Transparantie bij de wijziging van een overheidsopdracht

Bepaalde, in beginsel toegestane, wijzigingen van een overheidsopdracht moeten openbaar bekend worden gemaakt.

Zie daartoe bijvoorbeeld artikel 2.163d lid 5 Aanbestedingswet 2012:

Een aanbestedende dienst maakt een wijziging van een overheidsopdracht die voldoet aan de voorwaarden, bedoeld in het eerste lid, bekend door een aankondiging hiervan op het elektronische systeem voor aanbestedingen.

En artikel 2.163e lid 2 Aanbestedingswet 2012:

Artikel 2.163d, tweede tot en met zesde lid, is van overeenkomstige toepassing.

Het arrest HvJEU 7 november 2024 in zaak C-683/22 (Adusbef (Pont Morandi)) gaat over de Concessierichtlijn 2014/23/EU maar is zeer waarschijnlijk ook relevant voor de klassieke overheidsopdrachten van Richtlijn 2014/24/EU:

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=292040&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=4130083

76           In die situatie bepaalt artikel 43, lid 1, tweede alinea, van richtlijn 2014/23 evenwel dat in bepaalde gevallen een aankondiging van wijziging bekend moet worden gemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie overeenkomstig artikel 33 van deze richtlijn, en dat deze aankondiging de in bijlage XI bij die richtlijn omschreven informatie moet bevatten.

77           Overeenkomstig artikel 43, lid 1, tweede alinea, van richtlijn 2014/23 betreft deze verplichting om een aankondiging van wijziging bekend te maken niet alle wijzigingen die kunnen worden doorgevoerd zonder een nieuwe gunningsprocedure te organiseren, maar enkel de wijzigingen als bedoeld in artikel 43, lid 1, eerste alinea, onder b) en c), van deze richtlijn.

78           Bovendien moet deze aankondiging van wijziging worden bekendgemaakt na de betrokken wijziging en niet ervoor. De bewoordingen van artikel 43, lid 1, tweede alinea, van die richtlijn hebben namelijk ondubbelzinnig betrekking op aanbestedende diensten die een concessie gedurende de looptijd ervan „hebben gewijzigd”.

79           Na deze verduidelijking dient nog in herinnering te worden gebracht dat, volgens vaste rechtspraak, de aanbestedende dienst zich moet houden aan het algemene Unierechtelijke beginsel van behoorlijk bestuur, waaraan de lidstaten moeten voldoen wanneer zij het Unierecht uitvoeren. De verplichting van nationale autoriteiten om hun besluiten te motiveren neemt onder de uit dat beginsel voortvloeiende vereisten een bijzonder belangrijke positie in, aangezien het degenen tot wie deze besluiten gericht zijn in staat stelt om hun rechten te verdedigen en om met kennis van zaken te beslissen of het zinvol is om tegen die besluiten beroep in rechte in te stellen (arrest van 21 december 2023, Infraestruturas de Portugal en Futrifer Indústrias Ferroviárias, C‑66/22, EU:C:2023:1016, punt 87).

80           Deze motiveringsplicht, waaraan de aanbestedende diensten moeten voldoen, vloeit eveneens voort uit hun verplichting om zowel de transparantie van de gunningsprocedure als de uitvoering van de concessieovereenkomst te waarborgen, overeenkomstig artikel 3, lid 2, van richtlijn 2014/23.

81           In de context van de bepalingen van artikel 43, leden 1 en 2, van deze richtlijn, moet deze motiveringplicht het mogelijk maken dat, in het bijzonder, andere personen dan de concessiehouder de redenen kunnen vernemen waarom de aanbestedende dienst van mening was dat de concessie gedurende de looptijd ervan kon worden gewijzigd zonder dat er een nieuwe gunningsprocedure hoefde te worden uitgeschreven.

82           In de praktijk moet deze motivering iedere belanghebbende in staat stellen om zonder moeite de redenen te kunnen achterhalen waarom de aanbestedende dienst van mening was dat hij niet gehouden was om een nieuwe concessiegunningsprocedure uit te schrijven overeenkomstig de relevante bepalingen van artikel 43, leden 1 en 2, van richtlijn 2014/23 en/of de nationale maatregelen tot omzetting van deze bepalingen.

83           Bij gebreke van een dergelijke motivering zijn personen die een procesbelang kunnen hebben bij het instellen van beroep tegen een dergelijk besluit, met name personen die potentieel door dit besluit worden benadeeld, namelijk niet in staat om met kennis van zaken te beoordelen of het al dan niet zinvol is om beroep in te stellen tegen dit besluit.

Ik zie namelijk niet in, waarom het vorenstaande slechts van toepassing zou zijn voor concessies (concessieopdrachten), en niet van toepassing zou (moeten) zijn op overheidsopdrachten.

En dat betekent, dat een aanbestedende dienst op verzoek van een belanghebbende ondernemer aan die ondernemer de gemotiveerde reden (-en) zal moeten verstrekken, waarom de wijziging van de overheidsopdracht geen wezenlijke wijziging betreft en er (dus) niet opnieuw is aanbesteed.

Omdat een belanghebbende ondernemer in staat moet worden gesteld ‘om met kennis van zaken te beoordelen of het al dan niet zinvol is om beroep in te stellen tegen dit besluit’ veronderstel ik, dat een (sec) reden:

“Wij hebben een beroep gedaan op de bagatelregeling van artikel 2.163b lid 1 Aanbestedingswet 2012.”

Alsdan een onvoldoende motivering betreft. Er zal meer onderbouwing, waaronder openheid, moeten worden gegeven. Bijvoorbeeld het bedrag waarmee de wijziging gepaard gaat.

In het arrest is verder onder meer ook bepaald, dat ‘wanpresteren’ door de wederpartij van de aanbestedende dienst geen 'onvoorziene omstandigheid’ betreft:

64           Het feit dat de concessiehouder is tekortgeschoten in zijn verplichtingen kan op zich niet worden beschouwd als een omstandigheid die een zorgvuldige aanbestedende dienst niet kon voorzien in de zin van artikel 43, lid 1, eerste alinea, onder c), van richtlijn 2014/23. Rekening houdend met het uit overweging 76 van die richtlijn voortvloeiende doel van deze bepaling kan het feit dat de concessiehouder is tekortgeschoten in zijn verplichtingen bijgevolg niet rechtvaardigen dat een concessie gedurende de looptijd ervan wordt gewijzigd zonder openstelling voor concurrentie.

Dat is relevant voor het bepaalde in artikel 2.163e Aanbestedingswet 2012.