Te kort door de bocht en een ‘principieel dingetje’

In mijn laatste Blog: 

https://keesvandewater.blogspot.com/2021/02/relatief-beoordelingssysteem.html 

Ben ik, voor wat betreft de ‘Negometrix Utility Index’, te kort door de bocht gegaan. 

De ‘conclusie’:

 

“Elke klacht tegen een gunningsbeslissing is anderszins per definitie terecht, want de rangorde staat niet onomstotelijk vast, wanneer niet alle inschrijvers gecontroleerd zijn als voornoemd en de winnaar niet de hoogste kwaliteit en de laagste prijs heeft.” 

Geldt namelijk alleen, wanneer je met toepassing van de Negometrix Utility Index (daarbij) ook relatief op kwaliteit beoordeelt, in de zin, dat de waardering van de kwaliteit van de inschrijvingen in onderlinge samenhang wordt bepaald. Er overigens van uitgaande, dat ‘Pbest’ (zie hierna) ook ‘absoluut’ de laagste prijs van alle inschrijvingen betreft. 

De Negometrix Utility Index-formule is volgens de website van Negometrix:

 

Ui = [ (1 – (Qbest – Qi) x N) / Pi ] x Pbest 

Als bij toepassing van de Negometrix Utility Index de kwaliteit van de inschrijvingen ‘absoluut’ wordt beoordeeld, en dus niet ‘relatief’, dan moet (tenminste) de ‘Qbest’ gecontroleerd worden op (de) uitsluitingsgronden, geschiktheidseisen en geldigheid, en ‘goed’ worden bevonden, alvorens de gunningsbeslissing uit te doen. 

Anders zal een klacht/bezwaar tegen de gunningsbeslissing per definitie terecht zijn, want de rangorde staat niet onomstotelijk vast. 

Bij een niet-absolute, ‘relatieve’, beoordeling waarbij de waardering van de kwaliteit van de inschrijvingen in onderlinge samenhang wordt bepaald, moeten (echter) alle inschrijvingen worden gecontroleerd op de uitsluitingsgronden, geschiktheidseisen en geldigheid, en ‘goed’ worden bevonden, alvorens de gunningsbeslissing uit te doen. 

Anders zal een klacht/bezwaar tegen de gunningsbeslissing per definitie terecht zijn, want de rangorde staat niet onomstotelijk vast. 

Er resteert, wat mij betreft, nog wel een ‘principieel dingetje’, en dat betreft de vraag, of ‘Pbest’ afkomstig kan en mag zijn van een niet-geschikte inschrijver en/of gebaseerd kan zijn op een ongeldige inschrijving?

Relatief beoordelingssysteem

Rechtbank Amsterdam 14 februari 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:7162: 

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBAMS:2020:7162

 

4.1.         De vraag is of de Gemeente na het ongeldig verklaren van de inschrijving van AED Instituut tot herberekening van de rangorde van de overgebleven inschrijvers mocht overgaan, of dat zij had moeten gunnen aan Defibrion, die aanvankelijk als tweede was geëindigd.

4.2.         Uit de aanbestedingsdocumenten blijkt dat zal worden gegund aan de inschrijver met de beste score op de Negometrix Utility Index. Dit is een relatief beoordelingssysteem, in de zin dat de verhouding prijs-kwaliteit relatief is (een betere kwaliteit rechtvaardigt een hogere prijs en omgekeerd). Bovendien is de rangorde op basis van de prijs-kwaliteitverhouding afhankelijk van de scores van andere inschrijvers. De Negometrix-formule neemt namelijk de offerte met de hoogste score op kwaliteit tot vertrekpunt. De kwaliteitsscores van de overige inschrijvers worden hiervan afgeleid. Vervolgens wordt de uitkomst van die som gerelateerd aan de offerte met de laagste prijs. Door het wegvallen van AED Instituut, dat in eerste instantie de beste prijs en de beste kwaliteitsscore had, veranderden twee variabelen en dus ook de uitkomst van de formule. Dat leidde tot een andere rangorde onder de resterende inschrijvers.

4.3.         Herberekening na uitsluiting van de nummer 1 is een logisch gevolg van het vastgestelde gunningscriterium: de inschrijver met de beste Negometrix Utility score komt in aanmerking voor de gunning van de opdracht. De inschrijving van AED Instituut is uitgesloten, zodat deze moet worden geacht nooit te hebben meegedaan. Het zou dan niet consistent zijn om zijn scores nog wel te gebruiken in de formule voor het bepalen van de rangorde. De behoorlijk geïnformeerde, normaal oplettende inschrijver had de aanbestedingsstukken op die manier moeten begrijpen. Gelet op het systeem van de Negometrix-formule, hoefde de Gemeente in de aanbestedingsdocumenten niet expliciet aan te kondigen dat na het uitsluiten van de winnende inschrijver een nieuwe berekening zou worden gemaakt.

4.4.         Het beroep van Defibrion op het arrest van de Hoge Raad van 9 mei 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1078) gaat niet op. Inderdaad was het in dat geval niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel dat de score van de resterende inschrijvers, zoals die was vastgesteld mede in relatie tot de afgevallen inschrijver die aanvankelijk als eerste was geëindigd, in stand werd gelaten. Toen had de aanbestedende dienst echter, anders dan in deze zaak, in de aanbestedingsdocumenten opgenomen dat in zulke gevallen een bespreking met de als tweede geëindigde inschrijver zou worden belegd, dan wel de gehele procedure opnieuw zou worden opgestart. In plaats van zich daaraan te houden, had de aanbestedende dienst direct een herberekening van de scores gemaakt. Volgens het arrest van het gerechtshof Arnhem in die zaak (ECLI:NL:GHARN:2012:BX9806) had de aanbestedende dienst zelf ervoor gekozen om geen herberekening te maken, maar om de oorspronkelijke rangorde te handhaven. Het hof vond dan ook dat de aanbestedende dienst eerst een bespreking met de als tweede geëindigde inschrijver had moeten beleggen, en de Hoge Raad heeft dit oordeel in stand gelaten. Overigens gaat de vergelijking ook niet op omdat het in die zaak ging om herberekening van de scores, die met behulp van een relatieve berekeningsmethode waren vastgesteld. In dit geval gaat het niet om herberekening van de scores, die niet mede afhankelijk zijn van de scores van de overige inschrijvers, maar slechts om herberekening van de rangorde.

4.5.         De conclusie is dat de Gemeente terecht de rangorde heeft herberekend na het wegvallen van AED Instituut, en dat de vorderingen van Defibrion moeten worden afgewezen. 

Zouden aanbestedende diensten zich realiseren, dat in het hierboven genoemde relatief beoordelingssysteem, alle inschrijvers (voorafgaand) op uitsluitingsgronden, geschiktheidseisen en geldigheid, inclusief de daartoe in de aanbestedingsstukken vermelde bewijsmiddelen, moeten worden gecontroleerd. 

Zie bijvoorbeeld naar analogie (ook) Rechtbank Midden-Nederland 3 februari 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:503: 

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2021:503

 

3.5.         Een procedure met een beoordelingssystematiek waarbij aanmeldingen onderling worden vergeleken (een relatieve beoordelingssystematiek), kan daarom alleen aan de in 3.3 beschreven eisen voldoen als de aanmeldingen die ongeldig moeten worden verklaard of moeten worden uitgesloten, zo veel mogelijk vóór de selectie ongeldig worden verklaard of worden uitgesloten.5 Een aanbestedende dienst moet in dat geval - ook om discussie achteraf, met alle kosten van dien, te voorkomen - zo veel mogelijk voorafgaande aan de beoordeling aan de hand van de selectiecriteria toetsen op de aanwezigheid van gronden voor ongeldigheid of uitsluiting. Dit strookt overigens met de voor de niet-openbare procedure bepaalde volgorde in artikel 2.27 Aw 2012, die weliswaar niet dwingend is, maar wel sterk indicatief.6 Dat de Hoge Raad in 2014 een cassatieklacht met als inhoud dat een uitgesloten inschrijving gelet op de beginselen van het aanbestedingsrecht geen rol mag spelen bij de beoordeling, verwierp,7 brengt daarin geen verandering. Daar werd overigens - strikt genomen - een andere vraag beantwoord dan hier voorligt. 

Elke klacht tegen een gunningsbeslissing is anderszins per definitie terecht, want de rangorde staat niet onomstotelijk vast, wanneer niet alle inschrijvers gecontroleerd zijn als voornoemd en de winnaar niet de hoogste kwaliteit en de laagste prijs heeft.

 

De met alle deelnemers aan de aanbesteding overeengekomen procedureregels

Aanbestedingsrecht is ook ‘procedureregels-recht’. 

Er wordt (dan ook) niks weggegeven in Rechtbank Den Haag 1 februari 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:1251: 

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2021:1251

 

5.6.         [eiseres] heeft voordat zij haar inschrijving indiende geen bezwaar gemaakt tegen de in het Beschrijvend document opgenomen vervaltermijn en heeft hierover geen vraag gesteld. [eiseres] heeft - doordat zij bij inschrijving uitdrukkelijk akkoord is gegaan met alle eisen, vereisten en voorwaarden uit het Beschrijvend document - onvoorwaardelijk ingestemd met de vervaltermijn. Tussenconclusie is dan ook dat partijen naast een opschortende termijn tevens een vervaltermijn zijn overeengekomen. Zoals [eiseres] zelf ook ter zitting heeft erkend, is op een contractuele vervaltermijn in beginsel - tenzij anders overeengekomen - niet de Algemene termijnenwet van toepassing. Als een vervaltermijn eindigt op een zaterdag, zondag of feestdag wordt de termijn daarvan daarom niet verlengd tot de eerstvolgende werkdag.

5.7.         Volgens [eiseres] is, gelet op de bewoordingen van 7.22 van het Beschrijvend document zo begrijpt de voorzieningenrechter, met de overeengekomen vervaltermijn niet een andere termijn overeengekomen dan de opschortende termijn en is daarom in dit geval op de vervaltermijn ook de ‘zondag wordt maandag”-regel van de opschortende termijn van toepassing. Aangezien aanbestedingsstukken naar hun aard bestemd zijn om de rechtspositie van derden ((potentiële) inschrijvers) te beïnvloeden, zonder dat deze derden invloed hebben op de inhoud of de formulering van de stukken, ligt bij de vraag welke betekenis moet worden toegekend aan de bewoordingen van die stukken toepassing van de zogenoemde CAO-norm in de rede. Die norm houdt in dat de bewoordingen van de bepalingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn. De uitleg die [eiseres] aan de vervaltermijn geeft volgt echter niet uit het Beschrijvend document. Met het woord ‘tevens’ wordt onmiskenbaar tot uitdrukking gebracht dat de termijn van 20 kalenderdagen na elektronische verzending van de gunningbeslissing ook geldt als vervaltermijn. Maar daarin kan - anders dan [eiseres] betoogt - naar objectieve maatstaven niet worden gelezen dat op die vervaltermijn ook het wettelijke regime van de opschortende termijn voor wat betreft de toepasselijkheid van de Algemene termijnenwet van toepassing is. Dat Rijkswaterstaat [eiseres] eerder niet heeft gewezen op (de gevolgen voor [eiseres] van) deze vervaltermijn, mogelijk omdat Rijkswaterstaat zich ook niet realiseerde dat de vervaltermijn al was verlopen, maakt dit niet anders. Uitgangspunt zijn de bewoordingen in het Beschrijvend document, die duidelijk zijn, en niet de gedragingen van Rijkswaterstaat op een later moment.

5.8.         [eiseres] heeft nog betoogd dat het gelet op ratio en achtergrond van het vervalbeding ook niet logisch is dat het vervalbeding zijn werking al zou krijgen terwijl de wettelijke opschortingstermijn nog niet is afgelopen. De ratio van het vervalbeding is volgens [eiseres] dat een aanbestedende dienst zich wil beschermen tegen het alsnog moeten opzeggen van een na uitwerking van de wettelijke rechtsbescherming gegunde opdracht, doordat een derde daarna alsnog met succes een kort geding aanspant. Het vervalbeding heeft daarom, aldus [eiseres], betrekking op de belangen van de aanbestedende dienst, niet die van inschrijvers. Verder heeft het vervalbeding volgens [eiseres] betrekking op de periode na ommekomst van de termijn van wettelijke rechtsbescherming, die doorloopt tot en met 2 november 2020 en niet mede op de periode tijdens de termijn van wettelijke rechtsbescherming. Ook dit betoog baat [eiseres] niet. Zoals hiervoor al is overwogen is er sprake van twee verschillende termijnen. Daargelaten op de bescherming van wiens belangen de vervaltermijn is gericht, geldt - zoals al is overwogen - bij de uitleg van die vervaltermijn de CAO-norm en zijn de bewoordingen van het vervalbeding in het Beschrijvend document duidelijk. De door [eiseres] voorgestane benadering van het vervalbeding komt in strijd met de bewoordingen van het vervalbeding. Die benadering zou ook in strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel en - daargelaten of de aanbestedende dienst wel of niet in zijn belangen wordt geschaad - de belangen van de overige gegadigden schaden.

5.9.         Al het voorgaande betekent dat de vervaltermijn eindigde op het einde van het laatste uur van zondag 1 november 2020 en dat [eiseres] niet tijdig voor afloop van die vervaltermijn dit kort geding aanhangig heeft gemaakt.

5.10.       [eiseres] heeft verder aangevoerd dat een contractueel vervalbeding dat juridisch en feitelijk korter is dan de wettelijke termijn buiten beschouwing gelaten moet worden omdat die afwijking in directe strijd is met rechtstreeks werkend EU-recht. Van strijd met rechtstreeks werkend EU-recht is in dit geval echter geen sprake, aangezien op grond artikel 2 lid van de rechtsbeschermingsrichtlijn (Richtlijn 2007/66/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 200) een opschortende termijn geldt van tenminste 10 kalenderdagen, ingaande op de dag na de datum waarop het besluit tot gunning van de opdracht per faxbericht of langs elektronische weg aan de betrokken inschrijvers en gegadigden is gezonden of, als andere communicatiemiddelen worden gebruikt, tenminste 15 kalenderdagen, ingaande op de dag na de datum waarop het besluit tot gunning van de opdracht aan de betrokken inschrijvers en gegadigden is gezonden, of, tenminste 10 kalenderdagen, ingaande op de dag na de datum waarop het besluit tot gunning van de opdracht is ontvangen. Het contractueel vervalbeding hanteert dus geen kortere termijn dan de op grond van het EU-recht tenminste toe te passen opschortende termijn.

5.11.       [eiseres] heeft tot slot ook nog gesteld dat een kortere vervaltermijn dan de opschortende termijn, die opschortende termijn zinledig maakt. Ook dat maakt het vorenstaande niet anders, nu er simpelweg sprake is van het bestaan van twee verschillende termijnen met aparte regimes en toepassing van die twee verschillende termijnen ook is toegestaan. [eiseres] heeft niet gesteld dat toepassing van een kortere vervaltermijn dan de opschortende termijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, zodat die eventuele aanleiding om het contractuele vervalbeding buiten toepassing te laten onbesproken blijft. Voor zover [eiseres] heeft bedoeld te stellen dat de omstandigheid dat de vervaltermijn verliep op zondag 1 november 2020 feitelijk meebracht dat zij uiterlijk op de vrijdag daarvoor had moeten dagvaarden, waardoor haar termijn dus nog korter werd, wordt zij daarin niet gevolgd. Het was [eiseres] al op 21 oktober 2020 bekend dat Rijkswaterstaat niet voornemens was de gunningsbeslissing aan te passen, zodat zij sindsdien - rekening houdend met uitsluitend werkdagen - zeven (werk)dagen de tijd had om uiterlijk op vrijdag 30 oktober 2020 de dagvaarding uit te brengen. Anders dan [eiseres] stelt, was dus ook niet aan de orde dat [eiseres] gedwongen zou zijn in het weekend te dagvaarden - hetgeen volgens [eiseres] praktisch niet mogelijk is - nu zij voldoende tijd had om voorafgaand aan het weekend te dagvaarden. Volledigheidshalve merkt de voorzieningenrechter in dit verband nog op dat het Rijkswaterstaat met het oog op het in het aanbestedingsrecht toepasselijke gelijkheidsbeginsel ook niet vrij staat om in het voordeel van [eiseres] af te wijken van de toepasselijke, met alle deelnemers aan de aanbesteding overeengekomen, procedureregels.

Het komt wel vaker voor: 

https://keesvandewater.blogspot.com/2016/07/algemene-termijnenwet.html 

Eingriffsverwaltung

In een democratische rechtsstaat is r.o. 4.2.5 (gedeeltelijk) van Centrale Raad van Beroep 13 juli 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:2432 van wezenlijk belang:

 

“[…] De rechtsstatelijke regel dat een bestuursorgaan in elk geval voor zover het belastend optreden betreft slechts beschikt over die bevoegdheden die hem bij of krachtens de wet uitdrukkelijk zijn toegekend (het legaliteitsbeginsel) verzet zich tegen het aanvaarden van een buitenwettelijke bevoegdheid als door de minister voorgestaan.” 

En Rechtbank Rotterdam 20 september 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BX7991:

 

4.4.         Met de invoering per 1 oktober 2007 van de leden 2 tot en met 5 van artikel 64 van de Mw, is per die datum de mogelijkheid geïntroduceerd om de vervaltermijn te stuiten. Er is sprake van onmiddellijke werking, maar er is aan deze bepalingen geen terugwerkende kracht verleend. Anders dan verweerder meent, betekent dit naar het oordeel van de rechtbank dat tot 1 oktober 2007 geen handelingen konden worden verricht die de verjaring konden stuiten. Een andersluidend oordeel zou in strijd komen met het beginsel van rechtszekerheid en het legaliteitsbeginsel. 

En College van Beroep voor het bedrijfsleven 26 november 2014, ECLI:NL:CBB:2014:447:

 

3.6          Het vorenstaande leidt het College tot de conclusie dat de rechtbank in de aangevallen uitspraak terecht tot het oordeel is gekomen dat ACM op 30 november 2009 niet (langer) de bevoegdheid toekwam om aan [naam 3] wegens bedoelde overtreding een boete op te leggen. 

En Rechtbank Den Haag 9 februari 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BV7198:

 

4             […] Overwogen wordt dat het besluit tot subsidieverlening enkel vermeldt dat eiseres de Europese voorschriften voor (openbare) aanbesteding dient te respecteren. Ook in de HPA is niet meer opgenomen dan dat aanvragers zijn gehouden aan de Europese regels inzake openbare aanbesteding. De rechtbank stelt vast dat er vanaf eind 2004 tot eind 2008 juridische onduidelijkheid is geweest over de al dan niet van toepassing zijnde aanbestedingsplicht voor algemene ziekenhuizen zoals CWZ en dat partijen hierover voortdurend hebben gediscussieerd. Gelet hierop kan niet worden staande gehouden dat sprake is van een aanbestedingsplicht die niet afhankelijk is van de ontwikkelingen in de jurisprudentie over de aanbestedingplicht voor algemene ziekenhuizen. Dat verweerder zich in deze discussie steeds op het standpunt heeft gesteld algemene ziekenhuizen als publiekrechtelijke instellingen te beschouwen, waarop een aanbestedingsplicht van toepassing was, maakt dit niet anders. Evenmin leidt de ter zitting door verweerder naar voren gebrachte stelling dat eiseres bij de aanvraag heeft vermeld dat zou worden aanbesteed tot het oordeel dat eiseres, ongeacht de uitkomst van de juridische discussie, gehouden was aan te besteden.

 

Verweerder was dan ook niet bevoegd een korting op de subsidiabele kosten van € 1.341.058,- toe te passen vanwege het niet aanbesteden van de opleidingen. Evenmin was verweerder bevoegd een korting op de subsidiabele kosten van € 29.789,- toe te passen vanwege het niet correct aanbesteden. Hetgeen eiseres subsidiair heeft aangevoerd over de aanbestedingsplicht behoeft geen bespreking. 

En artikel 104 Grondwet:

 

“Belastingen van het Rijk worden geheven uit kracht van een wet. Andere heffingen van het Rijk worden bij de wet geregeld.” 

En Rechtbank Den Haag 16 februari 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:1100:

 

4.7.         […] Reeds dat maakt duidelijk dat niet aan de bijzondere eisen voor activering van de Wbbbg is voldaan. Die wet is immers slechts bedoeld voor situaties die letterlijk geen enkel uitstel kunnen dulden, omdat sprake is van een acute noodsituatie. Daarbij valt bijvoorbeeld te denken aan een onverwachte dijkdoorbraak. Nu de Wbbbg in dit geval is ingezet terwijl er geen sprake was van een zodanige situatie, is de inzet van de Wbbbg en de daaruit voortvloeiende ministeriële regeling naar voorlopig oordeel niet legitiem. Op deze manier is immers een zeer verstrekkende maatregel getroffen, zonder dat het voor een wet in formele zin gebruikelijke wetgevingstraject via de Eerste en Tweede Kamer vooraf is doorlopen. Weliswaar heeft er voorafgaand aan de inwerkingstelling van artikel 8 Wbbbg een spoeddebat in de Tweede Kamer plaatsgevonden, maar het feit dat daarvoor ruimte bestond maakt duidelijk dat van een daadwerkelijke spoedsituatie als bedoeld in de Wbbbg in dit geval geen sprake was. Het vooraf horen van de Kamer past immers niet bij het systeem van de Wbbbg, waarin nu juist bevoegdheden zijn opgenomen die zónder voorafgaande parlementaire goedkeuring, wegens uiterst acute situaties, direct kunnen worden gebruikt. Ook de afdeling advisering van de Raad van State heeft er in zijn advies van 1 februari 2021 naar aanleiding van het wetsvoorstel Voortduringswet op gewezen dat het vooraf betrekken van de Tweede Kamer middels een spoeddebat niet rijmt met de gestelde urgentie en dat onduidelijk is waarom in dit geval is gekozen voor de Wbbbg, in plaats van een mogelijke route via aanpassing van de Tijdelijke wet maatregelen Covid-19.

Wat kun je dan verwachten?

Rechtbank Midden-Nederland 10 februari 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:504: 

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2021:504

 

3.5.        Dit leidt ertoe dat de voorzieningenrechter onder meer moet toetsen aan het zorgvuldigheidsbeginsel van artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), dat op grond van artikel 3:1 lid 2 Awb en artikel 3:14 van het Burgerlijk Wetboek ook hier toepassing vindt.9 Dit zorgvuldigheidsbeginsel verlangt van een aanbestedende dienst dat zij bij de voorbereiding van een beslissing de nodige kennis vergaart omtrent de relevante feiten en af te wegen belangen. Dit kan onder meer betekenen dat de aanbestedende dienst moet nagaan of de materiële inhoud van de inschrijving waaraan een vormfout kleeft aan de eisen voldoet en – in dat geval – of de vormfout zich voor herstel leent.10 Dit strookt met de doelstelling van aanbestedingsprocedures om overheidsopdrachten open te stellen voor mededinging.

3.6.        De aanbestedende dienst zal een inschrijving in ieder geval kunnen en moeten uitsluiten als na een voldoende zorgvuldig onderzoek blijkt dat in de inschrijvingsdocumenten, als geheel beschouwd, niet alle verlangde informatie is verstrekt die nodig is voor de inhoudelijke beoordeling van de inschrijving waarvan de juistheid - ten tijde van het sluiten van de inschrijvingstermijn - niet achteraf op objectieve wijze kan worden aangetoond. In dat geval zal immers gelden dat een aanvulling, verduidelijking en/of verbetering neerkomt op het indienen van een nieuwe inschrijving na het sluiten voor de daarvoor geldende termijn, die - als niet alle inschrijvers daartoe gelegenheid wordt geboden - gelet op het gelijkheidsbeginsel zonder meer ontoelaatbaar is.11

3.7.        In andere gevallen kan uit het zorgvuldigheidsbeginsel voortvloeien dat een aanbestedende dienst bij een inschrijver navraag moet doen en/of gelegenheid moet bieden voor aanvulling, verduidelijking en/of verbetering, binnen de perken van de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie. Als een inschrijvingsdocument, zoals een formulier, na het sluiten voor de daarvoor geldende termijn niet of onvolledig is ingevuld, brengt dat gelet op het voorgaande niet altijd mee dat een aanbestedende dienst de inschrijving zonder meer ongeldig mag verklaren. Is de verlangde informatie door de inschrijver tijdig verstrekt in de inschrijvingsdocumenten of valt deze informatie onmiskenbaar daaruit af te leiden, maar is deze niet opgenomen in het juiste document of op de juiste plaats, dan dient de aanbestedende dienst dit in beginsel op te vatten als een herstelbare vergissing. Het uitsluiten van een inschrijving op uitsluitend deze grond vormt in beginsel een onaanvaardbare beperking van de toegang tot de aanbestedingsprocedure, die de eerlijke mededinging om overheidsopdrachten eerder schaadt dan bevordert. Het ligt in deze gevallen op de weg van de aanbestedende dienst om de inschrijver indien nodig in de gelegenheid te stellen de inschrijving nader toe te lichten of te herstellen zodat de materiële inhoud van de inschrijving - als dat nodig is - overeenstemt met de vormvereisten (zonder dat dat ertoe mag leiden dat, als gevolg van het aandragen van nieuwe informatie, in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt ingediend). Is de verstrekte informatie niet volkomen duidelijk maar kan de verlangde informatie daarin wel besloten liggen, dan geldt hetzelfde. In beginsel is - anders dan Gemeente Utrecht naar eigen zeggen heeft gemeend - niet van belang hoeveel kennelijke vergissingen, onduidelijkheden en slordigheden een ingevuld formulier bevat, omdat dit niet zonder meer meebrengt dat daarvan niet in overeenstemming met het voorgaande herstel of verduidelijking mogelijk zou zijn. Hierbij moet worden bedacht dat fouten zelden alleen komen, en de beginselen van gelijkheid en transparantie niet verlangen dat een inschrijver daarop wordt afgerekend.

[…]

3.10.      Normec Aquaserva heeft het UEA ondertekend en tijdig ingediend, maar heeft deel IIIB niet ingevuld. Volgens Gemeente Utrecht is dat een fatale fout die tot uitsluiting leidt, omdat hierdoor geen goede beoordeling van de uitsluitingsgronden mogelijk is (zie de beslissing, aangehaald in 2.2). Terecht heeft Normec Aquaserva aangevoerd dat het zeer voor de hand ligt dat het oningevuld laten van dit onderdeel op een vergissing berust en dat Gemeente Utrecht dat had moeten begrijpen. Normec Aquaserva zou bij gebreke van die vergissing zowel ten aanzien van ‘Belastingen’ als ‘Sociale premies’ ‘ja’ hebben aangekruist, aldus Normec Aquaserva. Normec Aquaserva kan ook - zo staat als onweersproken vast - aantonen dat zij op 28 augustus 2020, kort voor het sluiten van de inschrijftermijn, aan de verplichtingen met betrekking tot belastingen en sociale premies heeft voldaan. Normec Aquaserva heeft in dat verband als productie 9 een brief van de Belastingdienst (‘Verklaring betalingsgedrag loonheffingen’) overgelegd. Gemeente Utrecht heeft niet weersproken (a) dat aan de hand daarvan objectief kan worden vastgesteld13 dat Normec Aquaserva deel III B in overeenstemming met de waarheid bevestigend had kunnen invullen én (b) dat het zeer voor de hand ligt dat Normec Aquaserva dat zou hebben gedaan als zij de UEA op dit punt zou hebben ingevuld. In het licht van wat in 3.5 tot en met 3.7 werd uiteengezet moest Gemeente Utrecht in dit geval naar aanleiding van deze kennelijke vergissing navraag doen en moest zij Normec Aquaserva in de gelegenheid stellen het UEA te herstellen, en mocht zij de inschrijving niet uitsluiten zonder dat te hebben gedaan. Het lijdt geen twijfel dat dat tot de uitkomst zou hebben geleid dat het UEA op dit punt aan de vereisten voldoet. 

Ik ken het dossier niet, maar ik durf te beweren, dat de gemeente Utrecht in augustus 2020 niet het (laatste) UEA van juli 2020 heeft gebruikt, maar dat van juni 2017. Zie (namelijk) r.o. 3.9. van het vonnis. 

Strikt formeel vraag ik me af, of uit de inschrijving van eiseres blijkt, dat eiseres de (volgens vaste jurisprudentie vereiste objectief vast te stellen) bedoeling had, de betreffende (bovenste) bolletjes met ‘ja’ aan te vinken. Blijkbaar is namelijk, zie hierboven, een brief van de Belastingdienst nodig, en ik weet niet of die brief bij de inschrijvingsstukken zat. 

Maar ja….. 

Als je zelf niet het meest recente aanbestedingsstuk, dat het betreffende gebrek nota bene had voorkomen, gebruikt. 

En als, al dan niet naar analogie, als ‘richtsnoeren-aanbestedingsrecht’ ook geldt volgens artikel 2.21.6 ARW 2016:

 

“In het geval van een gebrek in de eigen verklaring of in geval van een gebrek met betrekking tot de bewijsmiddelen stelt de aanbesteder de betreffende ondernemer in de gelegenheid om het gebrek te herstellen binnen een termijn van 2 werkdagen, te rekenen vanaf de dag van verzending van een verzoek daartoe. De aanbesteder verzendt dit bericht per fax of elektronisch bericht. Indien de aanbesteder het gevraagde niet binnen de daartoe gestelde termijn heeft ontvangen of indien het gebrek niet door het antwoord is hersteld, komt de ondernemer niet in aanmerking voor verdere deelname aan de procedure.” 

En als je het UEA ook op een ander deel verkeerd toepast/interpreteert. 

En als je bij een andere inschrijver…… etc. 

Wat kun je dan verwachten? 

Lees ook: 

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/09/de-bedoeling.html 

en 

https://keesvandewater.blogspot.com/2019/07/kennelijke.html 

Niet aangetoond geschikt te zijn

Het aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel is van hoge ‘rangorde’. Voor ‘individuele redelijkheid en billijkheid' en/of ‘opgewekt vertrouwen’ is doorgaans geen plaats.

Zie bijvoorbeeld Rechtbank Den Haag 24 december 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:14074:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2020:14074

 

5.2.        […] Blijkens paragraaf 1.3.7 van de Aanbestedingsleidraad diende door inschrijvers ‘met de inschrijving’ te worden overgelegd a) een geldig VCA-certificaat dan wel b) een gelijkwaardig certificaat van een in een andere lidstaat gevestigde instantie dan wel c) een verklaring van een onafhankelijke organisatie, waaruit blijkt dat de inschrijver gelijkwaardige maatregelen heeft getroffen, waarmee de gestelde eisen zijn geïmplementeerd. Uit paragraaf 1.3 van de Aanbestedingsleidraad volgt dat het hier gaat om een geschiktheidseis, die met uitsluiting van de inschrijver is gesanctioneerd. Het betoog van [eiseres] dat het hier zou gaan om een uitvoeringseis, waaraan ten tijde van het indienen van de inschrijving nog niet behoefde te worden voldaan, vindt geen steun in de Aanbestedingsleidraad en dient te worden gepasseerd.

5.3.        [eiseres] heeft bij zijn inschrijving geen VCA-certificaat en evenmin een vergelijkbaar certificaat dan wel een verklaring van een onafhankelijke organisatie als hiervoor bedoeld overgelegd. Haar inschrijving had om die reden terstond ongeldig moeten worden verklaard. Zoals de Staat heeft onderkend, is het zeer ongelukkig dat [eiseres] nog in de gelegenheid is gesteld om haar VCA-certificaataanvraag en ondertekende referentieopdrachten aan te leveren en dat de Opdracht aanvankelijk voorlopig aan haar is gegund. De Staat was echter - nadat hem was gebleken dat door [eiseres] niet aan de desbetreffende geschiktheidseis werd voldaan - op grond van het gelijkheidsbeginsel gehouden de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken en de inschrijving van [eiseres] alsnog ongeldig te verklaren. Zoals de Staat terecht heeft opgemerkt, prevaleert het gelijkheidsbeginsel boven het eventueel met de aanvankelijke voorlopige gunningsbeslissing bij [eiseres] gewekte vertrouwen dat de Opdracht te zijner tijd daadwerkelijk aan haar zou worden gegund. Overigens blijkt uit paragraaf 1.1.8 van de Aanbestedingsleidraad dat de Staat ook na de voorlopige gunning nog eigen fouten mag herstellen, zoals ook in de voorlopige gunningsbeslissing met zoveel woorden is vermeld; dat kan dus geen verrassing voor [eiseres] zijn geweest.

Je mag overigens, in verband met na te streven lastenverlichting, niet om een VCA-certificaat vragen bij/met inschrijving. Zie namelijk Deel IV van het UEA en artikel 2.85 lid 3 Aanbestedingswet 2012:

 

De aanbestedende dienst kan een ondernemer uitsluitend verzoeken bewijsstukken bij de door hem ingediende eigen verklaring te voegen die geen betrekking hebben op gegevens en inlichtingen die in de eigen verklaring gevraagd kunnen worden, tenzij het bewijsstukken betreft die genoemd zijn in artikel 2.93, eerste lid, onderdeel a, voor zover het de in dat onderdeel genoemde lijst betreft, of onderdeel b.

Maar, dat moet men tijdens de inlichtingenronde aan de orde stellen (en had eiseres (toch) niet gebaat).

En een ‘ongeldigverklaring’ is alleen maar aan de orde, wanneer de aanbestedingsstukken zulks, als ‘spelregel’, bepalen. Als dat niet zo is, geldt: ‘Inschrijver heeft in deze aanbestedingsprocedure niet aangetoond geschikt te zijn, waardoor hij en zijn inschrijving, mede als gevolg van het gelijkheidsbeginsel, niet voor gunning in aanmerking (kunnen) komen’.

Lees, afrondend, voor een uitzondering op ‘de hoofdregel’ ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2016/09/gerechtvaardigd-vertrouwen-en.html 

Voldoen aan de vastgestelde geschiktheidseisen

In verband met het herstel van gebreken en bijvoorbeeld HvJEU 10 oktober 2013 in zaak C-336/12 (Manova):

 

36          Bovendien mag dat verzoek er niet toe leiden dat een betrokken inschrijver in werkelijkheid een nieuwe inschrijving voorstelt (zie in die zin reeds aangehaald arrest SAG ELV Slovensko e.a., punt 40). 

Wordt niet zelden in de praktijk aangenomen, dat (de) bewijzen in verband met de geschiktheidseisen, zoals bijvoorbeeld ‘referentieverklaringen’ en/of ‘referte-opdrachtverklaringen’, niet tot de ‘inschrijving’ behoren. 

Mogelijk klopt dat wel in verband met ‘aanbod en aanvaarding’ in de zin van artikel 6: 217 lid 1 BW, maar aanbestedingsrechtelijk is dat niet juist. 

Zie bijvoorbeeld ook Rechtbank Den Haag 20 januari 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:14040: 

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2020:14040

 

4.5.        Dit standpunt is rechtens juist. Uitgangspunt is immers dat een aanbestedende dienst bij de beoordeling van inschrijvingen moet uitgaan van de inschrijvingen zoals deze bij het sluiten van de inschrijvingstermijn zijn ontvangen. De beginselen van gelijke behandeling en transparantie verzetten zich in beginsel tegen de mogelijkheid dat een inschrijver zijn inschrijving nog wijzigt of aanvult. Volgens vaste rechtspraak van het Europese Hof van Justitie kan daar slechts in uitzonderlijke gevallen een uitzondering op worden aanvaard. Dit is het geval wanneer een inschrijving klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeft dan wel wanneer sprake is van het rechtzetten van een kennelijke materiële fout, waarbij geldt dat de wijziging/aanvulling er niet toe mag leiden dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld (HvJ EU 29 maart 2012, zaaknummer C-599/10, (SAG)). De mogelijkheid tot herstel die een aanbestedende dienst kan bieden mag volgens het Europese Hof van Justitie bovendien alleen betrekking hebben op gegevens waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij dateren van vóór het einde van de termijn voor inschrijving (HvJ EU 10 oktober 2013, zaak C-336/12, (Manova)).

4.6.        WSD betoogt in feite dat haar de gelegenheid moet worden geboden om een andere referentieopdracht in te dienen via het als Bijlage 3 bij de inschrijving te voegen formulier ‘Specificatie Referentieopdracht’. Dit betoog kan de toets aan voormelde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie om meerdere redenen niet doorstaan. In de eerste plaats is van een kennelijke materiële fout geen sprake. Niet valt immers in te zien dat voor DJI kenbaar moet zijn geweest dat door WSD abusievelijk een referentieopdracht was overgelegd die niet aan de gestelde eisen voldeed. Daarnaast wordt niet voldaan aan de eis dat herstel uitsluitend betrekking kan hebben op gegevens waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij dateren van vóór het einde van de inschrijvingstermijn. Daartoe is van belang dat het formulier 'Specificatie Referentieopdracht’ mede door de referent dient te worden ondertekend. Hoewel WSD wellicht in het kader van de referentieopdracht die zij thans over wenst te leggen aan de gestelde ervaringseis voldoet, staat niet ter discussie dat zowel het opstellen van het referentieformulier als de ondertekening hiervan door de desbetreffende referent eerst na het verstrijken van de inschrijvingstermijn kan hebben plaatsgevonden. Het formulier vormt daarmee een gegeven dat dateert van na het einde van de inschrijvingstermijn. Daar komt bij dat dit formulier - zoals door DJI met juistheid is gesteld - een wezenlijk onderdeel vormt van de inschrijving. Gunning van de Opdracht is immers (in beginsel) afhankelijk gesteld van het voldoen aan de geschiktheidseisen. Het na sluiting van de inschrijvingstermijn overleggen van een andere referentieopdracht heeft daarmee te gelden als een niet-toelaatbare wezenlijke wijziging van de inschrijving. Het bieden van de door WSD verlangde herstelmogelijkheid leidt bovendien tot een ongelijke behandeling van de inschrijvers, omdat WSD op die manier meer tijd krijgt dan de andere inschrijvers om haar referentie af te stemmen met haar referent. De slotsom is dan ook dat DJI de inschrijving van WSD op goede gronden (zonder het bieden van een herstelmogelijkheid) terzijde heeft gelegd. 

Dat “Gunning van de Opdracht is immers (in beginsel) afhankelijk gesteld van het voldoen aan de geschiktheidseisen.” uit laatstgenoemde rechtsoverweging van het vonnis volgt overigens ook uit het bepaalde in artikel 2.26 sub c en e Aanbestedingswet 2012. En uit artikel 56 lid 1 sub b Richtlijn 2014/24/EU:

 

Opdrachten worden gegund op basis van criteria als vastgesteld overeenkomstig de artikelen 67 tot en met 69, mits de aanbestedende dienst er overeenkomstig de artikelen 59 tot en met 61 op heeft toegezien dat aan elk van de volgende voorwaarden is voldaan:

[…]

b)           de inschrijving is afkomstig van een inschrijver die niet is uitgesloten van deelname overeenkomstig artikel 57 en die voldoet aan de overeenkomstig artikel 58 door de aanbestedende dienst vastgestelde selectiecriteria en, in voorkomend geval, de niet-discriminerende regels en criteria als bedoeld in artikel 65.