbestedingsprocedure met een aanbestedingsdatum in 2023:

3.5.         In Bijlage 4 ‘Conformiteitenlijst’ zijn de (onderdelen van de) gunningscriteria uitgewerkt in de vorm van een lijst met wensen. Inschrijvers dienen aan te geven of zij zich conformeren aan de betreffende wens. De lijst bevat met betrekking tot het onderdeel duurzaamheid, onder andere, de volgende wensen:

“Wens D-W 1: Inschrijver heeft bij het indienen van de offerte voor de ROK een minimale EcoVadis overall score van 65-84 (“Advanced”) (65 - 84); […]”

 

[…]

 

3.22.       EcoVadis heeft, nadat Odido om een herbeoordeling heeft verzocht, op 17 april 2024 aan Odido bevestigd dat haar EcoVadis score over het jaar 2023, met terugwerkende kracht naar 18 maart 2024, is aangepast naar 70 punten.

Staat de ‘aanbestedingsrechtelijke werkelijkheid’ echt zo ver af van de ‘gewone mensen werkelijkheid’?

Vergen de (algemene) beginselen van aanbestedingsrecht dit echt? 

Een gefaseerde toetsing

Bij de ‘stappen’ genoemd in artikel 2.26 Aanbestedingswet 2012:

De aanbestedende dienst die de openbare procedure toepast doorloopt de volgende stappen. De aanbestedende dienst:

a.             maakt een aankondiging van de overheidsopdracht bekend;

b.            toetst of een inschrijver valt onder een door de aanbestedende dienst gestelde uitsluitingsgrond;

c.             toetst of een niet-uitgesloten inschrijver voldoet aan de door de aanbestedende dienst gestelde geschiktheidseisen;

d.            toetst of de inschrijvingen voldoen aan de door de aanbestedende dienst gestelde technische specificaties, eisen en normen;

e.            beoordeelt de geldige inschrijvingen aan de hand van het door de aanbestedende dienst gestelde gunningscriterium, bedoeld in artikel 2.114 en de nadere criteria, bedoeld in artikel 2.115;

f.             maakt een proces-verbaal van de opdrachtverlening;

g.             deelt de gunningsbeslissing mee;

h.            kan de overeenkomst sluiten;

i.              maakt de aankondiging van de gegunde opdracht bekend.

Is geen sprake van een dwingend voorgeschreven chronologisch proces.

Zo blijkt uit de Memorie van toelichting, Tweede Kamer, vergaderjaar 2009-2010, 32 440, nr. 3, pag. 63, bij de Aanbestedingswet 2012 (oud):

De volgorde van de onderdelen in artikelen beoogt niet een dwingende chronologische volgorde te zijn. De verschillende stappen in de procedure kunnen elkaar overlappen of gelijktijdig gezet worden. Ook is het mogelijk dat bepaalde stappen, zoals bijvoorbeeld de beoordeling van de geschiktheid van de inschrijver, plaatsvindt op een ander moment in de procedure, zoals bij de uiteindelijke gunningsbeslissing.

Het is dan (dus) een bewuste (onverplichte) keuze van de aanbestedende dienst om (toch) een chronologisch toetsings- en beoordelingsproces middels stappen/fasen in de aanbestedingsstukken op te nemen.

Met consequenties, als de aanbestedende dienst zich niet aan het in de aanbestedingsstukken opgenomen toetsings- en beoordelingsproces houdt.

Zo volgt uit Rechtbank Zeeland-West-Brabant 22 december 2023, ECLI:NL:RBZWB:2023:9651:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBZWB:2023:9651

7.6.         Het Beschrijvend Document vermeldt op welke wijze de beoordelingsprocedure doorlopen moet worden. Zo bepaalt par. 4.6. dat de inschrijving allereerst wordt getoetst op de procedurele voorwaarden en compleetheid. Eén van die voorwaarden is dat de inschrijving dient te voldoen aan alle eisen in het Beschrijvend Document inclusief bijlagen. Indien niet aan die voorwaarde wordt voldaan, zal de inschrijving terzijde worden gelegd en wordt de inschrijver uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure (tenzij sprake is van een kennelijke omissie die zich leent voor herstel). Voorts bepaalt par. 4.7 dat als een inschrijving voldoet aan de procedurele voorwaarden en compleetheid, voldoet aan de geschiktheidseisen en er geen van de gestelde uitsluitingsgronden van toepassing zijn en voldoet aan de gestelde minimumeisen zoals gesteld in het PvE inclusief, de beoordeling van de inschrijving plaatsvindt op basis van het gunningscriterium de beste prijs-kwaliteitverhouding. Hoewel De Regio betwist dat er sprake is van een gefaseerde toetsing, zijn de bewoordingen in het Beschrijvend Document helder: eerst moet worden beoordeeld of aan de procedurele voorwaarden is voldaan, voordat aan een kwalitatieve toetsing kan worden toegekomen.

7.7.         Niet in geschil is dat de vaststelling of inschrijvers aan elkaar verbonden zijn als bedoeld in par. 4.3.2. en het antwoord op Vraag 9 in de Nota van Inlichtingen, tot de procedurele voorwaarden behoort. Dat De Regio dat ook zo heeft opgevat, blijkt ook wel uit het feit dat zij na opening van de digitale kluis op 5 juni 2023 de openbare bronnen heeft geraadpleegd om de verbondenheid van de inschrijvers te toetsen. De Regio heeft aangegeven dat de door haar ingewonnen informatie onvoldoende was om dit te kunnen vaststellen. Om die reden, zo begrijpt de voorzieningenrechter, en het feit dat Connexxion en [eiseres in het incident 1] De Regio daarop hadden gewezen, heeft De Regio op 14 juni 2023 verduidelijkingsvragen aan de inschrijvers gesteld. De Regio heeft een dag later, op 15 juni 2023, de prijzenkluis geopend. Ter zitting heeft De Regio erkend dat zij de antwoorden op de vragen niet heeft afgewacht voordat zij is overgegaan tot de kwalitatieve beoordeling van de inschrijvingen. Volgens de Regio was de kwalitatieve beoordeling van de inschrijvingen al afgerond voordat zij op 15 juni 2023 de digitale kluis met het financiële deel van de inschrijving opende. De Regio heeft aangevoerd dat zij het onderzoek naar de procedurele voorwaarden parallel heeft laten lopen aan de kwalitatieve beoordeling en het bekend maken van de prijs, omdat uit de bewoordingen van de inschrijving zelf of de berekening kan blijken dat deze op elkaar zijn afgestemd, bijvoorbeeld omdat ze dezelfde typefouten maken en/of dezelfde bewoordingen hanteren. Onder verwijzing naar pagina 30 van het Beschrijvend Document stelt De Regio dat de inschrijving dan alsnog kan worden uitgesloten. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het enkele feit dat ook nog tijdens de kwalitatieve beoordeling kan blijken dat de inschrijving niet voldoet aan de procedurele voorwaarden, onvoldoende reden is om de antwoorden op de verduidelijkingsvragen niet af te wachten. Dit geldt te meer nu De Regio ook niet heeft toegelicht waarom zij de antwoorden op de verduidelijkingsvragen niet kon afwachten. De Regio heeft nog aangevoerd dat wanneer er wel sprake zou zijn van een gefaseerde beoordeling en zij een stap/fase zou hebben overgeslagen, dit niet van invloed is geweest op de kwalitatieve beoordeling van de inschrijvingen. Of dat juist is, kan de voorzieningenrechter niet verifiëren. Daarvoor heeft De Regio onvoldoende aangevoerd.

[…]

7.9.         Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat De Regio niet de wijze van beoordelen heeft gehanteerd zoals vermeld in de paragrafen 4.6. en 4.7. van het Beschrijvend Document, hetgeen in strijd is met het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel. De primaire vordering van Connexxion zal dan ook worden toegewezen. […]

De voorzieningenrechter gebiedt De Regio over te gaan tot staking en het gestaakt houden van de aanbestedingsprocedure.

Waarom worden niet noodzakelijke, maar wel bindende, (spel-) regels opgenomen in de aanbestedingsstukken?

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2022/04/uit-geslagen-positie-terugkomen.html 

Via een heraanbesteding

Het in een bestek of PvE slechts, niet nader gemotiveerd, noemen van een merk of fabricaat met daarachter ‘of gelijkwaardig’ wordt steeds meer een concreet procedureel risico voor een aanbestedende dienst.

Zie namelijk, vandaag gepubliceerd, Rechtbank Den Haag 22 september 2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:21768:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2023:21768

5.2.         Vooropgesteld wordt dat een aanbestedende dienst op grond van de artikelen 2.75, lid 1, en 2.76, lid 1, Aw 2012 - kort gezegd - gehouden is in de aanbestedingsstukken de technische specificaties op te nemen, waarin de door hem voorgeschreven kenmerken voor hetgeen is uitgevraagd - gerelateerd aan de waarde en de doelstellingen van de opdracht - zijn beschreven. Artikel 2.76, lid 3, Aw 2012 bepaalt dat een aanbestedende dienst in de technische specificaties niet verwijst naar een bepaald fabricaat, een bepaalde herkomst of een bijzondere werkwijze die bepalend is voor de producten of diensten van een bepaalde ondernemer, een merk, een octrooi of een type, een bepaalde oorsprong of een bepaalde productie, waardoor bepaalde ondernemingen of bepaalde producten worden bevoordeeld of uitgesloten, tenzij dit door het voorwerp van de overheidsopdracht is gerechtvaardigd. Op grond van artikel 2.76, lid 4 onder a en b, Aw 2012 kan een aanbestedende dienst de melding of verwijzing als bedoeld in het derde lid in de technische specificaties opnemen indien is voldaan aan twee cumulatieve voorwaarden:

a.             een voldoende nauwkeurige en begrijpelijke beschrijving van het voorwerp van de overheidsopdracht als bedoeld in lid 1 van dit artikel is niet mogelijk, en

b.             deze melding of verwijzing gaat vergezeld van de woorden ‘of gelijkwaardig’.

5.3.         De voorzieningenrechter constateert dat in paragraaf 4.8 van het POR ten aanzien van de banden van de crashtender nauwelijks concrete technische specificaties door de Staat zijn benoemd. Uitsluitend met betrekking tot het Central Tire Inflating System is in duidelijke bewoordingen voorgeschreven aan welke concreet meetbare vereisten moet worden voldaan. In paragraaf 4.8.1 van het POR heeft de Staat voorgeschreven dat de crashtender moet zijn uitgerust met de Michelin 24R21 ZLX-band of een gelijkwaardige band. Daarbij staat - naar de voorzieningenrechter begrijpt - het getal 24 voor de breedte van de band (in inches) en het getal 21 voor de diameter van de velg (eveneens in inches). Daarbij is niet expliciet voorgeschreven dat de toe te passen band deze afmetingen dient te hebben. Het verwijzen in technische specificaties naar een specifiek type band van een specifieke bandenproducent is slechts toegestaan als het voorwerp van de overheidsopdracht dit rechtvaardigt en wordt voldaan aan de voorwaarden van artikel 2.76, lid 4 onder a en b, Aw 2012. Aan de voorwaarde onder b is voldaan, nu het inschrijvers is toegestaan om een gelijkwaardige band aan te bieden. Aan de voorwaarde onder a is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet voldaan. Noch in de aanbestedingsstukken noch in deze kortgedingprocedure heeft de Staat deugdelijk gemotiveerd waarom het voor hem niet mogelijk is geweest om met inachtneming van artikel 2.76, lid 1, Aw 2012 de band technisch en/of functioneel in het POR te omschrijven zonder daarbij te verwijzen naar een specifiek type band of een specifieke bandenproducent. Daar komt bij dat evenmin is gesteld of gebleken dat in deze aanbestedingsprocedure het voorwerp van de opdracht die verwijzing kan rechtvaardigen.

5.4.         Uit het voorgaande volgt dat de aanbestedingsprocedure niet voldoet aan de daaraan op grond van de Aw 2012 te stellen eisen. Nu dit gebrek niet anders dan via een heraanbesteding kan worden hersteld, is de daartoe strekkende subsidiaire vordering van Ziegler toewijsbaar op de wijze als hierna vermeld. […]

En eerder Rechtbank Oost-Brabant 14 mei 2020, ECLI:NL:RBOBR:2020:2612:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBOBR:2020:2612

4.2.         Centralpoint heeft onder meer aangevoerd dat de aanbestedingsstukken niet voldoen aan de eisen die daaraan gesteld worden. Ter onderbouwing daarvan heeft Centralpoint gesteld dat Fontys in de lijst met 58 artikelen in het prijzenblad ongeoorloofd heeft verwezen naar merken en typen.

4.3.         Daarbij zijn artikel 2.76 lid 3 en lid 4 Aw 2012 en artikel 42 lid 4 van de Richtlijn van belang, waarin als uitgangspunt is opgenomen dat verwijzing naar merken en typen ongeoorloofd is, tenzij is voldaan aan de volgende drie (cumulatieve) vereisten:

(i)            een dergelijke verwijzing is door het voorwerp van de opdracht gerechtvaardigd (artikel 2.76 lid 3 Aw 2012);

(ii)           een voldoende nauwkeurige en begrijpelijke omschrijving van het voorwerp van de overheidsopdracht is niet mogelijk (artikel 2.76 lid 4 onder a. Aw 2012);

(iii)          in de aanbestedingsstukken is vermeld “of gelijkwaardig” (artikel 2.76 lid 4 onder b. Aw 2012).

4.4.         Centralpoint heeft ter onderbouwing aangevoerd dat Fontys voor de managed werkplekken specificaties heeft beschreven in paragraaf 10.3 van het aanbestedingsdocument en dat niet valt in te zien waarom Fontys dat niet heeft gedaan voor de categorieën unmanaged werkplekken, smartphones en kleine IT middelen. Ten aanzien van die categorieën heeft Centralpoint verwezen naar merken. Daarmee is naar de mening van Centralpoint niet voldaan aan het bepaalde in artikel 2.76 lid 4 onder a Aw 2012.

4.5.         Fontys heeft ten verwere aangevoerd dat geen sprake is van ongerechtvaardigde belemmeringen voor de mededinging en het aanbestedingsrecht niet wordt geschonden omdat Fontys nadrukkelijk de mogelijkheid van het offreren van gelijkwaardige producten heeft opengehouden. Bovendien zijn de technische specificaties voor de unmanaged werkplekken opgenomen in het prijzenblad door een specifiek, uniek product te vermelden.

4.6.         De voorzieningenrechter is van oordeel dat hiermee niet is voldaan aan het bepaalde in artikel 2.76 lid 4 onder a Aw 2012, waaruit volgt dat slechts verwijzing naar merken geoorloofd is, wanneer een voldoende nauwkeurige en begrijpelijke omschrijving van het voorwerp van de overheidsopdracht niet mogelijk is. De verwijzing naar een uniek product van een bepaald merk is onvoldoende om in dit geval als technische minimumeis te kunnen gelden. Gelet op de producten waar het in casu om gaat was een beschrijving in technische eisen goed mogelijk.

4.7.         Fontys heeft ter verdediging tevens aangevoerd dat een beschrijving in technische eisen, zonder een bepaald product te vermelden, zou leiden tot een onoverzichtelijke hoeveelheid details, waarmee de last om op basis daarvan een offerte te maken en deze te beoordelen voor de inschrijver en de aanbestedende dienst, te zwaar zou zijn. Zij heeft echter niet aannemelijk gemaakt dat een functionele omschrijving voor de onderhavige producten niet mogelijk zou zijn.

4.8.         Uit het voorgaande moet worden geconcludeerd dat de aanbestedingsprocedure niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. […]

 De voorzieningenrechter

 

5.1.         gebiedt Fontys de aanbestedingsprocedure binnen een week na heden in te trekken en, voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen, over te gaan tot her aanbesteding

[…]

Los van het, wegens strijd met (een) wettelijke bepaling (-en), onrechtmatige handelen van/door de aanbestedende dienst is het, tenminste, zonde van de bestede tijd en kosten, wanneer een aanbestedingsprocedure over moet.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2020/05/heraanbesteding.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2023/07/een-armatuur-is-geen-complex.html

Ontzorgen

Wellicht over het randje van het, qua aanbestedingsrechtelijke transparantiebeginsel, toelaatbare.

Maar (toch) praktisch en feitelijk een eerste rechterlijke definitie van het aanbestedingsrechtelijke ‘ontzorgen’ in Rechtbank Den Haag 21 maart 2024, ECLI:NL:RBDHA:2024:6586:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2024:6586

5.17.       Vialis stelt verder dat de beoordelingscommissie bij de waardering van maatregel 2 bij (sub)gunningscriterium ‘Planmatig en inzichtelijk werken’ ten onrechte de maatstaf ‘ontzorgen’ heeft geïntroduceerd. Het beoordelingscriterium op dit punt was ‘planmatig, voorspelbaar en haalbaar werken’, terwijl de beoordelingscommissie als volgt heeft geoordeeld: “De planning ontzorgt niet. Want het grotendeels afhankelijk van wat Opdrachtgever gaat aanleveren”, aldus Vialis. De Staat heeft betwist dat ‘ontzorgen’ als beoordelingscriterium is gehanteerd: volgens hem heeft de beoordelingscommissie met ‘ontzorgen’ bedoeld duidelijk te maken dat de voorgestelde maatregel niet bijdraagt aan de doelstelling.

5.18.       Anders dan Vialis stelt, is de beoordelingscommissie naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet buiten het beoordelingskader getreden door te oordelen dat de door Vialis voorgestelde planning niet ‘ontzorgt’. Het klopt dat deze term niet letterlijk in de doelstelling bij het (sub)gunningscriterium ‘Planmatig en inzichtelijk werken’ is genoemd, maar de voorzieningenrechter acht het niet onbegrijpelijk dat met het gebruik van de term ‘ontzorgen’ wordt gedoeld op het gevolg dat met het verstrekken van een zorgvuldig opgestelde en duidelijk gestructureerde planning wordt bereikt: het neemt risico’s weg en biedt de opdrachtgever (in dit geval de Staat) een zekere vorm van gemoedsrust. De voorzieningenrechter ziet op voorhand niet in waarom het oordeel dat de door Vialis aangeboden maatregel ‘niet ontzorgt’ niet zou passen in het beoordelingscriterium ‘planmatig, voorspelbaar en haalbaar werken’. Dat de Staat met ‘ontzorgen’ een niet vooraf kenbaar gemaakt criterium heeft gehanteerd, is dus niet gebleken.

Hein en ik schreven in ons Lexicon Aanbesteding (2019) nog:

https://keesvandewater.blogspot.com/2019/05/best-handig.html

Ontzorgen

Geen zorgen laten hebben. […]

Dat kan dus thans als volgt worden gewijzigd:

Ontzorgen

Risico’s wegnemen en de opdrachtgever een zekere vorm van gemoedsrust bieden. […]