En nu?

Didam-II is gewezen.

Het gaat om Hoge Raad 15 november 2024, ECLI:NL:HR:2024:1661:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2024:1661

Het ‘Het hof zoekt voor de sanctie van vernietiging aansluiting bij het aanbestedingsrecht.’ uit r.o. 3.7 van het arrest Hof Arnhem-Leeuwarden 4 april 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:2796 gaat bij de Hoge Raad niet op.

Onder wet in artikel 3:40 BW is uitsluitend te verstaan, wetgeving in formele zin en bepalingen die op een uitdrukkelijke delegatie van de formele wetgever berusten. En artikel 3:40 lid 2 BW heeft betrekking op rechtshandelingen die in strijd met een dwingende wetsbepaling zijn. Een koopovereenkomst die in strijd met de ‘Didam-regels’ is gesloten, is dan ook niet op die grond nietig of vernietigbaar.

Verder kan een gemeente in beginsel onrechtmatig jegens een (potentiële) gegadigde handelen en dienaangaande schadeplichtig zijn.

Zie ook deze Blog:

https://keesvandewater.blogspot.com/2024/11/didam-ii.html

De Hoge Raad komt mij stellig over.

En doet ook geen ‘oproep’ aan de wetgever.

Een rol van de wetgever lijkt me na Didam-II ook wishful thinking. Volgens de Hoge Raad zijn de in de rov. 3.1.4-3.1.6 van het Didam-arrest geformuleerde regels, met toepassing van art. 3:14 BW, gebaseerd op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Algemene beginselen van behoorlijk bestuur die beperkt, bijvoorbeeld vanaf een ‘drempel’ of ‘bagatel’, van toepassing (zouden kunnen) zijn, lijkt me onmogelijk. Los van principes, algemene beginselen van behoorlijk bestuur gelden altijd, moet er alsdan immers onder meer ook rekening worden gehouden met (wijzigingen in) de Algemene wet bestuursrecht.

En nu?

Diverse in afwachting van Didam-II, vanwege vrees voor vernietigbaarheid of nietigheid, ‘aangehouden’ verkoopovereenkomsten zullen waarschijnlijk wel ten uitvoer worden gebracht.

En aan de, blijkbaar thans op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur gebaseerde, ‘mededingingsnorm’ (‘gelijke kansen’) en de ‘transparantienorm’ (‘passende mate van openbaarheid’) is dus niets veranderd.

In strijd handelen met (de) algemene beginselen van behoorlijk bestuur is inderdaad onrechtmatig in de zin van artikel 6: 162 lid 2 BW. Maar het zal doorgaans erg moeilijk voor een gegadigde zijn om aan te tonen, dat indien het bestuursorgaan wel 'transparant’ was geweest, en wel een openbare ‘selectieprocedure’ had doorlopen, dat gegadigde dan als ‘winnaar uit de bus was gekomen’. Slechts het missen van een ‘gelijke kans’ zal immers doorgaans nog geen te vergoeden schade opleveren. Het begint alsdan bijvoorbeeld al met aan te tonen, wat dan de betreffende ‘selectiecriteria’ / ‘gunningscriteria’ zouden zijn geweest. Doorgaans een onmogelijke zaak. En zeker wanneer het bestuursorgaan ter zake niet over een ‘beleidsregeling’ in de zin van r.o. 3.5.3 van Didam-II beschikt.

Er van uitgaande dat bestuursorganen rechtmatig (willen) handelen, lijkt het mij verder, dat na Didam-II openbare selectieprocedures de praktijk en norm zullen zijn.

De motivering van het bestuursorgaan (‘overheidslichaam’) waarom naar zijn oordeel op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria ‘bij voorbaat vaststaat, of redelijkerwijs mag worden aangenomen, dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt’ is immers doorgaans geen gegeven.

De, openbaar te publiceren, motivering moet namelijk voldoen aan de feitelijkheid, en voorts zodanig zijn, dat het voor een gegadigde (volstrekt) aannemelijk is, dat hem niet alsnog de mogelijkheid wordt geboden ‘op een gelijke kans bij aankoop van de onroerende zaak’ in de zin van r.o. 3.5.2 van Didam-II.