Een aanbestedende dienst hoeft primair niet mededinging te creëren,
concurrentie te bevorderen, of te zorgen voor marktwerking, want het gaat in
basis om zijn inkoopbehoefte.
Zo blijkt maar weer eens uit het vonnis Rechtbank Noord-Holland 28 november 2024, ECLI:NL:RBNHO:2024:12113:
https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBNHO:2024:12113
5.1. Uitgangspunt
is dat een aanbestedende dienst de vrijheid toekomt om de uitvraag in een
aanbesteding en de modaliteiten van die aanbesteding te bepalen. De grenzen van
die vrijheid worden bepaald door de Aanbestedingswet 2012, de Gids
Proportionaliteit en de fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht voor
zover die daarin niet zijn opgenomen. Als na toetsing in kort geding blijkt dat
een aanbestedende dienst bedoelde grenzen niet in acht heeft genomen, is er
voor de voorzieningenrechter ruimte om in te grijpen. De aanbestedende dienst
moet (potentiële) inschrijvers op gelijke en niet-discriminerende wijze
behandelen en transparantie betrachten in haar handelen. Het beginsel van
gelijke behandeling van de inschrijvers is bedoeld om een gezonde en
daadwerkelijke mededinging tussen de inschrijvers te bevorderen en vereist dat
alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel
dezelfde kansen krijgen.
5.2. Bij
de toepassing van dit kader in deze zaak stelt de voorzieningenrechter voorop
dat het aan de aanbestedende dienst is om de keuze voor een plafondbedrag en de
hoogte van dat bedrag te motiveren. De omvang van die motiveringsplicht kan van
geval tot geval verschillen en hangt mede af van de vragen en opmerkingen die
inschrijvers voorafgaand aan de inschrijving in inlichtingenrondes of op andere
wijze hebben gemaakt.
[…]
5.9. GINO
heeft ter zitting omtrent deze door GGD HN gevolgde aanpak het volgende
opgemerkt. In tegenstelling tot GGD HN zijn de andere met GGD HN vergelijkbare
JGZ-organisaties (zie het als productie 8-1 overgelegde overzicht) wel
transparant over hun bedoelingen en creëren zij voldoende mededinging. De
JGZ-organisaties die kwaliteit inderdaad belangrijk vinden en de wegingsfactor
van kwaliteit en prijs daarop ook hebben afgestemd, betalen ook voor de door hun
gewenste kwaliteit. GGD HN stelt genoeg te hebben aan een basis en dat
inschrijvers de vrijheid hebben om meer of minder kwaliteit te bieden, maar de
gunningssystematiek heeft zij echter zo bepaald dat marktdeelnemers die
kwaliteit zelf moeten betalen. Wensen en andere kwalitatieve onderdelen zoals
bijvoorbeeld het aanbieden van een ontwikkelbudget om in de toekomst
gezamenlijk te kunnen door-ontwikkelen, moet binnen het plafondbedrag blijven.
GGD HN stelt dus wel in de aanbestedingsstukken dat zij kwaliteit belangrijk
vindt en sterker nog, kwaliteit is allesbepalend omdat prijs geen
onderscheidend vermogen zal hebben door het lage plafondbedrag, maar zij wil
voor die kwaliteit niet betalen. Als GGD HN de markt kent, weet zij ook dat
GINO dan niet kan inschrijven. Feitelijk vraagt GGD HN om een auto uit 2024,
maar vindt de basis van een auto uit 2015 voldoende. Zo geldt voor de
Commercial off the Shelf-software Kiddo’s+ van GINO dat de meeste wensen van
GGD HN daarin al zijn opgenomen. GINO kan die onderdelen er niet uitslopen en
zal die functionaliteiten, als zij wil meedingen, dus gratis moeten leveren.
Andere marktpartijen kunnen wellicht in beperkte mate functionaliteiten
uitzetten en ervoor kiezen deze dus maar niet aan te bieden. Als GGD HN deze
functionaliteiten dan toch wil, zal zij er dubbel en dwars voor moeten betalen,
of de functionaliteit wordt wel aangeboden maar er wordt beknibbeld op de
uitvoering. GINO heeft benadrukt dat GGD HN niet lijkt te beseffen dat de
leverancier in beperkte vorm kan nakomen, maar dat dat niet overeenkomstig de
wens is van GGD HN en dat zij wederom in een conflictsituatie zal komen met de
aannemer. GINO heeft in dat verband gewezen op het evaluatieonderzoek van
Andersson Elffers Felix naar ICT-projecten bij de overheid. Als GGD HN
transparant is over haar bedoelingen en mededinging wil creëren, dan doet zij
niet voorkomen in haar gunningssystematiek dat zij kwaliteit (65% +) belangrijk
vindt, maar dat zij de prijs belangrijk vindt. Zij kan aan prijs dan een hogere
wegingsfactor hangen. Er vindt dan wél marktwerking plaats op de uiterst
beperkte markt voor levering en dienstverlening van een DD JGZ.
5.10. Dit
betoog van GINO illustreert de juistheid van de stelling van GGD HN dat GINO zichzelf tot maatman heeft gesteld. GINO
heeft niet gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, dat het voor marktpartijen
niet mogelijk is om onder het door GGD HN gestelde plafond een basisapplicatie
te leveren die aan de eisen voldoet en daarnaast nog, in meer of mindere mate,
tegemoet te komen aan de door GGD HN gestelde functionele wensen. Zij heeft
gesteld dat dit voor haar niet
mogelijk is, omdat zij een plankapplicatie aanbiedt waarin de meeste van die
wensen al standaard zijn opgenomen en zij die die er niet kan uithalen. GINO
heeft de opstelling van GGD HN getypeerd met de woorden “zij wil die extra
functionaliteit wel hebben, maar ze wil er niet voor betalen”. Die omschrijving
miskent dat wat GGD HN vooral wil is dat wordt voldaan aan haar behoefte binnen
strakke budgettaire grenzen. In de typologie van GINO: “zij zou die
functionaliteit graag willen hebben maar kan er niet meer voor betalen dan ze
ter beschikking heeft”. Anders gezegd: GGD HN wenst aanbieders die de
flexibiliteit hebben om op haar behoefte in te spelen. Dat moet een aanbestedende
dienst vrij staan, zeker in een tijdperk waarin de overheidsfinanciën onder
druk staan, zoals hier onweersproken het geval is. Flexibiliteit van
marktpartijen in de respons op een uitvraag heeft aldus op zichzelf ook waarde,
waarop geconcurreerd kan worden.
[…]
5.18. […] GGD
HN heeft in haar betoog in het onderhavige geding voldoende aannemelijk gemaakt
hoe zij tot het door haar gestelde plafondbedrag is gekomen. GINO had haar
betoog dat dit prijsplafond disproportioneel is kracht kunnen bijzetten door
(met gebruik van licentieprijzen van vergelijkbare standaard applicaties, te
verwachten kosten van implementatie, conversie, opleiding en onderhoud,
omgerekend naar de data in de opdracht) een betoog te ontwikkelen dat voeding
kon geven aan de gedachte dat ook ditmaal een financieel débacle voor GGD HN op
de loer ligt. Dit heeft GINO niet gedaan. De enkele verwijzing naar een rapport
over veelgemaakte fouten bij ICT-projecten bij de overheid, kan wat dat betreft
geen zelfstandige leidraad zijn.
Zie bijvoorbeeld ook HvJEU 25 oktober 2018 in zaak C-413/17 (Roche Lietuva):
29 Ten
tweede volgt uit deze bepaling dat de Unieregelgeving met betrekking tot
technische specificaties een ruime beoordelingsmarge aan de aanbestedende
dienst laat in het kader van de formulering van de technische specificaties van
een opdracht.
30 Die
beoordelingsmarge wordt gerechtvaardigd door het feit dat het de aanbestedende
diensten zijn die het beste op de hoogte zijn van welke leveringen zij nodig
hebben en het beste geplaatst zijn om de eisen te bepalen waaraan moet worden
voldaan om de gewenste resultaten te bereiken.
En Rechtbank Midden-Nederland 17 juni 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:2212:
4.20.2. Maar
ook als dit wel als een alternatief zou kunnen worden gezien, dan kan dit
Siemens Mobility niet baten, omdat dit dan, zoals NedTrain aanvoert en Alstom
Transport onderschrijft, geen redelijk, met de nadruk op redelijk, alternatief
is. Daarbij wordt het volgende betrokken. Het kan allereerst, zoals NedTrain
betoogt, niet zo zijn dat NedTrain wordt gedwongen om een geheel andere
opdracht dan waaraan zij behoefte heeft aan te besteden, omdat die opdracht dan
wel in concurrentie kan worden aanbesteed. De contractsvrijheid verzet zich
daartegen. […]
Lees ook:
https://keesvandewater.blogspot.com/2022/02/de-inkoopbehoefte-van-de-aanbestedende.html
Geen opmerkingen:
Een reactie posten