In strijd met het evenredigheids- en zorgvuldigheidsbeginsel

Er is plaats voor toepassing van het evenredigheidsbeginsel in Rechtbank Den Haag 17 juni 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:6512:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2021:6512

4.13.       Groupmapping heeft, net als overigens andere inschrijvers, als bewijsstuk een GVA van na 6 januari 2021, de uiterste datum van inschrijving, ingediend. Dit kan te wijten zijn aan het feit dat in de brief van 5 maart 2021, waarin om het bewijsstuk is verzocht, niet staat vermeld dat de GVA van uiterlijk 6 januari 2021 diende te dateren. Daarin staat enkel dat de GVA niet ouder dan twee jaar diende te zijn.

4.14.       Gezien deze omstandigheid en de fase waarin de aanbesteding zich bevond, acht de voorzieningenrechter een onmiddellijke uitsluiting in strijd met het evenredigheids- en zorgvuldigheidsbeginsel, mede gezien de nadelige gevolgen voor Groupmapping van uitsluiting. Het had op de weg van de Staat gelegen om alle inschrijvers die een GVA van na 6 januari 2021 hadden ingediend, in de gelegenheid te stellen alsnog een GVA in te dienen die aan de door de Staat gestelde voorwaarden voldeed. Daarbij is van belang dat de Staat in dat geval niet zou hebben gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel en Groupmapping geen oneigenlijk concurrentievoordeel zou hebben verkregen ten opzichte van de andere inschrijvers aan wie voorlopig was gegund. Alle inschrijvers die in dezelfde situatie verkeerden zouden namelijk op een vergelijkbare manier in de gelegenheid zijn gesteld om alsnog de vereiste stukken aan te leveren. Ook andere inschrijvers zouden hierdoor niet zijn benadeeld, nu bij indiening van een GVA die aan de gestelde voorwaarden voldoet geen sprake is van een nieuwe inschrijving.

4.15.       De Staat heeft aangevoerd dat hij geen mogelijkheid tot herstel mocht bieden, omdat in 3.5 van het Beschrijvend Document aan het niet indienen van een GVA die niet voldoet, de sanctie van uitsluiting is verbonden. De voorzieningenrechter volgt de Staat niet in dat betoog, nu deze sanctie in de omstandigheden van dit specifieke geval in strijd met de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur wordt geacht.

4.16.       De voorzieningenrechter is gezien het voorgaande dan ook van oordeel dat de Staat alle inschrijvers aan wie voorlopig is gegund en die een GVA van na 6 januari 2021 hebben ingediend, de mogelijkheid diende te bieden alsnog een GVA in te dienen die aan de door de Staat gestelde eisen voldeed. In het onderhavige geval heeft Groupmapping haar omissie reeds hersteld door een GVA in te dienen die - onbetwist - aan de voorwaarden voldoet. Nu niet is gebleken van andere factoren die aan gunning in de weg staan, zal de primaire vordering als hierna bepaald worden toegewezen. 

Let echter, uitdrukkelijk, wel op ‘en de fase waarin de aanbesteding zich bevond’ en ‘nu bij indiening van een GVA die aan de gestelde voorwaarden voldoet geen sprake is van een nieuwe inschrijving’.

Een wijziging van de inschrijving is dus wat anders (en was in kwestie niet aan de orde).

En wellicht speelt, mede in het kader van een belangenafweging, ook mee, dat zich in dit kort geding geen partij had gevoegd of tussengekomen.

Hoe dan ook. Er was in kwestie (dus) geen plaats voor (toepassing van) het gelijkheidsbeginsel. Het voelt, in dit geval, niet verkeerd.

Lees (echter) ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2020/12/evenredigheidsbeginsel.html 

Andere bewijzen inzake gelijkwaardige maatregelen

Artikel 2.96 lid 2 Aanbestedingswet 2012 luidt (thans) als volgt:

Een aanbestedende dienst aanvaardt gelijkwaardige certificaten van in andere lidstaten van de Europese Unie gevestigde instanties. Een aanbestedende dienst aanvaardt eveneens andere bewijzen inzake gelijkwaardige maatregelen op het gebied van de kwaliteitsbewaking indien de ondernemer die certificaten niet binnen de gestelde termijnen kan verwerven om redenen die hem niet aangerekend kunnen worden, mits de ondernemer bewijst dat de voorgestelde maatregelen op het gebied van de kwaliteitsbewaking aan de kwaliteitsnormen voldoen.

Mede vanwege het gelijkheidsbeginsel wordt de lat hoog gelegd in Rechtbank Gelderland 29 april 2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:2852:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBGEL:2021:2852

4.7.         Daarmee ligt de vraag voor of Weijers aan die geschiktheidseis voldoet. Regio Rivierenland heeft in dat verband ter zitting een beroep gedaan op artikel 2.96 Aanbestedingswet (Aw). Artikel 2.96 lid 1 Aw bepaalt dat indien een aanbestedende dienst de overlegging verlangt van een door een onafhankelijke instantie opgestelde verklaring dat de ondernemer aan bepaalde kwaliteitsnormen voldoet, die aanbestedende dienst verwijst naar kwaliteitsbewakingsregelingen die op de Europese normenreeks op dit terrein zijn gebaseerd en die zijn gecertificeerd door conformiteitsbeoordelingsinstanties die voldoen aan de Europese normenreeks voor certificering. Partijen hebben geen debat gevoerd over de vraag of in een Europese openbare aanbestedingsprocedure zoals de onderhavige ook een certificaat mag worden verlangd van een onafhankelijke certificerende instantie indien moet worden voldaan aan niet-Europese normen. Partijen zijn er kennelijk vanuit gegaan dat ook in de onderhavige aanbesteding artikel 2.96 Aw er niet aan in de weg staat dat de aanbestedende dienst mag verlangen dat volgens bepaalde Nederlandse kwaliteitsnormen wordt gewerkt en dat dat moet blijken uit een certificaat van een onafhankelijke instantie. Het antwoord op deze vraag is in een geval als dit, waarbij enkel Nederlandse partijen op de opdracht hebben ingeschreven, op zichzelf ook van minder gewicht. In het kader van dit kort geding zal er dan ook van worden uitgegaan dat Regio Rivierenland in beginsel mag verlangen dat uit een door een onafhankelijke certificerende instantie verstrekt certificaat blijkt dat aan de gestelde kwaliteitseisen wordt voldaan. Daargelaten of het KIWA geaccrediteerd is om te certificeren, is tussen partijen niet in geschil dat het KIWA de enige instantie is die feitelijk voor BRL K10014 en BRL K10015 certificeert. Aangenomen moet daarom worden dat het KIWA een onafhankelijke instantie is als bedoeld in artikel 2.96 lid 1 Aw. In ieder geval staat vast dat A3d niet een zodanige instantie is, zoals door de heer Donkers desgevraagd ter zitting is verklaard.

4.8.         Vaststaat dat Weijers op het moment van inschrijving niet beschikte over de twee vereiste BRL-certificaten. Deze certificaten heeft zij eerst op 3 maart 2021 van het KIWA ontvangen, terwijl de certificaten een uitgiftedatum van 4 maart 2021 vermelden. In zoverre heeft Weijers dan ook niet voldaan aan de eis dat de inschrijver bij inschrijving beschikt over certificaten die aantonen dat volgens de BRL-normen wordt gewerkt. Regio Rivierenland heeft in dat verband ter zitting aangevoerd dat Weijers gedurende de verificatieperiode ook op andere wijze dan met certificaten mocht aantonen dat zij op het moment van inschrijving conform BRL K10014 en BRL K10015 werkte, dat Weijers dat heeft gedaan en dat Regio Rivierenland vervolgens verplicht was daarmee genoegen te nemen omdat het niet accepteren daarvan disproportioneel zou zijn. Artikel 2.96 lid 2 Aw bepaalt onder meer dat een aanbestedende dienst andere bewijzen inzake gelijkwaardige maatregelen op het gebied van de kwaliteitsbewaking aanvaardt, indien de ondernemer die certificaten niet binnen de gestelde termijn kon verwerven om redenen die hem niet kunnen worden aangerekend, mits de ondernemer bewijst dat de voorgestelde maatregelen op het gebied van de kwaliteitsbewaking aan de kwaliteitsnormen voldoen. Van een zodanige aanvaarding is in dit geval geen sprake. Geconstateerd moet worden dat Weijers al geruime tijd en daarmee tijdig over de vereiste certificaten had kunnen beschikken. Uit de overgelegde stukken volgt dat in de aankondiging van de opdracht op 17 september 2020 reeds kenbaar is gemaakt dat alle inschrijvers BRL-gecertificeerd moesten zijn. Ter zitting is gebleken dat Weijers de certificaten desondanks eerst na ontvangst op 12 februari 2021 van de voorlopig gunningsbeslissing waaruit blijkt dat zij op de eerste plaats is geëindigd, op 15 februari 2021 de certificaten bij het KIWA heeft aangevraagd. Dit, zo bleek ter zitting, omdat zij de met die aanvraag gepaard gaande (jaarlijks terugkerende) certificeringskosten te hoog vond om in een eerder stadium van de aanbestedingsprocedure al te maken. Vaststaat dat Weijers de certificaten na aanvraag vervolgens binnen circa twee weken van het KIWA heeft ontvangen. Dat is op zichzelf nog binnen de (verlengde) verificatieperiode, maar niet de juiste gang van zaken. Zoals hiervoor reeds is geoordeeld, wordt op grond van de aanbestedingsstukken van alle inschrijvers verwacht dat zij bij inschrijving over de vereiste certificaten beschikten. Het zou de gelijke mededinging tussen de inschrijvers, waaronder Suez en Weijers, verstoren indien het Weijers zou zijn toegestaan eerst na het gunningsvoornemen van 12 februari 2021 de (vrij forse) certificeringskosten te maken op het moment dat dat volgens haar werkelijk nodig was, terwijl alle overige inschrijvers zich reeds voorafgaand aan de inschrijving hebben laten certificeren met alle daarmee gepaard gaande (jaarlijks terugkerende) kosten van dien. Dat zou vanuit mededingingsrechtelijk oogpunt een onjuiste uitkomst zijn en dat sterkt de aanname dat inschrijvers in deze aanbestedingsprocedure niet anders dan met certificaten waarover zij reeds op het moment van inschrijving beschikten hun geschiktheid konden aantonen. Dat heeft Regio Rivierenland in de NvI’s in feite ook bevestigd door op de vraag of de certificeringseis kon komen te vervallen indien inschrijvers konden aantonen dat zij volgens de BRL-normen werkten te antwoorden dat de eis blijft gehandhaafd.

4.9.         Ook indien in een geval als dit toch zou moeten worden aangenomen dat Weijers op de voet van artikel 2.96 lid 2 Aw wel op andere wijze mocht aantonen dat zij op het moment van inschrijving volgens de BRL-normen werkte, moet worden geconcludeerd dat Weijers daarin met de daartoe door haar overgelegde stukken niet is geslaagd. Weijers heeft een handboek overgelegd waarin haar interne werkwijze staat beschreven, maar dit handboek dateert uit 2018. Voor zover uit dat handboek al kan worden afgeleid dat de werkwijze van Weijers voldoet aan de BRL-normen, zegt dat enkel iets over die werkwijze in 2018 en volgt daaruit nog niet dat de werkwijze van Weijers ook op het moment van inschrijving aan de BRL-normen voldeed. Ditzelfde geldt voor de verklaring van de heer Donkers van A3d. Deze verklaring dateert uit maart 2019 en zegt aldus enkel iets over de werkwijze van Weijers tot en op dat moment en niet over die werkwijze op het moment van inschrijving eind januari 2021. Daarbij komt dat uit de verklaring van de heer Donkers volgt dat een interne beoordeling van het kwaliteitssysteem heeft plaatsgevonden, terwijl tussen partijen niet in geschil is dat voor het verkrijgen en behouden van BRL-certificaten een externe audit is vereist die jaarlijks dient te worden herhaald. Kennelijk kan enkel op die manier de kwaliteit voldoende worden gewaarborgd. Vaststaat dat een zodanige externe audit nimmer heeft plaatsgevonden, zodat ook op basis van de verklaring van de heer Donkers van A3d niet kan worden aangenomen dat Weijers bij inschrijving volgens de BRL-normen werkte. Dat dat, zoals Regio Rivierenland ter zitting heeft aangevoerd, linksom of rechtsom feitelijk wel zo was, is onvoldoende aannemelijk geworden.

Het lijkt me (echter) niet onaannemelijk, dat een inschrijver die op 15 februari 2021 een certificeringsaanvraag doet, die vervolgens binnen ca. twee/drie weken wordt gehonoreerd, reeds eind januari 2021 werkte met de betreffende BRL-normen.

Van de andere kant komt het vonnis, naar analogie, wel overeen met het, ook in verband met het gelijkheidsbeginsel, bepaalde in HvJEU 12 juli 2018 in zaak C-14/17 (VAR en ATM), zie hier:

35           Gelet op een en ander dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat artikel 34, lid 8, van richtlijn 2004/17 aldus moet worden uitgelegd dat wanneer de technische specificaties in de aanbestedingsstukken een verwijzing bevatten naar een merk, een bepaalde oorsprong of een bepaalde productie, de aanbestedende dienst moet eisen dat de inschrijver reeds in zijn inschrijving het bewijs levert dat de producten die hij aanbiedt gelijkwaardig zijn aan de producten die in die technische specificaties zijn omschreven.

Is met dit, voor de praktijk relevant, vonnis sprake van een doorbraak van een bestendige lijn in de jurisprudentie volgens bijvoorbeeld deze Blog?

Ja en nee.

Artikel 2.96 lid 2 Aanbestedingswet 2012 is namelijk sinds 2016, zie bijvoorbeeld pag. 75 van Tweede Kamer, vergaderjaar 2015-2016, 34 329, nr. 3, ook anders komen te luiden.

(Maximum-) Hoeveelheid en waarde van de raamovereenkomst

Het arrest HvJEU 19 december 2018 in zaak C-216/17 (Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato - Antitrust en Coopservice) is onder het huidige recht bevestigd door HvJEU 17 juni 2021 in zaak C‑23/20 (Simonsen & Weel):

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=243105&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=14844374

67           Hieruit volgt dat de verplichting voor de aanbestedende dienst die oorspronkelijk partij is bij de raamovereenkomst om in die overeenkomst de maximumhoeveelheid of -waarde van de daaronder vallende diensten te specificeren, uitvoering geeft aan het verbod van oneigenlijk gebruik van raamovereenkomsten en van gebruik ervan om de mededinging te hinderen, te beperken of te vervalsen (zie in die zin arrest van 19 december 2018, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato - Antitrust en Coopservice, C‑216/17, EU:C:2018:1034, punt 69).

68           Uit het voorgaande volgt dat de aanbestedende dienst die oorspronkelijk partij is bij de raamovereenkomst zich slechts tot een bepaalde maximumhoeveelheid en/of -waarde kan verbinden, zowel voor eigen rekening als voor rekening van de potentiële aanbestedende diensten die duidelijk in die overeenkomst zijn aangewezen, en dat, zodra die hoeveelheid is bereikt, die overeenkomst geen effect meer sorteert (zie naar analogie arrest van 19 december 2018, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato - Antitrust en Coopservice, C‑216/17, EU:C:2018:1034, punt 61).

69           Daarbij dienen evenwel twee aanvullende bemerkingen te worden gemaakt.

70           In de eerste plaats zijn niet-wezenlijke wijzigingen van de raamovereenkomst overeenkomstig artikel 33, lid 2, derde alinea, en artikel 72 van richtlijn 2014/24 toegestaan, met dien verstande dat een wezenlijke wijziging in beginsel wilsovereenstemming impliceert, zodat de instemming van de opdrachtnemer vereist is.

71           In de tweede plaats kan de maximumhoeveelheid of -waarde van de krachtens een raamovereenkomst te verrichten leveringen zonder onderscheid in zowel de aankondiging van de opdracht als het bestek worden vermeld, aangezien de aanbestedende diensten met betrekking tot een raamovereenkomst op grond van artikel 53, lid 1, van richtlijn 2014/24 verplicht zijn om vanaf de datum van bekendmaking van een aankondiging overeenkomstig artikel 51 van deze richtlijn kosteloze, rechtstreekse en volledige toegang tot de aanbestedingsdocumenten te bieden met elektronische middelen.

72           De naleving van die voorwaarden kan aldus waarborgen dat de in artikel 18, lid 1, van richtlijn 2014/24 neergelegde beginselen van transparantie en gelijke behandeling worden geëerbiedigd.

73           Deze beginselen zouden daarentegen niet in acht worden genomen wanneer een ondernemer die toegang wenst te verkrijgen tot voornoemd bestek teneinde na te gaan of hij al dan niet dienstig kan inschrijven, verplicht zou zijn om zijn belangstelling vooraf kenbaar te maken aan de aanbestedende dienst.

74           Derhalve moet op de eerste vraag, onder a), en de tweede vraag, onder a), worden geantwoord dat artikel 49 van richtlijn 2014/24, alsmede de punten 7 en 8 en punt 10, onder a), van deel C van bijlage V bij deze richtlijn, gelezen in samenhang met artikel 33 van die richtlijn en de in artikel 18, lid 1, ervan neergelegde de beginselen van gelijke behandeling en transparantie, aldus moeten worden uitgelegd dat de aankondiging van de opdracht de geraamde hoeveelheid en/of waarde en een maximumhoeveelheid en/of -waarde moet vermelden voor de leveringen die moeten worden verricht krachtens een raamovereenkomst, en dat deze raamovereenkomst bij het bereiken van die maximumhoeveelheid en/of ‑waarde geen effect meer sorteert. 

Gelet op r.o. 71 voornoemd gaat het Hof blijkbaar ook (terecht) met de (digitale) tijd mee.

Verder worden de twee andere vragen als volgt door het Hof beantwoord:

 

2)            Artikel 49 van richtlijn 2014/24, alsmede punt 7 en punt 10, onder a), van deel C van bijlage V bij deze richtlijn, gelezen in samenhang met artikel 33 van die richtlijn en de in artikel 18, lid 1, ervan neergelegde beginselen van gelijke behandeling en transparantie, moeten aldus worden uitgelegd dat de geraamde hoeveelheid en/of waarde alsmede de maximumhoeveelheid of ‑waarde van de krachtens de raamovereenkomst te verrichten leveringen in hun geheel dienen te worden vermeld in de aankondiging van de opdracht en dat de aanbestedende dienst in die aankondiging naar eigen goeddunken aanvullende eisen kan stellen.

3)            Artikel 2 quinquies, lid 1, onder a), van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, zoals gewijzigd bij richtlijn 2014/23/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014, moet aldus worden uitgelegd dat het niet van toepassing is ingeval een aankondiging van een opdracht is bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie, ook al blijkt de geraamde hoeveelheid en/of waarde van de krachtens de voorgenomen raamovereenkomst te verrichten leveringen enerzijds niet uit deze aankondiging van een opdracht, maar uit het bestek, en wordt anderzijds noch in deze aankondiging van een opdracht, noch in dit bestek een maximumhoeveelheid en/of -waarde vermeld voor de krachtens deze raamovereenkomst te verrichten leveringen.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/12/zaak-c-21617-in-voorkomend-geval.html 

‘Ondernemer’ en prejudiciële vragen

Hof Den Bosch 1 juni 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:1676

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHSHE:2021:1676 

overweegt prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie.

Gelet (echter) op onder meer:

De rechtsoverwegingen 5.7 t/m 5.16 van het arrest voornoemd.

En artikel 2 lid 1 sub 10 Richtlijn 2014/24/EU:

 

„ondernemer”: elke natuurlijke of rechtspersoon of openbaar lichaam, of een combinatie van deze personen en/of lichamen, met inbegrip van alle tijdelijke samenwerkingsverbanden van ondernemingen, die de uitvoering van werken en/of een werk, de levering van producten en of het verlenen van diensten op de markt aanbiedt 

En HvJEU 11 juni 2020 in zaak C-219/19 (Parsec Fondazione):

 

22           Deze rechtspraak van het Hof heeft zijn belang niet verloren met de inwerkingtreding van richtlijn 2014/24, waarbij richtlijn 2004/18 is ingetrokken en waardoor zij is vervangen. Niet alleen is het begrip ondernemer in artikel 1, lid 8, van richtlijn 2004/18 zonder substantiële wijzigingen overgenomen in artikel 2, lid 1, punt 10, van richtlijn 2014/24, maar overweging 14 daarvan wijst er inmiddels ook uitdrukkelijk op dat dit begrip „in ruime zin” dient te worden opgevat, zodat alle personen of lichamen die actief zijn op de markt daaronder vallen „ongeacht de rechtsvorm die zij voor hun activiteiten hebben gekozen”. Evenzo bepalen artikel 19, lid 1, van deze richtlijn en artikel 80, lid 2, ervan uitdrukkelijk dat de inschrijving van een ondernemer niet mag worden afgewezen louter op de grond dat hij krachtens het nationale recht een natuurlijke persoon dan wel een rechtspersoon moet zijn. 

En de vraag in Deel II A (‘Gegevens over de ondernemer’) van het UEA, versies juni 2017 en juli 2020, en ook volgens de ESPD-module / UEA tool van de Europese Commissie:

 

“Neemt de ondernemer samen met anderen deel aan de aanbestedingsprocedure?” 

Zie ik niet de noodzaak tot het stellen van prejudiciële vragen, wanneer een vennootschap onder firma met een eigen KvK- en BTW-nummer, die de uitvoering van werken en/of een werk, de levering van producten en of het verlenen van diensten op de markt aanbiedt, zich als ‘ondernemer’, met een UEA, aanmeldt of inschrijft op een aanbestedingsprocedure.

Je kunt het (inderdaad) zo moeilijk maken, als je zelf wilt.

In r.o. 5.17 overweegt Hof Den Bosch:

 

“In dit geval zijn de vennoten ( [vennoot 1 geintimeerde 3] en [vennoot 2 van geintimeerde 3]) zelf ondernemers, die met een eigen onderneming ook zelf actief zijn op dezelfde markt als de onderneming (de vennootschap onder firma) die heeft ingeschreven ( [geïntimeerde 3] ). […]” 

En in 5.20:

 

“De kernvraag is wanneer een ondernemer, indien daarin natuurlijke personen en/of rechtspersonen samenwerken, mag volstaan met het indienen van één UEA. […]” 

Immers, bij een BV/NV, waarvan de aandelen worden gehouden door meerdere ondernemers die zelf ook actief zijn op de betreffende markt, en waarin wordt samengewerkt door die ondernemers, vraagt toch (ook) niemand zich af, of deze (gezamenlijke) BV/NV meerdere UEA’s moet indienen bij aanmelding en/of inschrijving?

Zinledig

Artikel 63 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU luidt gedeeltelijk als volgt:

“[…] De aanbestedende dienst gaat overeenkomstig de artikelen 59, 60 en 61 na of de entiteiten op wier draagkracht de ondernemer zich wil beroepen, aan de selectiecriteria voldoen of dat er redenen zijn voor uitsluiting volgens artikel 57. De aanbestedende dienst eist dat de ondernemer een entiteit die niet voldoet aan een betrokken selectiecriterium, of waartegen dwingende gronden tot uitsluiting bestaan, vervangt. De aanbestedende dienst kan eisen, of kan door de lidstaat worden opgelegd te eisen dat de ondernemer een entiteit waarbij er niet-verplichte uitsluitingsgronden aanwezig zijn, vervangt. […]”

En de daarmee verband houdende artikelleden 5 en 6 van artikel 2.92 Aanbestedingswet 2012 (zie daartoe ook artikel 2.94 lid 5):

 

5.            De aanbestedende dienst draagt er zorg voor dat de ondernemer een natuurlijke persoon of een rechtspersoon op wie een uitsluitingsgrond als bedoeld in artikel 2.86 van toepassing is of die niet voldoet aan een geschiktheidseis als bedoeld in het vierde lid, vervangt.

6.            De aanbestedende dienst kan verlangen dat de ondernemer een natuurlijke persoon of een rechtspersoon op wie een uitsluitingsgrond als bedoeld in artikel 2.87 van toepassing is, vervangt.

Het arrest HvJEU 3 juni 2021 in zaak C-210/20 (Rad Service e.a.): 

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=242035&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=9655064

 

43           De verplichting voor de aanbestedende dienst om het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers te eerbiedigen, dat tot doel heeft de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en dat de essentie zelf vormt van de Uniebepalingen betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten, betekent immers met name dat de inschrijvers zich in een gelijke positie moeten bevinden, zowel in de fase waarin zij hun offerten voorbereiden als bij de beoordeling ervan door de aanbestedende dienst. Het beginsel van gelijke behandeling en de transparantieverplichting verzetten zich dan ook tegen elke onderhandeling tussen de aanbestedende dienst en een inschrijver in het kader van een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht, hetgeen betekent dat een inschrijving na de indiening ervan in beginsel niet mag worden aangepast op initiatief van de aanbestedende dienst of van de inschrijver (zie in die zin arrest van 11 mei 2017, Archus en Gama, C‑131/16, EU:C:2017:358, punten 25 en 27 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

44           Derhalve mag, net als bij een verzoek om een inschrijving toe te lichten, een verzoek van een aanbestedende dienst om een entiteit op de draagkracht waarvan een inschrijver een beroep wil doen, te vervangen, er niet toe leiden dat de inschrijver in werkelijkheid een nieuwe inschrijving indient doordat de oorspronkelijke inschrijving wezenlijk wordt gewijzigd (zie in die zin arresten van 29 maart 2012, SAG ELV Slovensko e.a., C‑599/10, EU:C:2012:191, punt 40; 7 april 2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, punt 64, en 11 mei 2017, Archus en Gama, C‑131/16, EU:C:2017:358, punten 31 en 37). 

Maakt, denk ik, artikel 63 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU gedeeltelijk voornoemd en de artikelen 2.92 leden 5 en 6 en 2.94 lid 5 Aanbestedingswet 2012, praktisch en feitelijk, zinledig. De vervanging van een onderaannemer op wiens draagkracht een beroep wordt gedaan na aanbestedingsdatum en -tijdstip, betreft, denk ik, altijd een nieuwe inschrijving. 

Lees in onderhavig verband (immers) ook deze Blog: 

https://keesvandewater.blogspot.com/2017/09/de-vervanging-van-een-combinant.html 

Het voordeel van de zittende leverancier

Mede in verband met ambities op het gebied van hergebruik en een optimale verwerking in het kader van een circulaire economie en minimalisering van de ecologische voetafdruk is Rechtbank Rotterdam 4 mei 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:4205 een belangrijk vonnis voor de hedendaagse praktijk: 

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBROT:2021:4205

 

4.10.       Met betrekking tot Ambitie 1 van K3 (het hergebruik van het oude materiaal) is dit anders. Aangezien tussen partijen vaststaat dat nagenoeg al het oude materieel afkomstig is van de zittende leverancier en elke leverancier eigen materieel aanbiedt, heeft de zittende leverancier ontegenzeggelijk een groot voordeel bij het hergebruik van dat oude materieel. In dit verband hebben Schuitemaker en Rondaan onweersproken gesteld dat zij - indien het al mogelijk is - onevenredig veel kosten zouden moeten maken om het oude - door de zittende leverancier ontworpen - materieel in te passen in hun eigen materieel. Voorts kan de zittende leverancier bij het hergebruik van het materieel mogelijk gebruik maken van bestaande afzetkanalen, terwijl het voor de andere inschrijvers niet vanzelfsprekend is dat zij gereviseerde materiaal van een andere partij in de markt zetten, laat staan met garanties. Het feit dat de Gemeente hiermee, zeker in de aanvankelijke versie van het Beschrijvend Document, geen rekening heeft gehouden, doet vermoeden dat de Gemeente het voordeel van de zittende leverancier onvoldoende heeft onderkend. Ook na wijziging voldoet Ambitie 1 niet aan de daaraan te stellen eisen. Ook wanneer ander hergebruik is toegestaan, is de zittende leverancier nog altijd in het voordeel, aangezien aannemelijk is dat zij met minder kosten en meer opbrengst tot (hoogwaardiger) hergebruik kan komen. De tijdens de mondelinge behandeling door de Gemeente gedane suggestie dat de andere inschrijvers moeten nadenken over een andere wijze van hergebruik verandert niets aan de voordeelspositie van de zittende leverancier. De Gemeente vraagt immers nog altijd naar hergebruik en een optimale verwerking in het kader van een circulaire economie en minimalisering van de ecologische voetafdruk. Door het hieraan verbonden voordeel voor de zittende leverancier, komt het beginsel van gelijke behandeling zeer nadrukkelijk in het gedrang. De formulering van Ambitie 1 bij K3 kan daarom niet in de huidige vorm worden gehandhaafd. 

Een aanbestedingsprocedure is (dus) niet per definitie duurzaam. 

Ook voor wat betreft de praktijktesten blijkt een (mogelijk) voordeel voor de zittende leverancier:

 

4.11.       Met betrekking tot de praktijktesten van K5 en K6 geldt dat ook hier een (mogelijk) voordeel aanwezig is voor de zittende leverancier. De (ervaren) medewerkers van de Gemeente zijn immers vertrouwd met het materieel van de zittende leverancier, zodat de bediening van dat materieel sneller zullen aanvoelen. Dat in de Opdracht ook nieuwe functionaliteiten worden gevraagd, maakt dit niet anders. Het staat de Gemeente uiteraard wel vrij om zaken als gebruiksgemak te beoordelen en dat kan bijvoorbeeld aan de hand van de vragenlijsten zoals deze in dit kort geding zijn overgelegd. Wel dient de Gemeente hierbij de objectiviteit te waarborgen, zoals zij ter zitting ook heeft verklaard. Voor de praktijktesten kan het voordeel van de zittende leverancier worden weggenomen door de samenstelling van de beoordelingsteams en door de inschrijvers in de gelegenheid te stellen om instructie te verschaffen over de bediening van hun materieel. Indien Schuitemaker en Rondaan menen dat de recentelijk (in Nota van Inlichtingen 5) geboden instructiegelegenheid niet volstaat, dienen zij gemotiveerd te stellen wat daaraan dient te worden veranderd. Met betrekking tot de samenstelling van de beoordelingsteams heeft de Gemeente tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat zij chauffeurs heeft geselecteerd met weinig ervaring in de gladheidsbestrijding. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan hiermee het voordeel van de zittende leverancier met betrekking tot de vertrouwdheid van het materieel worden weggenomen. Hierbij merkt de voorzieningenrechter nog op dat de eis van Schuitemaker dat de beoordeelaars niet vertrouwd mogen zijn met het materieel van de zittende leverancier maar wel ervaring moeten hebben met gladheidsbestrijding praktisch niet uitvoerbaar is. Een gemengd team behoort eventueel wel tot de mogelijkheden. Mede omdat de Gemeente tijdens de mondelinge behandeling een nadere toelichting heeft gegeven over de samenstelling en werkwijze van de beoordelingsteams, kan de voorzieningenrechter thans niet vaststellen dat een objectieve beoordeling realiter niet te verwachten valt. Het is aan de Gemeente om in de gegeven omstandigheden met extra aandacht een zorgvuldige samenstelling van het beoordelingsteam te waarborgen, zodat een objectieve beoordeling plaatsvindt. Voor ingrijpen door de voorzieningenrechter is in dit stadium op dit punt geen plaats. 

Lees over duurzaamheid in een aanbestedingsprocedure ook: 

https://keesvandewater.blogspot.com/2019/11/duurzamer-voor-hetzelfde-geld.html

Open house constructie met loting

Als gevolg van het bepaalde in Rechtbank Amsterdam 16 april 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:2005 (zie hier) veronderstel ik, dat Stichting Open Nederland een ‘publiekrechtelijke instelling’ in de zin van artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 is (toepassing van het ‘financieel afhankelijkheidscriterium’). En dus een ‘aanbestedende dienst’.

Waarom zou zij (ook) anders een ‘open house procedure’ doorlopen?

Het lijkt er ook op, dat de betreffende ‘toelatingsprocedure beschikbaar stellen en exploiteren testlocaties’ niet Europees openbaar is aangekondigd. Op TenderNed en TED kon ik ter zake immers niks vinden.

Het is bij ‘open house’ essentieel, dat een voorafgaande openbare aankondiging plaats vindt. Dat heeft van doen met onder meer r.o. 29 van HvJEU 1 maart 2018 in zaak C-9/17 (Tirkkonen): “Er zij evenwel aan herinnerd dat het doel van richtlijn 2004/18 erin was gelegen het risico uit te sluiten dat de aanbestedende diensten bij het plaatsen van welke opdracht ook, de voorkeur geven aan nationale inschrijvers of gegadigden. […]”. En zie ook r.o. 45 van HvJEU 2 juni 2016 in zaak C-410/14 (Falk Pharma): “De transparantievereiste impliceert evenwel een bekendmaking die aan mogelijk belangstellende ondernemers toestaat naar behoren kennis te nemen van het verloop en de wezenlijke kenmerken van een toelatingsprocedure als die van het hoofdgeding.”

In r.o. 2.9 van het Amsterdamse vonnis is opgenomen:

 

“In hoofdstuk 2 van de beschrijving staat dat de Stichting Open Nederland voor wat betreft de toelatingsprocedure aansluiting heeft gezocht bij de zogenoemde open house constructie, waarbij alle geïnteresseerde en geschikte partijen in aanmerking komen voor een dienstverleningsovereenkomst. In dit hoofdstuk staat verder, voor zover van belang, het volgende:

(…) Omdat de te selecteren partijen een beschikbaarheidsvergoeding ontvangen, kan het aantal te selecteren partijen vanuit financieel oogpunt niet oneindig zijn. Om die reden en in het kader van de objectiviteit kiest Stichting Open Nederland binnen de kaders van de open house voor loting, indien er meer dan één geldige aanmelding voor een regio is. (…)”

In paragraaf 2.4 staat dat een verzoek tot deelname uiterlijk 16 april 2021, voor 12.00 uur kan worden ingeleverd.

In paragraaf 2.10 staat voorts dat wanneer er meer dan één geldige aanmelding voor een regio is via loting door de notaris wordt bepaald welke marktpartij de diensten mag aanbieden.

In paragraaf 2.11 staat tot slot dat als een partij niet zelfstandig in de uitvoering van de opdracht kan voorzien, de mogelijkheid aanwezig is met andere ondernemingen samen te werken. Het deelnameverzoek kan in combinatie worden ingediend of via de hoofdaannemer-onderaannemer constructie.” 

En verderop wordt het volgende geoordeeld:

 

4.10.       Voor de vordering die gericht is op stopzetting van de door de Stichting ingestelde toelatingsprocedure moet eerst worden beoordeeld of de open house constructie wel zuiver is. Eiseressen stellen zich immers op het standpunt dat met het lotingselement toch een selectie wordt gemaakt en dat daarom het aanbestedingsrecht van toepassing is.

4.11.       In dit kort geding wordt de onderhavige open house constructie met loting toelaatbaar geacht. In die zin wordt de lijn van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland gevolgd (ECLI:NL:RBMNE:2020:5180). Met de loting zal er immers geen selectie en rangschikking van gegadigden plaatsvinden aan de hand van selectie- en gunningsvoorwaarden en de gegadigden concurreren niet met elkaar. Iedere gegadigde die aan de minimum vereisten voldoet wordt toegelaten. De toelatingsprocedure betreft dus een zuivere open house constructie en kwalificeert niet als aanbestedingsprocedure.

4.12.       De Stichting heeft benadrukt dat zij in onderhavige toelatingsprocedure met een open house constructie testcapaciteit uitvraagt in plaats van het uitvoeren (en betalen) van testen. Zij gaat de deelnemers ook betalen voor het beschikbaar houden van capaciteit in plaats van (alleen) voor de afgenomen testen. Hiermee wil zij om het project operationeel beheersbaar te houden bereiken dat testcapaciteit gegarandeerd is. Als echter voor beschikbare capaciteit wordt betaald, kan geen onbeperkt aantal gegadigden worden toegelaten vanwege de financiële grens die er is. Eiseressen hebben hiertegen bezwaar gemaakt. Zij stellen zich op het standpunt dat onnodig is een dienstverlening met beschikbaarheidsvergoeding uit te vragen en dat loting ook niet nodig is. Het is echter aan de Stichting om de wijze van uitvraag te bepalen en te kiezen voor zekerheid in de vorm van gegarandeerde testcapaciteit.

De keuze voor deze toelatingsprocedure wordt dan ook niet onredelijk geacht. Dat de overheid in andere situaties vaak kiest voor open house constructies zonder loting, maakt dat niet anders. 

Ik denk, dat het vonnis voornoemd niet in overeenstemming is met HvJEU 2 juni 2016 in zaak C-410/14 (Falk Pharma): 

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=179464&pageIndex=0&doclang=nl&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=863627

 

36           Het risico dat nationale ondernemingen worden begunstigd, dat deze richtlijn beoogt uit te sluiten, houdt echter in wezen nauw verband met de selectie die de aanbestedende dienst onder de ontvankelijke inschrijvingen wil maken, en met de exclusiviteit die zal voortvloeien uit de gunning van de betrokken opdracht aan de geselecteerde ondernemer, of aan de geselecteerde ondernemers ingeval van een raamovereenkomst, wat uiteindelijk het doel vormt van een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht.

37           Wanneer een openbare instelling leveringsovereenkomsten wil sluiten met alle ondernemers die de betrokken producten willen leveren onder de door deze instelling opgelegde voorwaarden, bestaat er dus, doordat geen ondernemer wordt aangewezen aan wie exclusief een opdracht wordt gegund, geen noodzaak om het handelen van deze aanbestedende dienst aan de nauwkeurige regels van richtlijn 2004/18 te onderwerpen teneinde te vermijden dat hij bij de gunning van een opdracht nationale ondernemers begunstigt.

38           De keuze van een inschrijving, en dus van een begunstigde, is dus een element dat intrinsiek verbonden is met de bij deze richtlijn ingevoerde regelgeving voor overheidsopdrachten en bijgevolg met het begrip „overheidsopdracht” in de zin van artikel 1, lid 2, onder a), hiervan. 

Met een loting ‘selecteert’ men immers (een) onderneming (-en). Er ontstaat door loting ‘exclusiviteit’ voor (een) ondernemer (s). En er wordt door loting een ondernemer ‘aangewezen aan wie exclusief een opdracht wordt gegund’.

Het enige wat daar tegen in gebracht kan worden, is, denk ik, de rol van de lotende notaris waardoor het risico dat nationale ondernemingen door de loting worden begunstigd niet aanwezig is, en er (aldus) geen noodzaak is, om het handelen van de aanbestedende dienst aan de nauwkeurige regels van Richtlijn 2014/24/EU te onderwerpen teneinde te vermijden dat de aanbestedende dienst bij de gunning van een opdracht nationale ondernemers begunstigt.

Daartegenover staan (echter) de, naar het lijkt, niet-EU-aankondiging en de (relatief) korte aanmeldingstermijn in de toelatingsprocedure. En wellicht kan daarmee worden aangenomen, dat (het risico dat) nationale ondernemingen worden begunstigd (wel aanwezig is).

In dat verband heeft Stichting Open Nederland wellicht een uitdaging, wanneer een buiten Nederland gevestigde EU-onderneming zich (alsnog) meldt met de mededeling, dat zij (eerder) niks heeft vernomen van een aankondiging ‘via diverse kanalen’ en Negometrix4, en dat zij zich gediscrimineerd voelt naar nationaliteit.

Lees terzijde ook: 

https://keesvandewater.blogspot.com/2020/12/giftig.html