De ratio van het EU-aanbestedingsrecht

Als men meent, dat de negatieve ratio, het ‘waarom’ en het ‘doel’, van het Europese (EU-) aanbestedingsrecht, ‘het tegengaan van favoritisme, willekeur, vriendjespolitiek en nepotisme’ is. En de positieve ratio, ‘het leveren van zo veel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke middelen’.

Dan is het wellicht verklaarbaar, dat men er voorstander van is, om onder de Europese drempelbedragen door of vanwege het EU-aanbestedingsrecht geïnspireerde nationale aanbestedingsprocedures toe te passen.

De werkelijkheid is echter anders.

De negatieve ratio van het EU-aanbestedingsrecht is immers:

‘Voorkomen dat de aanbestedende diensten van de EU-lidstaten bij opdrachten vanaf en hoger dan een bepaalde drempelwaarde de voorkeur geven aan nationale ondernemers’.

En de positieve ratio:

‘Een open interne EU-markt zonder grenzen door de openstelling van opdrachten vanaf en hoger dan een bepaalde drempelwaarde voor mededinging’.

Zie daartoe bijvoorbeeld Overweging 1 van Richtlijn 2014/24/EU:

Wanneer door of namens overheden van de lidstaten overheidsopdrachten worden gegund, moeten de beginselen van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) worden geëerbiedigd, met name het vrije verkeer van goederen, de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverlening, alsmede de daarvan afgeleide beginselen, zoals gelijke behandeling, niet-discriminatie, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie. Voor overheidsopdrachten met een waarde boven een bepaald drempelbedrag moeten echter bepalingen worden opgesteld die nationale procedures voor aanbestedingen coördineren om te waarborgen dat deze beginselen in de praktijk worden geëerbiedigd en dat overheidsopdrachten worden opengesteld voor mededinging.

HvJEU 28 april 2022 in zaak C‑642/20 (Caruter):

42           […] en ondermijnt aldus het met de Uniewetgeving ter zake nagestreefde doel om overheidsopdrachten open te stellen voor een zo groot mogelijke mededinging en om de toegang van kleine en middelgrote ondernemingen te vergemakkelijken (arrest van 2 juni 2016, Pizzo, C‑27/15, EU:C:2016:404, punt 27).

En r.o. 29 van HvJEU 1 maart 2018 in zaak C-9/17 (Tirkkonen):

Er zij evenwel aan herinnerd dat het doel van richtlijn 2004/18 erin was gelegen het risico uit te sluiten dat de aanbestedende diensten bij het plaatsen van welke opdracht ook, de voorkeur geven aan nationale inschrijvers of gegadigden. […]

En dan blijkt er dus ook geen noodzaak, om onder de Europese drempelbedragen door of vanwege het EU-aanbestedingsrecht geïnspireerde nationale aanbestedingsprocedures toe te passen.

Als men niet de juiste ratio van het EU-aanbestedingsrecht voor ogen heeft, dan kan het ook voorkomen, dat men meent, dat uit het EU-aanbestedingsrecht primair een ‘mededingingsverplichting’ volgt. En dat men op grond daarvan de ‘mededingingsnorm’ of ‘mededingingsverplichting’ volgens de (louter) Nederlandse ‘het bieden van gelijke kansen-jurisprudentie’, denk daarbij aan de arresten Didam-I en Didam-II, volstrekt aannemelijk vindt.

In het EU-aanbestedingsrecht gaat het echter primair niet om ‘mededinging’, maar om, zie ook hierboven, ‘de openstelling van overheidsopdrachten voor mededinging’. Met name ‘om het risico uit te sluiten dat de aanbestedende diensten bij het plaatsen van welke opdracht ook, de voorkeur geven aan nationale inschrijvers of gegadigden’. Zo’n (bij voorbaat) voorkeur houdt de grenzen namelijk dicht, en nationale markten op slot.

Zie bijvoorbeeld ook r.o. 22 van HvJEU 8 mei 2014 in zaak C-15/13 (Datenlotsen Informationssysteme GmbH). En/of HvJEG 13 december 2007 in zaak C-337/06 (Bayerischer Rundfunk e.a.):

38           Het Hof heeft geoordeeld dat de coördinatie op gemeenschapsrechtelijk niveau van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten ertoe strekt belemmeringen voor het vrije verkeer van diensten en goederen op te heffen en dus de belangen te beschermen van in een lidstaat gevestigde marktdeelnemers die goederen of diensten aan in een andere lidstaat gevestigde aanbestedende diensten wensen aan te bieden (reeds aangehaalde arresten University of Cambridge, punt 16, en Commissie/Frankrijk, punt 41).

39           Meer in het bijzonder met betrekking tot overheidsopdrachten voor dienstverlening heeft het Hof de nadruk gelegd op ditzelfde hoofddoel, te weten het vrije verkeer van diensten en de openstelling voor een onvervalste en zo groot mogelijke mededinging in de lidstaten (zie in die zin arrest van 11 januari 2005, Stadt Halle en RPL Lochau, C-26/03, Jurispr. blz. I-1, punten 44 en 47).

Het is overigens ook ondenkbaar, dat de betreffende ‘coördinatie- en procedurebepalingen’ uit de EU-aanbestedingsrichtlijnen iets inhoudelijks aan ‘mededinging’ (‘concurrentie’) zouden (kunnen) doen. Daar zijn namelijk ondernemers en inschrijvers voor nodig. Een aanbestedende dienst kan dan ook niet verplicht worden tot ‘mededinging’ (‘concurrentie’), want heeft daar geen invloed op. Een aanbestedende dienst kan wel verplicht worden tot een ‘oproep tot mededinging’. Zie bijvoorbeeld artikel 49 Richtlijn 2014/24/EU.

In voornoemd verband is het grondrecht als vastgelegd in artikel 21 lid 2 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie relevant:

Binnen de werkingssfeer van de Verdragen en onverminderd de bijzondere bepalingen ervan, is iedere discriminatie op grond van nationaliteit verboden.

En ook het daarmee verband houdende artikel 18 VWEU:

Binnen de werkingssfeer van de Verdragen en onverminderd de bijzondere bepalingen, daarin gesteld, is elke discriminatie op grond van nationaliteit verboden.

Het Europees Parlement en de Raad kunnen, volgens de gewone wetgevingsprocedure, regelingen treffen met het oog op het verbod van bedoelde discriminaties.

De ‘openstelling van overheidsopdrachten voor mededinging’ heeft dus ook een fundamenteel karakter. Men kan daarom bij een bovendrempelige overheidsopdracht niet zonder een geldige, op de EU-aanbestedingsrichtlijnen gebaseerde, reden de voorkeur geven aan nationale inschrijvers of gegadigden.

Vandaar ook een ‘transparantieverplichting’ bij een onderdrempelige overheidsopdracht met een ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’. Zie bijvoorbeeld HvJEU 20 maart 2018 in zaak C-187/16 (Commissie/Oostenrijk):

104         Niettemin is het vaste rechtspraak dat de fundamentele regels en de algemene beginselen van het VWEU - met name het beginsel van gelijke behandeling en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit, alsook de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting - van toepassing zijn op de gunning van opdrachten die gelet op hun waarde niet binnen de werkingssfeer van de richtlijnen inzake de gunning van overheidsopdrachten vallen, voor zover met die opdrachten een duidelijk grensoverschrijdend belang is gemoeid (arrest van 6 oktober 2016, Tecnoedi Costruzioni, C-318/15, EU:C:2016:747, punt 19 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Bij een ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’ zijn immers ook andere dan slechts nationale ondernemers in het spel.

Het in artikel 21 lid 2 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en artikel 18 VWEU neergelegde ‘discriminatieverbod’ is niet hetzelfde als het aanbestedingsrechtelijke ‘gelijkheidsbeginsel’ in de zin van het 'beginsel van gelijke behandeling'.

Het gaat bij beide wel om, van het vrije verkeer van goederen, de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverlening afgeleide, beginselen van aanbestedingsrecht. Zie bijvoorbeeld Overweging 1 van Richtlijn 2014/24/EU en artikel 18 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU.

Maar het aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel in de zin van het 'beginsel van gelijke behandeling' heeft betrekking op een gelijke behandeling van ‘inschrijvers’. Zie bijvoorbeeld r.o. 110 van HvJEG 29 april 2004 in zaak C-496/99 P (Succhi di Frutta):

Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent derhalve dat voor deze offertes voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden.

In het EU-aanbestedingsrecht is een ‘inschrijver’, zie artikel 2 lid 1 sub 11 van Richtlijn 2014/24/EU:

“een ondernemer die een inschrijving heeft ingediend.”

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/07/dezelfde-kansen-voor-inschrijvers.html

Het ‘discriminatieverbod’ is ook niet (het) ‘gelijke gevallen, gelijk behandelen’. Een Italiaanse ondernemer is bijvoorbeeld niet gelijk aan een Nederlandse ondernemer. Toch mag een aanbestedende dienst bij een bovendrempelige overheidsopdracht niet zonder een geldige, op de EU-aanbestedingsrichtlijnen gebaseerde, reden de voorkeur geven aan een Nederlandse ondernemer. De nationale wetgever en/of een rechter mag dat naar de huidige stand van het recht overigens ook niet. Daar zal, zie artikel 18 VWEU, (dus) eerst de Europese wetgever aan te pas moeten komen.

Het EU-aanbestedingsrecht kent verder geen ‘(formeel) gelijkheidsbeginsel dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen’.

Het EU-aanbestedingsrecht is, in tegenstelling tot de ‘mededingingsverplichting’ volgens de Nederlandse ‘het bieden van gelijke kansen-jurisprudentie’, ook niet gebaseerd op een of meer algemene beginselen van behoorlijk bestuur. En geldt ook voor aanbestedende diensten die geen bestuursorgaan zijn.

Ook vindt het EU-aanbestedingsrecht in het voorkomend geval toepassing, wanneer een aanbestedende dienst geen ‘publieke taken’ uitvoert. Of bijvoorbeeld als ondernemer handelt.

Het staat een ieder vrij om een ‘mededingingsverplichting’ te lezen in het EU-aanbestedingsrecht. En misschien bestaat er ook wel, afhankelijk van de definitie die gehanteerd wordt, een ‘mededingingsverplichting’. Maar er is geen aannemelijke onderbouwing, waarom zo’n ‘mededingingsverplichting’ gelijk is, of zou zijn, aan de ‘mededingingsnorm’ c.q. ‘mededingingsverplichting’ volgens de Nederlandse ‘het bieden van gelijke kansen-jurisprudentie’.

Het EU-aanbestedingsrecht hoort en past dan ook niet in de Nederlandse ‘het bieden van gelijke kansen-aangelegenheid’. De overheidsopdracht uit het EU-aanbestedingsrecht dus ook niet.

Hoe dan ook.

Hoe goed en sociaal het ‘samen zullen we alles (ver-) delen’ volgens de Nederlandse ‘het bieden van gelijke kansen-jurisprudentie’ wellicht ook bedoeld is. Het levert de nodige (administratieve) lasten op.

Daarbij lijken diverse mensen het (waarom en doel) ook niet (meer) te begrijpen:

“Grond kopen van een gemeente? Dat is toch alleen maar voor projectontwikkelaars?”

 “Snippergroen voor mijn huis kopen? Ach jongen, ik ben allang blij als ik mijn vaste lasten en mijn eten kan betalen.”

En diverse, ook bij de overheid werkende, mensen zien en ervaren, zo is mijn praktijkbeleving, alleen maar een toenemende stroom van bureaucratische voorschriften en procedurele regels.

De maatschappelijke waarde van de ‘mededingingsverplichting’ volgens de Nederlandse ‘het bieden van gelijke kansen-jurisprudentie’ lijkt (dus) niet algemeen gezien te worden. En ook niet als zodanig algemeen ervaren te worden. Van een algemeen aanvaard draagvlak lijkt zodoende geen sprake.

Hetgeen wellicht ook begrijpelijk is bij een niet door wetgeving tot stand gekomen ‘mededingingsverplichting’.

Als de ratio van het EU-aanbestedingsrecht niet goed wordt uitgedragen, dan zou het EU-aanbestedingsrecht zomaar onterecht de schuld kunnen krijgen van de (betreffende lasten van de) ‘mededingingsverplichting’ volgens de Nederlandse ‘het bieden van gelijke kansen-jurisprudentie’.

Dat zou dan ten koste van de EU gaan.

En dat kunnen we, meen ik, nu, in deze tijd, niet gebruiken.

Lees, in verband met mijn zorgen omtrent de EU, ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2024/11/onverantwoord-nationalisme.html

en:

https://keesvandewater.blogspot.com/2017/03/denkend-aan.html