Clusterverbod

Gids Proportionaliteit, 1^e herziening, april 2016 (pag. 3):

https://www.rijksoverheid.nl/documenten/richtlijnen/2016/04/01/gids-proportionaliteit-1e-herziening

“De Gids Proportionaliteit geeft de visie van de leden van de Schrijfgroep op de wijze waarop met het begrip ‘proportionaliteit’ bij aanbestedingen moet worden omgegaan. […]”

Pag. 21:

“Een andere aanbestedende dienst voegt de op zichzelf staande disciplines beveiliging, interieur schoonmaak, catering, glazenwassen en groenonderhoud samen. De markt kenmerkt zich met name door bedrijven die één van deze disciplines aanbieden, uitzonderlijk twee. Door te eisen dat één partij deze opdracht in zijn geheel uitvoert, komt slechts een zeer beperkt deel van de markt in aanmerking voor deze opdracht. Dit is disproportioneel.”

Rechtbank Amsterdam 4 mei 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:2737:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBAMS:2016:2737

2.4.        In de aanbesteding worden acht opdrachten als één geheel aangeboden, te weten i) schoonmaak, ii) restauratieve voorzieningen, iii) reststoffenmanagement, iv) groenvoorziening, v) warme en koude drankenvoorziening, vi) beveiligingsdiensten, vii) klein facilitair onderhoud en viii) BHV-middelen.

Gegund wordt aan de economisch meest voordelige inschrijving. De opdrachten worden verstrekt voor de duur van acht jaar, met een gefaseerde implementatie. Ze zijn verdeeld over twee percelen, regio noord en regio zuid. Inschrijvers kunnen alleen voor één perceel in aanmerking komen en de opdrachtwaarde bedraagt in totaal 176 miljoen euro.

2.5.        In paragraaf 2.1.1 en 2.1.2 van de UtI heeft UWV het volgende, samengevat, uiteengezet. Vier jaar geleden is UWV begonnen met het aanbesteden van de facilitaire diensten als één geheel en het wil de ingezette weg van geïntegreerde dienstverlening voortzetten en uitbreiden. Het betreft een noodzakelijke samenvoeging van opdrachten. UWV heeft marktonderzoek uitgevoerd, zowel zelf als door een extern adviesbureau, waaruit is gebleken dat er in potentie veel leveranciers zijn die facilitaire diensten leveren. Daarvan zijn er in ieder geval vijf in staat om de opdracht Multiservices 2.0 in regie te leveren, met gebruikmaking van onderaannemers. Clustering van facilitaire diensten is een trend die zowel in de private als in de publieke sector zichtbaar is. MKB-bedrijven kunnen, al dan niet in samenwerking of als onderaannemer meedingen. Er zijn dus, concludeert UWV, voor alle marktpartijen ruim voldoende kansen aanwezig. Eén van de - aangepaste - geschiktheidseisen die UWV aan de inschrijvers stelt is dat deze ervaring heeft in de levering van geïntegreerde facilitaire diensten en dat deze een referentieproject noemt waarbij minimaal twee van de diensten schoonmaak, restauratieve diensten en beveiligingsdiensten in geïntegreerde vorm zijn uitgevoerd.

               […]

4.3.        Voor de vraag of de vordering van Douwe Egberts voldoende aannemelijk is moet worden getoetst of de aanbesteding, door de wijze waarop UWV de opdrachten heeft samengevoegd, in strijd is met het clusterverbod van artikel 1.5 Aw 2012. Het doel van deze bepaling is dat de kansen van het MKB bij een aanbesteding worden vergroot (MvT Kamerstukken II 2009/10, 32 440, nr.3, bladzijde 54). Daarom is relevant dat Douwe Egberts, zoals UWV onweersproken heeft aangevoerd, een veel grotere onderneming is dan een MKB-bedrijf. Het is dan ook nog maar de vraag of Douwe Egberts een rechtens te respecteren belang heeft bij haar beroep op het clusterverbod van artikel 1.5 Aw 2012. Bovendien heeft UWV ook aangevoerd dat zich bij al haar voorgaande aanbestedingen voor facilitaire diensten nimmer MKB-bedrijven hebben aangemeld, aangezien UWV als grootschalige landelijke organisatie daarvoor te omvangrijk is. Dit is evenmin bestreden door Douwe Egberts. Het is daarom niet aannemelijk dat het MKB door de clustering minder kansen heeft en belemmeringen ondervindt. De door Douwe Egberts als productie 7 in het geding gebrachte verklaring van de Vereniging van Ondernemende Contractcateraars (VOCC), waarin staat vermeld dat UWV het met de wijze van samenvoegen van de opdrachten voor de MKB-leden van VOCC onmogelijk heeft gemaakt om in te schrijven, legt dan ook geen gewicht in de schaal, nu die mogelijkheid er voorheen in de praktijk dus ook al niet was. Douwe Egberts heeft nog wel aangevoerd dat UWV nu de kans laat liggen om de MKB bij haar bedrijfsvoering te betrekken maar, als dat al juist is (UWV heeft in dit verband betoogd dat de potentiële toegang voor het MKB door de huidige benadering van UWV juist wordt vergroot in plaats van verkleind), kan dat UWV niet worden tegengeworpen, nu het aan de aanbestedende dienst is om te bepalen hoe zij haar organisatie inricht en de opdrachten in de markt zet.

4.4.        Verder schrijft artikel 1.5 lid 1 Aw 2012 voor dat een aanbestedende dienst opdrachten niet onnodig mag samenvoegen, waarbij in ieder geval acht geslagen moet worden op i) de samenstelling van de relevante markt en de invloed van de samenvoeging op de toegang tot de opdracht voor voldoende bedrijven uit het MKB, ii) de organisatorische gevolgen en risico’s van de samenvoeging van de opdrachten voor de aanbestedende dienst en de ondernemer en iii) de mate van samenhang van de opdrachten. Bovendien moet de samenvoeging, zo staat in artikel 1.5 lid 2 Aw 2012 vermeld, worden gemotiveerd in de aanbestedingsstukken en moet de opdracht in meerdere percelen worden opgedeeld (artikel 1.5 lid 3 Aw 2012). Vaststaat dat UWV voorafgaand aan haar beslissing tot een samenvoeging van de opdrachten te komen een intern- en extern marktonderzoek heeft gedaan, waarvan de resultaten zijn verwerkt in de UtI. Uit de UtI, zoals hiervoor onder 2.5 samengevat, volgt dat UWV daarbij acht heeft geslagen op de in artikel 1.5 lid 1 Aw 2012 opgenomen aspecten. Verder kan de motivering voor de samenvoeging in de aanbestedingsstukken de beslissing tot samenvoeging dragen. In de UtI is immers uitgelegd waarom voor deze vorm van clustering is gekozen, waarbij als gezegd aandacht is besteed aan de verschillende aspecten van artikel 1.5 lid 1 Aw 2012. Daarbij is een uitleg over de mate van samenhang van de opdrachten gegeven die niet onlogisch is, te weten dat het om een combinatie van facilitaire diensten gaat waarbij, rekening houdend met een trend van integrale facilitaire dienstverlening, capaciteit multidisciplinair kan worden ingezet. Douwe Egberts heeft weliswaar verwezen naar het in de Memorie van Toelichting genoemde voorbeeld van onlogische clustering van opdrachten van schoonmaak, schilderwerk en groenvoorziening, maar in dit geval is sprake van clustering van de integrale facilitaire dienstverlening, hetgeen niet onlogisch voorkomt. Ook is in de UtI uitgelegd dat met het clusteren van de opdrachten gestelde doelen worden bereikt (kostenbesparing en kwaliteitswaarborg), zijn de voor- en nadelen inzichtelijk gemaakt en heeft een correcte afweging van de diverse belangen plaatsgevonden, waaronder de organisatorische gevolgen en risico’s van de clustering voor UWV en de potentiële inschrijvers. UWV heeft in dit verband in de UtI uiteen gezet dat op basis van de geïntegreerde dienstverlening MKB-bedrijven in staat zijn om al dan niet in een samenwerkingsverband in te schrijven, of als onderaannemer mee te werken. Volgens UWV krijgen MKB-bedrijven thans meer kansen om naar de opdracht mee te dingen dan voorheen. Het aantal potentiële inschrijvers is daarbij door UWV zodanig ingeschat dat de mededinging gewaarborgd blijft. De samenvoeging van opdrachten maakt dat er moet worden samengewerkt, maar dat is op zichzelf geen reden om niet te clusteren.

UWV heeft de opdracht voorts in twee percelen opgedeeld, te weten regio Noord en regio Zuid, en heeft in de aanbestedingsstukken toegelicht waarom voor deze verdeling is gekozen, te weten i) aansluiten bij de huidige inrichting van het Facilitair bedrijf van UWV, ii) organiseren van concurrentie en iii) waarborgen continuïteit. Dat een verdeling in twee percelen tegen deze achtergrond disproportioneel is, is niet aannemelijk geworden.

4.5.        Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de bodemrechter niet tot het oordeel zal komen dat UWV in strijd met artikel 1.5 Aw 2012 heeft gehandeld. Weliswaar heeft Douwe Egberts het door UWV geëntameerde marktonderzoek als niet reëel aangemerkt, maar dat heeft zij, tegenover de betwisting van UWV, onvoldoende onderbouwd.

Mij spreekt een (genuanceerde) ‘benadering’ vanuit de (gemotiveerde) behoefte van de aanbestedende dienst meer aan, dan een ‘benadering’ die (feitelijk) ziet op (een rol van de aanbestedende dienst ter zake) ‘marktordening’, ‘marktverdeling’ en/of ‘marktregulering’.

Idem voor wat betreft de ‘balkjes’:

http://keesvandewater.blogspot.nl/2014/07/doelmatigheid.html

“Geheime inschrijving”

Artikel 2.57 lid 1 Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:

Onverminderd het in deze wet bepaalde maakt een aanbestedende dienst informatie die hem door een ondernemer als vertrouwelijk is verstrekt niet openbaar.

Ingevolge artikel 21 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU (‘Vertrouwelijkheid’) geldt:

Tenzij anders bepaald in deze richtlijn of in het nationale recht waaraan de aanbestedende dienst is onderworpen, in het bijzonder de wetgeving inzake de toegang tot informatie, en onverminderd de verplichtingen inzake de bekendmaking van gegunde overheidsopdrachten en de informatieverstrekking aan gegadigden en inschrijvers overeenkomstig de artikelen 50 en 55, maakt een aanbestedende dienst de informatie die hem door een ondernemer als vertrouwelijk is verstrekt, met inbegrip van - zij het niet uitsluitend - de fabrieks- of bedrijfsgeheimen en de vertrouwelijke aspecten van de inschrijving, niet bekend.

En in artikel 22 lid 3 Richtlijn 2014/24/EU (gedeeltelijk) is bepaald:

Bij elke mededeling, uitwisseling en opslag van informatie zorgen de aanbestedende diensten ervoor dat de integriteit van de gegevens en de vertrouwelijkheid van de inschrijvingen en verzoeken tot deelname gewaarborgd zijn. […]

Artikel 2.57 lid 1 Aanbestedingswet 2012 is (aldus) in beginsel in lijn met het nieuwe recht en zal (dus ook) niet gewijzigd worden.

In geval (of: voor zover) artikel 21 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU met de zinsnede ‘Tenzij anders bepaald [-] in het nationale recht waaraan de aanbestedende dienst is onderworpen, in het bijzonder de wetgeving inzake de toegang tot informatie [-]’ doelt op wetten als de Wob, dan vormt een en ander in Nederland geen belemmeringen. De Aanbestedingswet derogeert immers aan de Wob. Zie namelijk bijvoorbeeld Afdeling Bestuursrechtspraak 28 augustus 2013, ECLI:NL:RVS:2013:888.

Ter zake een interessant en relevant vonnis voor de praktijk in Rechtbank Limburg 26 april 2016, ECLI:NL:RBLIM:2016:3640:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBLIM:2016:3640

4.4.        Artikel 2:57 lid 1 van de Aanbestedingswet 2012 (Aw) bepaalt dat de aanbestedende dienst geen informatie die door een ondernemer als vertrouwelijk wordt verstrekt openbaar maakt. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat als vertrouwelijk worden aangemerkt fabrieks- of bedrijfsgeheimen en “de vertrouwelijke aspecten” van de inschrijving. Uit de rechtspraak van het Europees Hof van Justitie (Varec SA - België, 14 februari 2008, C-450/06) blijkt voorts dat de ratio hierachter is dat inschrijvers niet hoeven te vrezen dat aan een derde gegevens worden meegedeeld waarvan openbaarmaking voor hen nadelig zou kunnen zijn, in de zin dat “bijzonder ernstige schade” optreedt in hun concurrentiepositie.

[…]

4.6.        De Gemeente heeft ter zitting erkend dat Winterevents gebruik maakt van (een) onderaannemer(s) om aan de geschiktheidseisen te kunnen voldoen. Zij stelt dat dit betekent dat de onderaannemer(s), die met de referentieopdracht(en) voldoet/voldoen aan de kerncompetenties, zich aan Magisch Maastricht committeert/committeren.

Bij de inschrijving door Winterevents is het naar het oordeel van de voorzieningenrechter voor de andere inschrijvers evenwel niet duidelijk wie de daadwerkelijke uitvoering van het kerstevenement op het Vrijthof in 2016 en de jaren daaropvolgend ter hand zal nemen.

Gelet op het verzoek tot geheimhouding van haar inschrijving door Winterevents en gelet op het feit dat Winterevents onweersproken op 23 december 2015 is opgericht en dus onweersproken gebruik moet maken van een of meer onderaannemers en Winterevents derhalve wederom onweersproken geen eigen referenties kan overleggen, maar terzake leunt op de expertise van haar onderaannemer(s), is er in wezen sprake van een in haar effect “geheime inschrijving”.

               […]

4.12.      De voorzieningenrechter is van oordeel dat de naam van de onderaannemer(s) van Winterevents weliswaar belangrijke bedrijfsinformatie kan zijn, maar dat uit de stellingname van de Gemeente niet duidelijk wordt dat en welke “bijzonder ernstige schade” optreedt als de persoon van de onderaannemer(s) wordt bekend gemaakt, waar tegenover staat dat bij bekend worden van de naam/namen van de onderaannemer(s) het de facto geheime karakter aan de inschrijving komt te ontvallen, zodat Vrijthof Mooi daardoor verneemt wie feitelijk het project gedurende ten minste vier jaren zal uitvoeren. De onderbouwing dat de onderaannemer mogelijk onder druk gezet of anderszins belaagd zal worden, gaat uit van een onbewezen stelling. Verder is erkend dat Winterevents voor alle geschiktheidscriteria steunt op een onderaannemer.

De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat Vrijthof Mooi een rechtmatig belang in de zin van artikel 843 a Rv heeft bij haar vordering in dit kort geding.

De voorzieningenrechter zal daarom in het kader van artikel 843a Rv de Gemeente verplichten de Eigen Verklaring openbaar te maken voor zover het onderdeel 8.2. betreft (“De onderneming dient, indien hij een beroep doet op een derde/derden, bij 8.2. aan te geven voor welke geschiktheidseisen hij een beroep op een derde/derden doet. 8.2. (Indien van toepassing) zijn onderneming voor de volgende geschiktheidseis(en) een beroep doet op een derde/derden, te weten: Eis: …. Derde waar beroep op wordt gedaan: ….”) en indien uit de Eigen Verklaring om de een of andere reden niet zou blijken wie de onderaannemer(s) is of zijn, dient de Gemeente het document waaruit de referentie blijkt openbaar te maken, maar alleen voor zover daaruit de naam van de onderaannemer(s) blijkt. Mutatis mutandis geldt hetzelfde voor openbaarmaking van het plan 2016, het plan 2017-2019 en de presentatie.

4.13.      Met de Gemeente is de voorzieningenrechter van oordeel dat meer informatie dan de persoon van de onderaannemer(s), zodanig concurrentiegevoelig is, althans het tegendeel is niet aannemelijk geworden, dat openbaarmaking nadelig zou kunnen zijn voor Winterevents. Op voorhand kan immers niet worden uitgesloten dat opnieuw zal moeten worden aanbesteed. In dat geval zou de inschrijving, of onderdelen daarvan, van Winterevents volledig bekend zijn, en dat is in strijd met het uitgangspunt van eerlijke mededinging en met de op basis van artikel 57 lid 1 Aw en het Beschrijvend Document toegezegde vertrouwelijkheid.

4.14.      Dat de referentieopdracht een in het verleden plaatsgevonden evenement betreft en daarom de commerciële belangen niet zou treffen, kan niet worden gevolgd. De keuze voor een bepaald referentieproject van de onderaannemer(s) onthult (mogelijk) informatie over de bedrijfsstrategie en plannen voor 2016 en 2017-2019 van Winterevents en het commitment van de onderaannemer en dat is, onweersproken, sterk concurrentiegevoelige informatie. Het beroep van Vrijthof Mooi op het gelijkheidsbeginsel en transparantiebeginsel is onnavolgbaar, omdat enkel van belang is dát er een referentie is die voldoet aan de voorwaarden (het is immers een geschiktheidseis en geen onderdeel van de waardering van de ingediende inschrijving) en er is geen argument naar voren gebracht waarom de Gemeente dat niet juist zou hebben beoordeeld.

4.15.      Met de Gemeente is de voorzieningenrechter van oordeel dat juist uit de plannen en de presentatie volgt, althans het tegendeel is niet aannemelijk geworden, hoe Winterevents het project voor zich ziet. Uit de plannen en presentatie blijkt hoe Winterevents zich onderscheidt van de andere inschrijvers. Anders dan Vrijthof Mooi beweert, bevatten die plannen wel degelijk concurrentiegevoelige informatie. De stelling dat de plannen op korte termijn toch bekend zullen worden, miskent immers dat de markt voor kerstevenementen groter is dan alleen Magisch Maastricht. De weerslag van het zich onderscheiden van de andere inschrijvers ligt vast in de scores. Deze zijn bekend gemaakt in de bijlage bij de brief van 15 maart 2016. Daarmee is, mede gelet op de motiveringsplicht die op de Gemeente rust, in beginsel voldaan aan de eisen die het aanbestedingsrecht stelt.

403-verklaring

Artikel 2: 403 BW luidt als volgt:

1.            Een tot een groep behorende rechtspersoon behoeft de jaarrekening niet overeenkomstig de voorschriften van deze titel in te richten, mits:

a.            de balans in elk geval vermeldt de som van de vaste activa, de som van de vlottende activa, en het bedrag van het eigen vermogen, van de voorzieningen en van de schulden, en de winst- en verliesrekening in elk geval vermeldt het resultaat uit de gewone bedrijfsuitoefening en het saldo der overige baten en lasten, een en ander na belastingen;

b.            de leden of aandeelhouders na de aanvang van het boekjaar en voor de vaststelling van de jaarrekening schriftelijk hebben verklaard met afwijking van de voorschriften in te stemmen;

c.            de financiële gegevens van de rechtspersoon door een andere rechtspersoon of vennootschap zijn geconsolideerd in een geconsolideerde jaarrekening waarop krachtens het toepasselijke recht de verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende de toepassing van internationale standaarden voor jaarrekeningen, richtlijn 2013/34/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende de jaarlijkse financiële overzichten, geconsolideerde financiële overzichten en aanverwante verslagen van bepaalde ondernemingsvormen, tot wijziging van richtlijn 2006/43/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van richtlijnen 78/660/EEG en 83/349/EEG van de Raad (PbEU 2013, L 182) of een der beide richtlijnen van de Raad van de Europese Gemeenschappen betreffende de jaarrekening en de geconsolideerde jaarrekening van banken en andere financiële instellingen dan wel van verzekeringsondernemingen van toepassing is;

d.            de geconsolideerde jaarrekening, voor zover niet gesteld of vertaald in het Nederlands, is gesteld of vertaald in het Frans, Duits of Engels;

e.            de accountantsverklaring en het bestuursverslag, zijn gesteld of vertaald in de zelfde taal als de geconsolideerde jaarrekening;

f.             de onder c bedoelde rechtspersoon of vennootschap schriftelijk heeft verklaard zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit rechtshandelingen van de rechtspersoon voortvloeiende schulden; en

g.            de verklaringen, bedoeld in de onderdelen b en f zijn neergelegd ten kantore van het handelsregister alsmede, telkens binnen zes maanden na de balansdatum of binnen een maand na een geoorloofde latere openbaarmaking, de stukken of vertalingen, genoemd in de onderdelen d en e.

2.            Zijn in de groep of het groepsdeel waarvan de gegevens in de geconsolideerde jaarrekening zijn opgenomen, de in lid 1 onder f bedoelde rechtspersoon of vennootschap en een andere nevengeschikt, dan is lid 1 slechts van toepassing, indien ook deze andere rechtspersoon of vennootschap een verklaring van aansprakelijkstelling heeft afgelegd; in dat geval zijn lid 1 onder g en artikel 404 van overeenkomstige toepassing.

3.            Voor een rechtspersoon waarop lid 1 van toepassing is, gelden de artikelen 391 tot en met 394 niet.

4.            Dit artikel is niet van toepassing op rechtspersonen als bedoeld in artikel 398 lid 7.

En heeft (dus) niets van doen met een aanbestedingsprocedure.

Tags: niet relevant; tang op een varken; zonde van de tijd; overkill; tijd van de houten gulden; knippen en plakken; verspilling belastingcenten; begrijp er niets van; 403 doe maar nie.

Aanleiding:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBDHA:2016:3999

Eén op één

Artikel 2.32 sub b Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:

De aanbestedende dienst kan de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging toepassen indien:

[…]

b.            de overheidsopdracht om technische of artistieke redenen of om redenen van bescherming van uitsluitende rechten slechts aan een bepaalde ondernemer kan worden toevertrouwd

[…]

Dienaangaande een interessant vonnis; Rechtbank Overijssel 16 juni 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:5829. Bijvoorbeeld (ook) voor de ICT-praktijk.

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBOVE:2015:5829

4.7.        Resteert de vraag of de gemeente gerechtigd was om de opdracht om de 30 bestaande, alsmede de ‘nieuw’ aangeschafte 93 gebruikte Strada parkeerautomaten van een upgrade te voorzien, aan TMC te gunnen. Daarbij is van belang dat de gemeente heeft gesteld dat het slechts de levering van zogenaamde upgradekits behelst, en niet ook - zoals Schmit Parkeersystemen meende - het laten stralen en spuiten van de automaat. Dit laatste zal de gemeente zelf uitvoeren. De gemeente heeft voorts betoogd dat slechts TMC de ombouw/upgrade kan en mag doen vanwege technische redenen en ook om redenen van bescherming van intellectuele eigendom (bescherming van broncodes), en ter ondersteuning van haar standpunt heeft zij een rapport van onafhankelijk deskundige bureau Spark overgelegd waarin zulks ook wordt bevestigd. Schmit Parkeersystemen heeft daarentegen aangevoerd dat het ombouwen van de automaat - teneinde cashless betalen en kenteken parkeren mogelijk te maken - tot gevolg heeft dat alles waarvoor een broncode nodig is vervangen zal worden, zodat - nu eigenlijk sprake is van vervanging van het gehele binnenwerk van de automaat - ook derde partijen de upgrade zouden kunnen uitvoeren. De gemeente bestrijdt dit, niet alles wat beschermd is voor een broncode zal worden vervangen. Het is geen vervanging van het ‘hart’ van de automaat, slechts een upgrade door toevoeging van een touchscreen en een cashless terminal. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de gemeente - onvoldoende weersproken - aannemelijk heeft gemaakt dat zij slechts een upgrade van de parkeerautomaten laat plaatsvinden door zogenaamde upgradekits die slechts door de oorspronkelijke leverancier, te weten TCM, kunnen worden uitgevoerd. Daarmee heeft de gemeente zich terecht beroepen op de uitzonderingsgronden als bedoeld in artikelen 2.32 en 2.33 van de Aanbestedingswet.

Het (gehele) vonnis laat ook zien, hoe belangrijk (het) ‘motiveren’ (van bijvoorbeeld keuzes) in de aanbestedingspraktijk is.

En dat het in het aanbestedingsrecht uiteindelijk (toch) ook gaat om een concrete invulling van (een) concrete behoefte (n) van een aanbestedende dienst. En (dus) niet om per definitie ‘alles aanbesteden’.

CPV (-codes)

Ingevolge artikel 2 lid 1 sub 5 Richtlijn 2014/24/EU geldt:

„overheidsopdrachten”: schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen één of meer ondernemers en één of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten.

Het gaat in het aanbestedingsrecht dus om ‘overeenkomsten’. ‘Aanbod en aanvaarding’ in de zin van artikel 6: 217 lid 1 BW is (dus) bijvoorbeeld relevant. En bijvoorbeeld ook het bepaalde in artikel 6: 227 BW:

De verbintenissen die partijen op zich nemen, moeten bepaalbaar zijn.

Er zijn diverse soorten (denkbare) verbintenissen. Een verbintenis in verband met de reiniging van een gevel door middel van zandstralen is bijvoorbeeld een andere verbintenis dan de verbintenis in verband met de reiniging van een gevel door middel van een (zachte) borstel en spons. Het gaat daarbij (dan) ook om een concreet (inhoudelijk) verschil in bijvoorbeeld werkwijze, te gebruiken (werk-) materiaal en het te bereiken resultaat.

Ingevolge artikel 23 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU geldt:

Bij verwijzing naar nomenclaturen met betrekking tot het plaatsen van overheidsopdrachten wordt gebruikgemaakt van de „gemeenschappelijke woordenlijst overheidsopdrachten”, hierna CPV (Common Procurement Vocabulary) genoemd, die is vastgesteld bij Verordening (EG) nr. 2195/2002.

Artikel 1 lid 1 van Verordening (EG) nr. 2195/2002 voornoemd luidt als volgt:

Er wordt één enkel classificatiesysteem voor overheidsopdrachten vastgesteld: de Gemeenschappelijke woordenlijst overheidsopdrachten (Common Procurement Vocabulary - CPV).

Daartoe is onder meer overwogen:

(1)          Het gebruik van verschillende nomenclaturen doet afbreuk aan de openheid en de doorzichtigheid van Europese overheidsopdrachten. De gevolgen hiervan voor de kwaliteit en voor de termijnen voor bekendmaking van de aankondigingen beperken in de praktijk de toegang van de bedrijven tot overheidsopdrachten.

(3)          Het is zinvol de referenties waarmee de aanbestedende diensten en bedrijven het voorwerp van overheidsopdrachten omschrijven door middel van één enkel classificatiesysteem voor overheidsopdrachten te harmoniseren.

Verordening (EG) nr. 2195/2002 is laatstelijk gewijzigd door Verordening (EG) nr. 213/2008. De Overwegingen 1, 2 en 6 van laatstgenoemde Verordening luiden:

(1)          Bij Verordening (EG) nr. 2195/2002 is de gemeenschappelijke woordenlijst overheidsopdrachten (CPV) één classificatiesysteem voor overheidsopdrachten, vastgesteld om de referenties te standaardiseren waarmee aanbestedende diensten het voorwerp van hun opdrachten omschrijven.

(2)          De structuur, codes en omschrijvingen van de CPV moeten worden aangepast of gewijzigd in verband met bepaalde ontwikkelingen in de markt en de behoeften van de gebruikers. Daarbij moet rekening worden gehouden met een aantal concrete suggesties van belanghebbende partijen en CPV-gebruikers om de CPV op bepaalde punten te verbeteren. De structuur, codes en omschrijvingen van de CPV moeten ook worden bijgewerkt om van de CPV een instrument te maken waarmee overheidsopdrachten doeltreffend langs elektronische weg kunnen worden geplaatst.

(6)          De structuur van de aanvullende woordenlijst moet volledig worden herzien. Deze lijst moet logischer worden opgezet met secties die onderverdeeld zijn in groepen die naast de basiswoordenlijst te gebruiken zijn. De aanvullende woordenlijst moet ook worden uitgebreid met kenmerken van producten en diensten omdat daarmee een vereenvoudiging mogelijk wordt in die zin dat het voorwerp van een opdracht volledig kan worden omschreven en het aantal codes van de basiswoordenlijst wordt teruggedrongen.

Uit een en ander kan worden opgemaakt, dat de CPV beoogt het voorwerp van een overheidsopdracht (zo) volledig (mogelijk) te omschrijven.

Uit Bijlage I van Verordening (EG) nr. 213/2008 volgt onder meer:

1.            De CPV bestaat uit een basiswoordenlijst en een aanvullende woordenlijst.

2.            De basiswoordenlijst heeft een boomstructuur met codes tot negen cijfers met daarbij een omschrijving van de leveringen, werken of diensten die voorwerp van de opdracht zijn.

De code bestaat uit acht cijfers en wordt ingedeeld in:

-              afdelingen, aangeduid met de eerste twee cijfers van de code (XX000000-Y),

-              groepen, aangeduid met de eerste drie cijfers van de code (XXX00000-Y),

-              klassen, aangeduid met de eerste vier cijfers van de code (XXXX0000-Y),

-              categorieën, aangeduid met de eerste vijf cijfers van de code (XXXXX000-Y).

Elk van de laatste drie cijfers staat voor een extra precisering binnen de categorie.

Een negende cijfer dient voor de verificatie van de voorgaande cijfers.

[-]

En in Overweging 119 van Richtlijn 2014/24/EU is bijvoorbeeld (ter zake de “lichte regeling”) opgenomen:

Deze diensten dienen te worden aangeduid onder verwijzing naar de specifieke bepalingen van de „Gemeenschappelijke woordenlijst overheidsopdrachten” (Common Procurement Vocabulary - CPV), zoals vastgesteld bij Verordening (EG) nr. 2195/2002 van het Europees Parlement en de Raad, die een hiërarchisch gestructureerde nomenclatuur is met onderverdelingen in afdelingen, groepen, klassen, categorieën en subcategorieën. Om rechtsonzekerheid te voorkomen moet worden verduidelijkt dat een verwijzing naar een afdeling geen impliciete verwijzing naar de daaronder vallende onderverdelingen inhoudt. Indien een specifiekere verwijzing nodig wordt geacht, moeten alle relevante referenties worden vermeld, eventueel in de vorm van een reeks codes.

Uit een en ander volgt, dat een concreet te onderscheiden CPV-code, (ook) een concreet te onderscheiden (‘losse’) overheidsopdracht veronderstelt. In verband met bijvoorbeeld “de toegang van de bedrijven tot overheidsopdrachten”, “dat het voorwerp van een opdracht volledig kan worden omschreven” en “een extra precisering binnen de categorie” voornoemd.

Zie bijvoorbeeld de navolgende CPV-codes uit Bijlage III van Verordening (EG) nr. 213/2008 (Schakelschema tussen de CPV en de NACE Rev 1):

45452000-0, Reiniging van de buitenmuren van gebouwen, en;

45452100-1, Reinigen van buitenmuren door middel van zandstralen.

‘Zandstralen’ betekent (inhoudelijk) wat anders, dan het gebruik van bijvoorbeeld een spons of een hoge druk reiniger. De toelichting in Bijlage V (NACE) van Verordening (EG) nr. 213/2008 bij de betreffende klasse 45.45 (‘Overige werkzaamheden in verband met de afwerking van gebouwen’) vermeldt (dan) ook:

Deze klasse omvat:

[-]

-              gevelreiniging met behulp van stoom, door middel van zandstralen enz.;

[-]

De CPV (-codes) maakt (maken) door middel van een ‘extra precisering’ (laatste 3 cijfers) het verschil tussen ‘zandstralen’ en andere vormen van reiniging duidelijk en mogelijk. Onverlet (dus) dezelfde ‘afdeling’ (45), dezelfde ‘groep’ (454), dezelfde ‘klasse’ (4545) en dezelfde ‘categorie’ (45452).

Een en ander biedt in beginsel concrete mogelijkheden om bijvoorbeeld op dezelfde dag twee inhoudelijk verschillende overeenkomsten met elk een waarde onder de drempel met één ondernemer aan te gaan, terwijl de gezamenlijke waarde van die overeenkomsten bijvoorbeeld wel boven de drempel uitkomt. Vereist is (dan) wel, een feitelijk inhoudelijke onderbouwing aan de hand van de concrete inhoud en invulling van de voorgenomen overeenkomst (-en) in combinatie met (een) daarbij behorende CPV-code (s).

Een en ander is daarnaast echter ook een aandachtspunt, waar het artikel 1.5 lid 1 Aanbestedingswet 2012 (‘clusterverbod’) betreft:

Een aanbestedende dienst of speciale-sectorbedrijf voegt opdrachten niet onnodig samen. [-]

En (dus) wellicht ‘interessant’ vanaf 18 april 2016, alle opgenomen in Bijlage XIV van Richtlijn 2014/24/EU (drempel: € 750.000,-- ex BTW):

98513310-8, Thuishulpdiensten;

98514000-9, Huishoudelijke diensten;

85310000-5, Maatschappelijke diensten;

85311100-3, Welzijnszorg voor bejaarden;

85312310-5, Diensten voor begeleiding;

85320000-8, Sociale diensten.

In beginsel inhoudelijk verschillende overeenkomsten (denkbaar en mogelijk). En ook verschillende ‘afdelingen’, ‘groepen’, ‘klassen’ en ‘categorieën’......

Onrechtmatig ‘knippen’ of ‘splitsen’?

Ik wil daar niet (al) te snel in mee gaan. ‘Alles aanbesteden’ (of ‘aankondigen’) kan altijd nog…..

Enerzijds is de jurisprudentie waarbij een onrechtmatige ‘splitsing’ werd aangenomen (immers) met name ‘werken-gerelateerd’. Zie bijvoorbeeld: Gerecht 29 mei 2013 in zaak T-384/10 (Spanje/Commissie), HvJEU 15 maart 2012 in zaak C-574/10 (Commissie/Duitsland), HvJEG 5 oktober 2000 in zaak C-16/98 (Commissie/Frankrijk) en Rechtbank Arnhem 25 januari 2010, ECLI:NL:RBARN:2010:BL2848. En waarbij (verder) ook niet aan de hand van concrete CPV-codes lijkt te zijn geprocedeerd.

Anderzijds duiden Rechtbank Den Bosch 10 september 2012, ECLI:NL:RBSHE:2012:BX7223 en Rechtbank Den Haag 16 mei 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BW7424, waarbij geen onrechtmatige ‘splitsing’ werd aangenomen, op een inhoudelijke benadering van de betreffende overeenkomsten. Waarbij wel moet worden opgemerkt, dat ook daar niet aan de hand van concrete CPV-codes lijkt te zijn geprocedeerd.

En verder hebben we (ook) nog de ‘functionele uitleg’ van de (Europese) aanbestedingsregels. Zie bijvoorbeeld HvJEU 15 maart 2012 in zaak C-574/10 (Commissie/Duitsland). En de ‘economische en technische functie’ van een bepaalde overheidsopdracht. Zie bijvoorbeeld (naar analogie) Hof Den Bosch 1 december 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:4943 en Hof Arnhem-Leeuwarden 13 januari 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:122.

Maar ook zij zullen in het voorkomend geval moeten ‘afrekenen’ met de inhoudelijke feitelijkheid van de (betreffende) overeenkomsten in kwestie. En met nut, doel en strekking van de CPV (-codes) zoals vastgelegd in Verordeningen (EG).

De “lichte regeling” en artikel 2.6.4 Wmo 2015

Rechtbank Noord-Holland 25 februari 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:1730:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBNHO:2016:1730

4.2.        […] Ingevolge deze bepalingen dient de aanbestedende dienst inschrijvers op gelijke en niet-discriminerende wijze te behandelen en dient zij transparant en proportioneel te handelen. Die voorschriften brengen allereerst mee dat de voorwaarden en modaliteiten die voor de aanbesteding gelden op duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze dienen te worden omschreven, zodat -kort gezegd- het voor de inschrijvers duidelijk is wat van hen wordt verwacht en de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem kunnen worden beoordeeld. Verder brengen zij mee dat de voorwaarden en modaliteiten ten aanzien van alle inschrijvers gelijkelijk in acht worden genomen (‘gelijk speelveld’).

4.3.        Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hebben de Gemeenten zich in de onderhavige aanbesteding in onvoldoende mate aan deze voorschriften gehouden. […]

4.4.        Ook overigens kan de voorzieningenrechter niet anders dan tot de conclusie komen dat de Gemeenten onder het mom van het voeren van een aanbestedingsprocedure in feite met de inschrijvers hebben onderhandeld. […]

En par. 2 (onder I. Algemeen) van de Nota van toelichting met betrekking tot het ‘Ambtelijk concept Besluit van […] houdende wijziging van het Uitvoeringsbesluit Wmo 2015 inzake nadere regels over een inkoopplan voor maatschappelijke ondersteuning’ (internet-consultatieversie):

[…] Het college blijft verantwoordelijk voor de onderhandelingen met aanbieders over de prijs en de vertaling van de inhoudelijke eisen uit het door de gemeenteraad goedgekeurde inkoopplan in overeenkomsten met aanbieders. […]

Brengt mij op het volgende.

Uit het Voorstel van wet (tot) ‘Wijziging van de Aanbestedingswet 2012 in verband met de implementatie van aanbestedingsrichtlijnen 2014/23/EU, 2014/24/EU en 2014/25/EU’ (Tweede Kamer, vergaderjaar 2015-2016, 34 329, nr. 2 HERDRUK) lijkt te volgen, dat er in beginsel de nodige (uitvoerings-) vrijheid bestaat met betrekking tot (de ‘inrichting van’) de nieuwe ‘procedure voor sociale en andere specifieke diensten’. Zie namelijk:

Artikel 2.38

1.            De aanbestedende dienst kan voor sociale en andere specifieke diensten als bedoeld in bijlage XIV van richtlijn 2014/24/EU de procedure voor sociale en andere specifieke diensten toepassen.

2.            Voor overheidsopdrachten betreffende diensten voor gezondheidszorg en maatschappelijke dienstverlening zoals opgenomen in bijlage XIV van richtlijn 2014/24/EU, wordt de procedure voor sociale en andere specifieke diensten toegepast, tenzij de aanbestedende dienst anders beslist.

BD

Artikel 2.39 wordt als volgt gewijzigd:

a.            Het eerste lid wordt als volgt gewijzigd:

1.            In de aanhef wordt «de procedure voor B-diensten» vervangen door: de procedure voor sociale en andere specifieke diensten.

2.            Onder lettering van de onderdelen a tot en met d in b tot en met e wordt een nieuw onderdeel ingevoegd, luidende:

a.            maakt een vooraankondiging of een aankondiging van de overheidsopdracht bekend;.

3.            De onderdelen d en e (nieuw) komen te luiden:

d.            kan de overeenkomst sluiten;

e.            maakt de aankondiging van de gegunde overheidsopdracht bekend.

b.            Het tweede lid komt te luiden:

2.            Bij toepassing van de procedure voor sociale en andere specifieke diensten zijn uitsluitend de paragrafen 2.3.1.2, 2.3.2.1, 2.3.2.2 en 2.3.3.1, afdeling 2.3.4 en paragraaf 2.3.8.9 van hoofdstuk 2.3 van toepassing.

c.            Het derde lid vervalt.

Die vrijheid volgt feitelijk ook uit Bijlage V, Deel H ‘Inlichtingen die in aankondigingen van opdrachten ten aanzien van opdrachten voor sociale en andere specifieke diensten moeten worden opgenomen (als bedoeld in artikel 75, lid 1)’ van Richtlijn 2014/24/EU. En/of uit Bijlage V, Deel I ‘Inlichtingen die in vooraankondigingen voor sociale en andere specifieke diensten moeten worden opgenomen (als bedoeld in artikel 75, lid 1)’ van Richtlijn  2014/24/EU.

Alsmede (ook) uit het ‘formulier’ NL-F21 (Sociale en andere specifieke diensten – overheidsopdrachten Richtlijn 2014/24/EU) dat te vinden is op simap.ted.europa.eu.

Ik schreef al eens eerder over de (‘vrijheid’ met betrekking tot de) “lichte regeling”:

http://kwlegal.nl/download/Theorie%20en%20praktijk%20(KW%2021%20april%202014).pdf

Hoe ‘licht’ en/of ‘inrichtings-vrij’ een en ander in het voorkomend geval in de Wmo 2015-praktijk daadwerkelijk zal zijn, moet echter (ook om een andere reden) nog blijken.

Ingevolge artikel 2.6.4 Wmo 2015 geldt (immers):

1.            Het college kan de uitvoering van deze wet, behoudens de vaststelling van de rechten en plichten van de cliënt, door derden laten verrichten.

2.            Indien de levering van een voorziening wordt aanbesteed, gunt het college de overheidsopdracht op grond van de naar zijn oordeel economisch meest voordelige inschrijving en maakt in de aankondiging van de overheidsopdracht bekend welke nadere criteria hij stelt met het oog op de toepassing van het criterium economisch meest voordelige inschrijving, waarbij in ieder geval het nadere criterium kwaliteit wordt gesteld.

3.            In afwijking van artikel 2.114, tweede lid, van de Aanbestedingswet 2012 kan het college een overheidsopdracht niet enkel op grond van het criterium de laagste prijs gunnen.

En uit artikel 2.6.6 lid 1 Wmo 2015 volgt:

Met het oog op gevallen waarin ten aanzien van een voorziening artikel 2.6.4 wordt toegepast, worden bij verordening regels gesteld ter waarborging van een goede verhouding tussen de prijs voor de levering van een voorziening en de eisen die worden gesteld aan de kwaliteit van de voorziening. Daarbij wordt rekening gehouden met de deskundigheid van de beroepskrachten en de arbeidsvoorwaarden.

Het Voorstel van wet (tot) ‘Wijziging van de Aanbestedingswet 2012 in verband met de implementatie van aanbestedingsrichtlijnen 2014/23/EU, 2014/24/EU en 2014/25/EU’ beoogt geen wijziging van de Wmo 2015.

Het Voorstel van wet voornoemd vermeldt wel (onder meer):

DX

Artikel 2.114 wordt als volgt gewijzigd:

a.            Onder vernummering van het tweede tot derde lid wordt een lid ingevoegd, luidende:

2.            De economisch meest voordelige inschrijving wordt door de aanbestedende dienst vastgesteld op basis van de:

a.            beste prijs-kwaliteitverhouding,

b.            laagste kosten berekend op basis van kosteneffectiviteit, zoals de levenscycluskosten, bedoeld in artikel 2.115a, of

c.            laagste prijs.

               […]

Combineert men een en ander met bijvoorbeeld het hieronder bepaalde in Overweging 90 Richtlijn 2014/24/EU (of zo nodig met artikel 67 Richtlijn 2014/24/EU) dat (ook) relevant is in verband met artikel 2.114 Aanbestedingswet:

Om tot een objectieve vergelijking van de relatieve waarde van de inschrijvingen te kunnen komen en aldus, onder omstandigheden van effectieve mededinging, te kunnen bepalen welke inschrijving de economisch meest voordelige is, dient de gunning van de opdracht te geschieden op basis van objectieve criteria die ervoor zorgen dat de beginselen transparantie, non-discriminatie en  gelijke behandeling in acht worden genomen. Uitdrukkelijk moet worden bepaald dat bij het vaststellen van de economisch meest voordelige inschrijving de beste prijs- kwaliteitsverhouding bepalend is; deze moet altijd een prijs- of kostenelement bevatten. […]

En met bijvoorbeeld Bijlage V, Deel J ‘Inlichtingen die in aankondigingen van gegunde opdrachten ten aanzien van opdrachten voor sociale en andere specifieke diensten moeten worden opgenomen (als bedoeld in artikel 75, lid 2)’ sub 4 en 5:

4.            Aantal ontvangen inschrijvingen.

5.            Betaalde prijs of prijzen (maximum/minimum).

Dan ziet men onder meer, dat ‘prijs’ niet weggedacht kan/mag worden. Dat ‘boven de drempel’ een ‘(voor-) aankondiging’ aan de orde is. En dat de ‘procedure voor sociale en andere specifieke diensten’ uit de Aanbestedingswet in artikel 2.6.4 Wmo 2015 nader genormeerd is door (toepassing van) het gunningscriterium ‘economisch meest voordelige inschrijving’.

In diverse gevallen fungeert de ‘(voor-) aankondiging’ als een ‘oproep tot mededinging’. Zie bijvoorbeeld ‘formulier’ NL-F21 (simap.ted.europa.eu) en de artikelen 75 lid 1, 48 lid 2, 49 en 51 van Richtlijn 2014/24/EU. Het kan alsdan moeilijk worden volgehouden, dat dan niet ‘wordt aanbesteed’ als genoemd in artikel 2.6.4 lid 2 Wmo 2015.

En dan gaat het (uiteindelijk) feitelijk om (de beoordeling van) ‘inschrijvingen’. Zie daartoe bijvoorbeeld artikel 67 lid 4 Richtlijn 2014/24/EU:

Gunningscriteria mogen er niet toe leiden dat de aanbestedende dienst onbeperkte keuzevrijheid heeft. Zij waarborgen de mogelijkheid van daadwerkelijke mededinging en gaan vergezeld van specificaties aan de hand waarvan de door de inschrijvers verstrekte informatie daadwerkelijk kan worden getoetst om te beoordelen hoe goed de inschrijvingen aan de gunningscriteria voldoen. In geval van twijfel, controleren de aanbestedende diensten effectief de juistheid van de door de inschrijvers verstrekte informatie en bewijsmiddelen.

Of (ook) het nieuwe artikel 2.113a lid 1 Aanbestedingswet.

Inschrijvingen - die dus (ook) altijd in verband met het vaststellen van de economisch meest voordelige inschrijving een prijs- of kostenelement moeten bevatten - vergen feitelijk (onder meer) een uiterste aanbestedingsdatum en -tijdstip. Een en ander in verband met (de) ‘gelijke behandeling’. Relevant zijn (immers) ‘de beginselen van transparantie en gelijke behandeling van ondernemers’ uit artikel 76 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU. En men vergelijkt daarbij bijvoorbeeld ook (zo nodig naar analogie) artikel 2.108 Aanbestedingswet.

En dan zou, mede vanwege (toepassing van) het gunningscriterium ‘economisch meest voordelige inschrijving’, de vrijheid tot bijvoorbeeld ‘onderhandelingen’ bij de ‘procedure voor sociale en andere specifieke diensten’ ter zake artikel 2.6.4 Wmo 2015 wel eens feitelijk beperkt kunnen zijn tot de bekende ‘regel’ uit bijvoorbeeld art. 2.23.1 ARW 2012 die omwille van de beginselen transparantie, non-discriminatie en gelijke behandeling (ook) ‘algemeen toepasbaar’ is:

Op verzoek van de aanbesteder kunnen besprekingen met inschrijvers plaatsvinden met het oog op een verduidelijking van de inhoud van hun inschrijving en van de eisen van de aanbesteder, voor zover dit niet strijdig is met de beginselen van het aanbestedingsrecht. Onderhandelingen met inschrijvers over fundamentele punten van de opdracht, waarvan de wijziging de mededinging kan vervalsen, en met name over de prijzen, zijn niet toegestaan.

Wie (dus) in verband met de ‘procedure voor sociale en andere specifieke diensten’ ter zake artikel 2.6.4 Wmo denkt zo maar ‘op zijn Nederlands’ te kunnen (gaan) onderhandelen, zou (dus) wel eens (zwaar) bedrogen uit kunnen komen.

Hetgeen eigenlijk (in algemene zin) ook niet vreemd is. (Prijs-) Onderhandelingen verhouden zich (zeer) waarschijnlijk (ook) niet met een effectieve en daadwerkelijke mededinging die feitelijk beoogd wordt met artikel 75 lid 1 en artikel 76 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU. Althans, het risico van bijvoorbeeld ‘favoritisme’, ‘willekeur’ en/of - zo nodig - ‘machtsmisbruik’ door de aanbestedende dienst is zeker niet (bij voorbaat) afwezig.

En zelfs bij de nieuwe ‘mededingingsprocedure met onderhandeling’ geldt ingevolge artikel 29 lid 3 Richtlijn 2014/24/EU (dan ook):

Tenzij in lid 4 anders is bepaald, wordt door de aanbestedende dienst met de inschrijvers over hun eerste en over elke daaropvolgende inschrijving, met uitzondering van de definitieve inschrijving in de zin van lid 7, onderhandeld, om de inhoud ervan te verbeteren.

Over de minimumeisen en de gunningscriteria wordt niet onderhandeld.

Een ‘(voor-) aankondiging’ in de vorm van een ‘oproep tot mededinging’ heeft (doorgaans) de nodige consequenties. Het zou (aldus) vanaf 18 april 2016 wel eens (echt) ‘spannend’ kunnen worden voor de vrijheid die de praktijk zich in het voorkomend geval vóór 18 april 2016 feitelijk veroorloofd heeft als gevolg van de ‘Bijlage II B diensten’ en de ‘procedure voor B-diensten’ (en - wellicht - bij gebreke van een juiste inschatting van de feitelijke aanbestedingsrechtelijke strekking van artikel 2.6.4 Wmo 2015).

Rechtstreekse werking

Wellicht handig de komende tijd, de Conclusie van AG M. Wathelet van 3 maart 2016 in zaak C-46/15 (Ambisig):

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=174741&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=355787

23.         De voorwaarden voor en de grenzen van aanvaarding van rechtstreekse werking van richtlijnbepalingen zijn bekend. Uit vaste rechtspraak van het Hof volgt dat particulieren zich in alle gevallen waarin de bepalingen van een richtlijn inhoudelijk gezien onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn, voor de nationale rechter op die bepalingen kunnen beroepen tegenover de staat, wanneer deze hetzij heeft verzuimd de richtlijn binnen de termijn in nationaal recht om te zetten, hetzij dit op onjuiste wijze heeft gedaan.

Relevant volgens voetnoot AG: arrest Portgás, C-425/12, EU:C:2013:829, punt 18. Zo ook, de arresten van 19 januari 1982, Becker, 8/81, punt 25, en 24 januari 2012, Dominguez, C-282/10, punt 33.

24.         Een Unierechtelijke bepaling is onvoorwaardelijk, wanneer zij een verplichting oplegt die aan geen enkele voorwaarde is gebonden en die voor haar uitvoering of werking niet afhangt van een handeling van de instellingen van de Europese Unie of van de lidstaten.

Relevant volgens voetnoot AG: de arresten Almos Agrárkülkereskedelmi (C-337/13, EU:C:2014:328, punt 32) en Larentia + Minerva en Marenave Schiffahrt (C-108/14 en C-109/14, EU:C:2015:496, punt 49). Zo ook, arrest GMAC UK, C‑589/12, EU:C:2014:2131, punt 30.

25.         Artikel 48, lid 2, onder a), ii), tweede streepje, van richtlijn 2004/18 is mijns inziens onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig, zodat het voldoet aan bovengenoemde voorwaarden. Deze bepaling behoeft immers geen aanvullende maatregel om te kunnen worden toegepast waar zij voorschrijft dat de technische bekwaamheid van de ondernemer kan worden aangetoond aan de hand van een lijst van de voornaamste leveringen of diensten die gedurende de afgelopen drie jaar werden verricht, met vermelding van het bedrag en de datum en van de publiek- of privaatrechtelijke instanties waarvoor zij bestemd waren, en dat in het geval van diensten voor een particuliere afnemer, deze aangetoond kunnen worden door certificaten van de afnemer of, bij ontstentenis daarvan, eenvoudigweg door een verklaring van de ondernemer.

Waarbij de AG ook belangrijk acht (zie punten 26 en 27 Conclusie), het arrest Beentjes (31/87, EU:C:1988:422, punt 43): „daar voor de inachtneming van [de in het artikel bepaalde] vereisten geen bijzondere uitvoeringsmaatregelen nodig zijn”. En het arrest Tögel (C-76/97, EU:C:1998:432, punt 47): „voor zover bij individueel onderzoek van de bewoordingen ervan blijkt dat zij onvoorwaardelijk en voldoende duidelijk en nauwkeurig zijn”.

29.         Voordat Ambisig echter voor de nationale rechter een beroep kan doen op artikel 48, lid 2, onder a), ii), tweede streepje, van richtlijn 2004/18, dient de verwijzende rechter zich ervan te overtuigen dat de aanbestedende dienst waar het in het hoofdgeding om gaat, geen „particulier” is.

30.         Volgens vaste rechtspraak kan een richtlijn uit zichzelf immers geen verplichtingen aan particulieren opleggen. Zij kan dus niet als zodanig tegenover een particulier worden ingeroepen voor een nationale rechterlijke instantie.

Relevant volgens voetnoot AG:  de arresten Marshall (152/84, EU:C:1986:84, punt 48), Faccini Dori (C-91/92, EU:C:1994:292, punt 20) en Portgás (C-425/12, EU:C:2013:829, punt 22).

31.         Bepalingen van een richtlijn die rechtstreekse werking hebben kunnen bijgevolg alleen worden ingeroepen tegen een staat, waarbij niet van belang is in welke hoedanigheid hij optreedt.

Relevant volgens voetnoot AG: arrest Portgás, C-425/12, EU:C:2013:829, punt 23. En aldus: “Met betrekking tot de rechtssubjecten waaraan de bepalingen van een richtlijn kunnen worden tegengeworpen, volgt uit de rechtspraak van het Hof dat deze bepalingen kunnen worden ingeroepen tegen een staat, ongeacht de hoedanigheid - als werkgever of als overheid - waarin de staat handelt. In beide gevallen moet immers worden voorkomen dat de staat voordeel heeft bij zijn schending van het Unierecht (zie in die zin arresten van 26 februari 1986, Marshall, 152/84, Jurispr. blz. 723, punt 49; 12 juli 1990, Foster e.a., C-188/89, Jurispr. blz. I‑3313, punt 17, en arrest Dominguez, reeds aangehaald, punt 38).”

32.         Zo behoort volgens vaste rechtspraak „tot de rechtssubjecten jegens welke kunnen worden ingeroepen de bepalingen van een richtlijn die rechtstreekse werking kunnen hebben, een orgaan, ongeacht zijn rechtsvorm, dat krachtens een handeling van de overheid onder toezicht van deze laatste met het verlenen van een dienst van openbaar belang is belast en daartoe over bevoegdheden beschikt die verder gaan dan de voor de betrekkingen tussen particulieren geldende regels”.

Relevant volgens voetnoot AG: arrest Portgás (C-425/12, EU:C:2013:829, punt 24. Zo ook, de arresten 12 juli 1990, Foster e.a., C-188/89, punt 20; 14 september 2000, Collino en Chiappero, C-343/98, punt 23; 5 februari 2004, Rieser Internationale Transporte, C-157/02, punt 24; 19 april 2007, Farrell, C-356/05, punt 40, en arrest 24 januari 2012, Dominguez, C-282/10, punt 39.

33.         De naam van de aanbestedende dienst waar het in het hoofdgeding om gaat, lijkt te duiden op een louter privaatrechtelijk samenwerkingsverband van ondernemingen, dat geen diensten van openbaar belang verleent en in ieder geval niet beschikt over bijzondere bevoegdheden om zijn taken uit te voeren.

34.         In antwoord op de door het Hof ter terechtzitting van 28 januari 2016 gestelde vragen heeft de vertegenwoordiger van de Portugese regering bevestigd dat AICP een privaatrechtelijk samenwerkingsverband is dat geen taken van openbaar belang uitvoert en waaraan deze ook niet zijn opgedragen. Volgens zijn uitleg is de wetgeving betreffende overheidsopdrachten alleen van toepassing, omdat de activiteiten van AICP in hoofdzaak door de overheid worden gefinancierd.

35.         In deze omstandigheden staat het aan het Tribunal Central Administrativo Sul (centrale administratieve rechtbank Zuid, Portugal) om na te gaan of AICP ten tijde van de feiten van het hoofdgeding een orgaan was dat belast was met het verlenen, onder toezicht van de overheid, van een dienst van openbaar belang en of dit samenwerkingsverband van ondernemingen daartoe over bijzondere bevoegdheden beschikte.

Relevant volgens voetnoot AG: arrest Portgás (C-425/12, EU:C:2013:829, punt 31).

36.         Is dit niet het geval, dan kan artikel 48, lid 2, onder a), ii), tweede streepje, van richtlijn 2004/18 niet tegen AICP worden ingeroepen. De verwijzende rechter is dan wel gehouden het beginsel van richtlijnconforme uitlegging toe te passen en alle relevante bepalingen van nationaal recht zo veel mogelijk uit te leggen in het licht van de bewoordingen en het doel van richtlijn 2004/18 teneinde het daarmee beoogde resultaat te bereiken en aldus aan artikel 288, derde alinea, VWEU te voldoen.

Ingevolge artikel 288, derde alinea, VWEU geldt:

Een richtlijn is verbindend ten aanzien van het te bereiken resultaat voor elke lidstaat waarvoor zij bestemd is, doch aan de nationale instanties wordt de bevoegdheid gelaten vorm en middelen te kiezen.

En voetnoot 14 bij punt 36 voornoemd luidt als volgt:

Zie in die zin arrest Dominguez (C-282/10, EU:C:2012:33, punt 24 en aangehaalde rechtspraak). In de zaak die heeft geleid tot het arrest Fenoll (C-316/13, EU:C:2015:200) heeft het Hof expliciet de rangorde van de mogelijke oplossingen in een geschil tussen particulieren aangegeven: „indien het nationale recht niet in overeenstemming met [de betrokken] richtlijn kan worden uitgelegd - hetgeen door de verwijzende rechterlijke instantie dient te worden nagegaan - [kunnen] partijen in een geding tussen particulieren [...] zich niet beroepen op [het ter zake doende] artikel van die richtlijn teneinde de volle werking van het [daarin toegekende] recht te verzekeren en elke tegenstrijdige nationaalrechtelijke bepaling buiten toepassing te laten. Anderzijds zou in een dergelijke situatie de partij die benadeeld is doordat het nationale recht niet met het recht van de Unie strookt zich wel kunnen beroepen op de rechtspraak [met betrekking tot de niet-contractuele aansprakelijkheid van lidstaten voor schending van het Unierecht] die voortvloeit uit het arrest Francovich e.a. (C-6/90 en C-9/90, EU:C:1991:428), om in voorkomend geval vergoeding van de geleden schade te verkrijgen (zie arrest Dominguez, C-282/10, EU:C:2012:33, punt 43)” (punt 48). Met andere woorden, als de nationale rechter er in een geschil tussen particulieren niet in slaagt om het nationale recht uit te leggen conform de van toepassing zijnde richtlijn, kan hij deze richtlijn niet toepassen, maar mag hij evenmin de strijdige nationale regeling buiten toepassing laten. In dat geval is de enige mogelijkheid die de benadeelde particulier resteert, de lidstaat aansprakelijk te stellen voor schending van het Unierecht.

Een mooi overzicht (dus) ter zake een boeiend, en wellicht nakend actueel, onderwerp (vanaf 18 april 2016).

Terzijde:

Mede gelet op r.o. 19 van HvJEG 12 juli 1990 in zaak C-188/89 (Foster e.a.):

Zo heeft het Hof beslist, dat bepalingen van een richtlijn konden worden ingeroepen tegenover de fiscus (arresten van 19 januari 1982, Becker, reeds geciteerd, en van 22 februari 1990, zaak C-221/88, Busseni, Jurispr. 1990, blz. 1-495), territoriale overheden (arrest van 22 juni 1989, zaak 103/88, Fratelli Costanzo, Jurispr. 1989, blz. 1839), constitutioneel onafhankelijke autoriteiten belast met de handhaving van de openbare orde en veiligheid (arrest van 15 mei 1986, zaak 222/84, Johnston, Jurispr. 1986, blz. 1651) en overheidsorganen die verantwoordelijk zijn voor de gezondheidszorg (arrest van 26 februari 1986, Marshall, reeds geciteerd).

Denk ik, dat gemeenten in beginsel niet tot een ‘Francovich-schadevergoedingsrisico’ voor lidstaat Nederland (zullen) behoren ter zake bijvoorbeeld (de implementatie van) Richtlijn 2014/24/EU.

Hetgeen mogelijk ook (juist) de ‘(implementatie-) druk’ in kwestie weergeeft….