Het hierna genoemde vonnis gaat over een nationale openbare aanbestedingsprocedure waarop hoofdstuk 2 (rechterkolom) van het ARW 2016 van toepassing is.
De aanbesteder (Waternet c.s.) heeft bij gunningsbeslissing aan Compass meegedeeld, dat Compass de winnende inschrijver is. Inschrijver Datro (‘nummer 2’) heeft bezwaar gemaakt tegen de gunningsbeslissing.
De aanbesteder trekt daarop de aanbestedingsprocedure in met als reden: “[…] De ervaring van inschrijvers c.q. referenties zijn […] als gunningscriterium gehanteerd, en dat is op grond van het aanbestedingsrecht verboden (zie het GAT-arrest en het Lianakis-arrest van de HvJEU). Er is derhalve sprake van een fundamenteel gebrek in de aanbesteding. […]”
Compass start een kort geding, dat resulteert in het vonnis Rechtbank Amsterdam 8 oktober 2024, ECLI:NL:RBAMS:2024:6342 (hieronder zonder voetnoten):
https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBAMS:2024:6342
4.6. Waternet
c.s. heeft dus bouwteamervaring zowel
gebruikt als geschiktheidseis als (sub)gunningscriterium. Een inschrijver moet
immers eerst, om geschikt te worden bevonden, door middel van referenties zijn
ervaring met het werken in een bouwteam voor een gelijkwaardig project
aantonen. Bij (sub)gunningscriterium 3 wordt echter ervaring opnieuw
uitgevraagd, omdat referentieprojecten moeten worden benoemd, waarin is gewerkt
met een bouwteam voor gelijksoortige werkzaamheden. Het probleem is dat in dit
gunningscriterium ook staat dat bij de beoordeling rekening wordt gehouden met aantal en omschrijving van de werkzaamheden.
Dit betekent concreet dat ook kwantiteit aan ervaring wordt beoordeeld en
invloed heeft op de score van Kwaliteit (het kan zelfs de helft van de
totaalscore opleveren) en aldus op de beoordeling van de beste
prijs-kwaliteitverhouding. De hoeveelheid ervaring beïnvloedt dus de ranking:
hoe meer referenties, hoe hoger de score. Dat heeft niets te maken met hoe de
opdracht wordt uitgevoerd. Door deze vermenging is inbreuk gemaakt op het duale
stelsel van geschiktheidseisen en gunningscriteria.
4.7. Uit
de jurisprudentie van het HvJEU […] volgt dat, gelet op het duale stelsel van
geschiktheidseisen en gunningscriteria, een geschiktheidseis niet als
gunningscriterium mag worden gehanteerd. Compass stelt dat deze Europese
jurisprudentie niet van toepassing is op onderhavige nationale
aanbestedingsprocedure. Op deze aanbesteding is alleen Afdeling 1.2.3 van Deel
1 van de Aanbestedingswet 2012 van toepassing, waarin alleen drie
aanbestedingsrechtelijke beginselen worden genoemd, die moeten worden
nagekomen. Deze beginselen staan niet eraan in de weg hoe in deze zaak ervaring als (sub)gunningscriterium is
opgenomen, aldus Compass.
4.8. Daargelaten
de vraag of Europese jurisprudentie op deze nationale aanbesteding van
toepassing is, wordt geoordeeld dat de aanbesteding in ieder geval in strijd is
met ARW 2016. Dit reglement, dat van toepassing is op zowel Europese als
nationale aanbestedingen, kent in Hoofdstuk 2 (ook) een systeem, waarbij
geschiktheidseisen en gunningcriteria aparte categorieën zijn, die
respectievelijk zien op de inschrijver en de inschrijving. Dit volgt
bijvoorbeeld uit artikel 2.6.2 ARW 2016 waarin staat dat gunningscriteria
verband moeten houden met het voorwerp van de opdracht. Uit artikel 2.6.2 sub g
ARW kan voorts worden afgeleid, dat “ervaring” alleen een rol kan spelen voor
zover dit ziet op “ervaring van het personeel voor de uitvoering van de
opdracht, wanneer de kwaliteit van het personeel een aanzienlijke invloed kan
hebben op het niveau van de uitvoering van de opdracht”. Ervaring ziet hier dus
niet op ervaring van de inschrijver (zijn referenties), maar alleen op door de
inschrijver in te zetten personen. In deze aanbesteding is inbreuk gemaakt op
dit systeem. Waternet c.s. en Datro betogen terecht dat deze systematiek in het
ARW 2016 overeenkomt met de Europese aanbestedingsrichtlijn 2014/24/EU
(geïmplementeerd in Deel 2 van de Aanbestedingswet 2012) en dat voor de uitleg
daarvan de Europese jurisprudentie dus ook relevant is. De gemaakte inbreuk op
de systematiek van het ARW 2016 is echter al voldoende om uit te gaan van een
fundamenteel gebrek: de wijze waarop ervaring wordt meegewogen bij de gunning
heeft immers direct effect op de mededinging.
4.9. Vanwege
het fundamentele gebrek was Waternet c.s. dus gehouden de aanbesteding in te
trekken. Dat Compass daardoor disproportioneel zou zijn geschaad, weegt niet
mee. Een belangenafweging is immers bij een fundamenteel gebrek in de
aanbesteding niet aan de orde. Een dergelijke aanbesteding kan hoe dan ook niet
worden voortgezet. Van het door Compass gestelde ‘leuren’ is geen sprake.
4.10. Op de
zitting hebben Datro en Waternet c.s. bevestigd dat het Datro is geweest die
bezwaar heeft gemaakt tegen de vermenging van de geschiktheidseis met het
(sub)gunningscriterium en Waternet c.s. daarop dus heeft geattendeerd. Of Datro
daartoe haar recht had verwerkt en/of anderszins niet (meer) in de positie was
bezwaar te maken (omdat zij heeft ingestemd met de inhoud van de Leidraad), is
niet relevant. Waternet c.s. is op deze manier nu eenmaal op de hoogte gekomen
van het fundamentele gebrek en heeft dan een eigen verantwoordelijkheid om de
aanbesteding te stoppen. Waternet c.s. heeft er terecht op gewezen dat dit de
consequentie is van een juiste toepassing van het aanbestedingsrecht.
Dat lijkt aannemelijk.
In het arrest HvJEG 24 januari 2008 in zaak C-532/06 (Lianakis e.a.) wordt overwogen:
30 Derhalve
zijn uitgesloten als „gunningscriteria” criteria die er niet toe strekken om de
economisch voordeligste aanbieding vast te stellen, maar die in wezen verband
houden met de beoordeling van de geschiktheid van de inschrijvers om de
betrokken opdracht uit te voeren.
Indien de aanbesteder het criterium ‘beste prijs-kwaliteitverhouding’ toepast, vermeldt de aanbesteder in de aankondiging welke nadere criteria hij stelt met het oog op de toepassing van dit criterium. Deze nadere criteria houden verband met en staan in redelijke verhouding tot het voorwerp van de opdracht […]
En daar had aanbesteder zich inderdaad niet aan gehouden.
Maar, in artikel 1.22 leden 1 en 2 Aanbestedingswet 2012 is bepaald:
1. Bij
algemene maatregel van bestuur wordt een richtsnoer aangewezen waarin
voorschriften zijn vervat met betrekking tot de wijzen waarop door in die
maatregel aangewezen aanbestedende diensten overheidsopdrachten voor werken
beneden de in afdeling 2.1.1 van deze wet bedoelde waarden kunnen worden
geplaatst.
2. De
aanbestedende dienst past de in het eerste lid bedoelde voorschriften toe, of
motiveert een afwijking van een of meer van die voorschriften in de
aanbestedingsstukken.
Het ARW 2016 is dus ‘pas toe, of leg uit’.
En van ‘fundamentele gebreken’ is in het aanbestedingsrecht doorgaans slechts sprake bij inbreuken op de, van de ‘vrij verkeer’ beginselen van het VWEU afgeleide, Europese beginselen ‘gelijke behandeling’, ‘niet-discriminatie’, ‘wederzijdse erkenning’, ‘evenredigheid’ en ‘transparantie’.
Zulke inbreuken raken immers het ‘fundament’ van de EU. Zie daartoe bijvoorbeeld Overweging 1 van Richtlijn 2014/24/EU.
Bij een nationale aanbesteding zonder duidelijk grensoverschrijdend belang speelt dat niet. De (vrije) ‘mededinging’ als bedoeld in EU-verband staat daar ook niet op het spel.
Een schending van, of inbreuk op, een ‘pas toe, of leg uit’ bepaling uit de rechterkolom van het ARW 2016 kan dus aanbestedingsrechtelijk niet als een ‘fundamenteel gebrek’ kwalificeren.
Ook staat het ‘fundament’ van het nationale aanbestedingsrecht niet op het spel, want ‘pas toe, of leg uit’.
En zeker (ook) niet in een geval, waarin de aanbestedingsprocedure geen bezwaren oplevert, tot dat er niet gewonnen wordt.
Mogelijk was er dus wel aanleiding voor een belangenafweging.
Mogelijk was er dus wel sprake van ‘leuren’.
Overigens denk ik, dat we het Europese aanbestedingsrecht niet onnodig groter moeten maken, dan het is. Dat wordt namelijk niet door iedereen gewaardeerd, en kan (dus) leiden tot onverantwoord nationalisme. Onverantwoord nationalisme gaat Nederland in deze tijd, met diverse mondiale ‘uitdagingen’, onmogelijk op de been houden. Laat staan verder brengen.
Lees (deels terzijde) ook:
https://keesvandewater.blogspot.com/2017/03/denkend-aan.html
en
https://keesvandewater.blogspot.com/2024/02/wat-we-er-zelf-van-willen-maken.html
Geen opmerkingen:
Een reactie posten