Aanbestedingsrecht in de praktijk: november 2022

vrijdag 18 november 2022

Subsubgunningscriteria

Artikel 67 lid 4 Richtlijn 2014/24/EU luidt als volgt:

Gunningscriteria mogen er niet toe leiden dat de aanbestedende dienst onbeperkte keuzevrijheid heeft. Zij waarborgen de mogelijkheid van daadwerkelijke mededinging en gaan vergezeld van specificaties aan de hand waarvan de door de inschrijvers verstrekte informatie daadwerkelijk kan worden getoetst om te beoordelen hoe goed de inschrijvingen aan de gunningscriteria voldoen. In geval van twijfel, controleren de aanbestedende diensten effectief de juistheid van de door de inschrijvers verstrekte informatie en bewijsmiddelen.

Zie daartoe ook artikel 2.113a Aanbestedingswet 2012:

1. Gunningscriteria waarborgen de mogelijkheid van daadwerkelijke mededinging en gaan vergezeld van specificaties aan de hand waarvan de door de inschrijvers verstrekte informatie daadwerkelijk kan worden getoetst om te beoordelen hoe goed de inschrijvingen aan de gunningscriteria voldoen.

2. Een aanbestedende dienst controleert in geval van twijfel effectief de juistheid van de door de inschrijvers verstrekte informatie en bewijsmiddelen.

Toch zie je in de praktijk nog steeds, dat in het kader van het gunningscriterium ‘economisch meest voordelige inschrijving vastgesteld op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding’ naar een ‘plan van aanpak’ (o.i.d.) wordt gevraagd zonder dat daarbij door de aanbestedende dienst adequate subsubgunningscriteria zijn geformuleerd.

Dat is (dus) niet goed.

Hetgeen bevestigd wordt door het arrest HvJEU 17 november 2022 in zaak C-54/21 (Antea Polska e.a.):

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=268628&pageIndex=0&doclang=nl&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=300674

88 Met zijn zesde vraag wenst de verwijzende rechter in essentie te vernemen of artikel 18, lid 1, van richtlijn 2014/24, gelezen in het licht van artikel 67, lid 4, ervan, aldus moet worden uitgelegd dat het zich ertegen verzet dat de „opzet van de concepten” van de in het kader van de opdracht voorgenomen projecten en de „beschrijving van de wijze van uitvoering” van de opdracht worden opgenomen in de criteria voor gunning van die opdracht.

89 Deze bepalingen van richtlijn 2014/24 vereisen de naleving van de beginselen van transparantie en gelijke behandeling, waarmee de voorwaarden voor effectieve mededinging kunnen worden gewaarborgd.

90 Zoals overigens benadrukt in overweging 90 van deze richtlijn, dient de gunning van overheidsopdrachten te geschieden op basis van criteria die waarborgen dat die beginselen in acht worden genomen, om tot een objectieve vergelijking van de relatieve waarde van de inschrijvingen te kunnen komen en aldus op grond van de beste prijs-kwaliteitverhouding te kunnen bepalen welke inschrijving de economisch meest voordelige is. Daartoe staat het de aanbestedende diensten vrij om passende kwaliteitsnormen vast te stellen door middel van technische specificaties of contractvoorwaarden. In dezelfde geest vermeldt overweging 92 van richtlijn 2014/24 dat de door de aanbestedende dienst vastgestelde economische en kwalitatieve criteria een vergelijkende beoordeling van het prestatieniveau van iedere inschrijver mogelijk moeten maken.

91 Het is dus van belang dat de gunningscriteria de aanbestedende dienst geen onvoorwaardelijke keuzevrijheid laten (arrest van 20 september 2018, Montte, C‑546/16, EU:C:2018:752, punt 31 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Zoals blijkt uit artikel 67, lid 4, van richtlijn 2014/24, moeten deze criteria dus vergezeld gaan van specificaties aan de hand waarvan de door de inschrijvers verstrekte informatie daadwerkelijk kan worden getoetst om te beoordelen hoe goed de inschrijvingen aan die criteria voldoen.

92 Wanneer de aanbestedende dienst, zoals in casu, gunningscriteria vaststelt om de kwaliteit van de inschrijvingen te bepalen, mogen deze criteria dus niet beperkt zijn tot een verwijzing naar het ontwerp van de in het kader van de betrokken opdracht voorgenomen projecten en de wijze van uitvoering van deze opdracht zoals omschreven door de inschrijver, maar moeten zij vergezeld gaan van specificaties die een voldoende concrete vergelijkende beoordeling van het geboden prestatieniveau mogelijk maken. In een geval als aan de orde in het hoofdgeding, waarin de kwaliteitscriteria in totaal overeenkomen met 60% van de punten die in het kader van de beoordeling van de inschrijving kunnen worden toegekend, is het voor een objectieve vergelijking en ter voorkoming van het risico van willekeur des te belangrijker dat deze criteria nauwkeurig worden omschreven.

93 Een dergelijke nauwkeurigheid kan met name worden bereikt door subcriteria vast te stellen.

94 Wanneer de opdracht, zoals in het hoofdgeding, betrekking heeft op een projectontwikkelingsdienst, moet met name rekening worden gehouden met de opleiding en de beroepservaring van de leden van het team dat wordt voorgesteld om de betrokken opdracht uit te voeren (zie in die zin arrest van 26 maart 2015, Ambisig, C‑601/13, EU:C:2015:204, punten 31‑34).

95 In casu staat het aan de verwijzende rechter om na te gaan of de subcriteria inzake de „opzet van de concepten” en de „omschrijving van de wijze van uitvoering van de opdracht” voldoende nauwkeurig waren om de aanbestedende dienst in staat te stellen de ingediende inschrijvingen concreet en objectief te beoordelen.

96 Gelet op het voorgaande moet op de zesde vraag worden geantwoord dat artikel 18, lid 1, van richtlijn 2014/24, gelezen in het licht van artikel 67, lid 4, ervan, aldus moet worden uitgelegd dat het zich er niet tegen verzet dat de „opzet van de concepten” van de in het kader van de opdracht voorgenomen projecten en de „beschrijving van de wijze van uitvoering” van de opdracht worden opgenomen in de criteria voor gunning van die opdracht, mits deze criteria vergezeld gaan van specificaties die de aanbestedende dienst in staat stellen om de ingediende inschrijvingen concreet en objectief te beoordelen.

Het arrest bevestigt overigens ook het arrest HvJEU 7 september 2021 in zaak C-927/19 (Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras).

donderdag 17 november 2022

Gelijkwaardige maatregelen op het gebied van de kwaliteitsbewaking

Artikel 2.96 Aanbestedingswet 2012 oud luidde vóór 1 juli 2016 als volgt:

1. Indien een aanbestedende dienst de overlegging verlangt van een door een onafhankelijke instantie opgestelde verklaring dat de ondernemer aan bepaalde kwaliteitsnormen voldoet, verwijst hij naar kwaliteits-bewakingsregelingen die op de Europese normenreeksen op dit terrein zijn gebaseerd en die zijn gecertificeerd door instanties die voldoen aan de Europese normenreeks voor certificering.

Ingevolge het huidige artikel 2.96 Aanbestedingswet 2012 geldt thans:

1. Indien een aanbestedende dienst de overlegging verlangt van een door een onafhankelijke instantie opgestelde verklaring dat de ondernemer aan bepaalde kwaliteitsnormen, met inbegrip van normen inzake de toegankelijkheid voor personen met een handicap, voldoet, verwijst hij naar kwaliteitsbewakingsregelingen die op de Europese normenreeksen op dit terrein zijn gebaseerd en die zijn gecertificeerd door conformiteitsbeoordelingsinstanties die voldoen aan de Europese normenreeks voor certificering.

2. Een aanbestedende dienst aanvaardt gelijkwaardige certificaten van in andere lidstaten van de Europese Unie gevestigde instanties. Een aanbestedende dienst aanvaardt eveneens andere bewijzen inzake gelijkwaardige maatregelen op het gebied van de kwaliteitsbewaking indien de ondernemer die certificaten niet binnen de gestelde termijnen kan verwerven om redenen die hem niet aangerekend kunnen worden, mits de ondernemer bewijst dat de voorgestelde maatregelen op het gebied van de kwaliteitsbewaking aan de kwaliteitsnormen voldoen.

Er hebben dus wijzigingen plaatsgevonden. Ik ga hieronder in op de wijziging (in cursief) in lid 2 voornoemd:

“Een aanbestedende dienst aanvaardt eveneens andere bewijzen inzake gelijkwaardige maatregelen op het gebied van de kwaliteitsbewaking indien de ondernemer die certificaten niet binnen de gestelde termijnen kan verwerven om redenen die hem niet aangerekend kunnen worden, mits de ondernemer bewijst dat de voorgestelde maatregelen op het gebied van de kwaliteitsbewaking aan de kwaliteitsnormen voldoen.”

Het betreft een bewuste wijziging. Zie daartoe de memorie van toelichting (Tweede Kamer, vergaderjaar 2015-2016, 34 329, nr. 3) op pagina 75:

De artikelen 2.96 en 2.97 bevatten regels inzake gevallen waarin de aanbestedende dienst overlegging verlangt van een door een onafhankelijke instantie opgelegde verklaring met betrekking tot kwaliteitsnormen of normen inzake milieubeheer. Ter implementatie van artikel 62 van richtlijn 2014/24/EU, wordt in de artikelen 2.96, tweede lid, en 2.97, tweede lid, nader uitgelegd dat indien de betrokken ondernemer kan aantonen dat hij om redenen die hem niet kunnen worden aangerekend, de gevraagde verklaring of het gevraagde certificaat niet binnen de gestelde termijn kan overleggen, de aanbestedende dienst ook andere bewijsmiddelen dient te accepteren waaruit blijkt dat de ondernemer aan de gevraagde kwaliteitsnormen voldoet. Dat kan bijvoorbeeld door het overleggen van een technisch dossier van een fabrikant.

En artikel 62 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU:

Ingeval aanbestedende diensten de overlegging eisen van een door een onafhankelijke instantie opgestelde verklaring dat de ondernemer voldoet aan bepaalde kwaliteitsnormen, met inbegrip van normen inzake toegankelijkheid voor gehandicapten, verwijzen zij naar regelingen voor kwaliteitsbewaking op basis van de desbetreffende Europese normenreeks die door geaccrediteerde instanties overeenkomstig de Europese normenreeks zijn gecertificeerd. Zij erkennen gelijkwaardige certificaten van in andere lidstaten gevestigde instellingen. Zij aanvaarden eveneens andere bewijzen inzake gelijkwaardige kwaliteitsgaranties wanneer de betrokken ondernemer die certificaten niet binnen de gestelde termijnen kan verkrijgen om redenen die niet aan hem toe te schrijven zijn, mits de ondernemer het bewijs levert dat de voorgestelde maatregelen op het gebied van de kwaliteitsbewaking aan de kwaliteitsnormen te voldoen.

Welk artikel ook een wijziging ten opzichte van artikel 49 van Richtlijn 2004/18/EG oud betekent.

Artikel 62 lid 2 Richtlijn 2014/24/EU (artikel 50 Richtlijn 2004/18/EG) gaat (ging) overigens over ‘normen inzake milieubeheer’. Zie daartoe ook artikel 2.97 Aanbestedingswet 2012.

De considerans van Richtlijn 2014/24/EU geeft geen (nadere) toelichting omtrent de doorgevoerde wijziging.

Vaak hebben wijzigingen van een Richtlijn van doen met de (implementatie van) jurisprudentie van het HvJEU. Ik kan ter zake echter niks relevants vinden.

In de nationale jurisprudentie zijn wel vonnissen inzake het huidige artikel 2.96 lid 2 Aanbestedingswet 2012 gewezen. Zie daartoe bijvoorbeeld Rechtbank Gelderland 20 september 2022, ECLI:NL:RBGEL:2022:5331:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBGEL:2022:5331

4.5. ScreenCheck heeft nog aangevoerd dat de voorzieningenrechter Den Haag ten aanzien van ISO certificaat 9001 heeft bepaald dat certificering niet de enige manier is om aan te tonen dat een managementsysteem wordt gehanteerd conform de normen van ISO.

Ten tijde van die uitspraak was het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) echter nog geldend recht, meer specifiek artikel 50 lid 2 Bao waarin was bepaald dat een aanbestedende dienst gelijkwaardige certificaten van in andere lidstaten van de Europese Unie gevestigde instanties en andere bewijzen inzake gelijkwaardige maatregelen op het gebied van de kwaliteitsbewaking moest accepteren. Thans is in artikel 2:96 lid 2 Aw bepaald dat een aanbestedende dienst naast gelijkwaardige certificaten van in andere lidstaten van de Europese Unie gevestigde instanties, andere bewijzen inzake gelijkwaardige maatregelen op het gebied van de kwaliteitsbewaking aanvaardt indien de ondernemer die certificaten niet binnen de gestelde termijnen kan verwerven om redenen die hem niet aangerekend kunnen worden, mits de ondernemer bewijst dat de voorgestelde maatregelen op het gebied van de kwaliteitsbewaking aan de kwaliteitsnormen voldoen. ScreenCheck heeft evenwel op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat zij doende is een ISO certificering 9001 aan te vragen, maar dat hierbij vertraging is opgelopen. […] Overigens is gesteld noch gebleken dat het niet kunnen verwerven van het ISO 27001 certificaat of een soortgelijk certificaat ScreenCheck niet aangerekend kan worden. […]

Rechtbank Rotterdam 14 september 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:7782:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBROT:2022:7782

4.8. […] Ook is niet aannemelijk gemaakt dat het buiten de risicosfeer van [naam bedrijf01] lag dat zij pas op 9 juni 2022 over het Certificaat beschikte. De daartoe door de Gemeenten als producties 1 tot en met 12 overgelegde stukken laten in elk geval niet zien dat [naam bedrijf01] op enig moment, serieus en herhaaldelijk bij EBN Certification heeft aangedrongen op tijdige afgifte van het Certificaat en dat afgifte op 7 juni 2022 enkel door toedoen van EBN Certification niet is gelukt. De termijn van de publicatie van de aanbesteding op TenderNed tot de sluitingstermijn van de aanbesteding kan ook niet als onredelijk kort worden bestempeld. […]

En Rechtbank Gelderland 29 april 2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:2852:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBGEL:2021:2852

4.8. […] Ter zitting is gebleken dat Weijers de certificaten desondanks eerst na ontvangst op 12 februari 2021 van de voorlopig gunningsbeslissing waaruit blijkt dat zij op de eerste plaats is geëindigd, op 15 februari 2021 de certificaten bij het KIWA heeft aangevraagd. Dit, zo bleek ter zitting, omdat zij de met die aanvraag gepaard gaande (jaarlijks terugkerende) certificeringskosten te hoog vond om in een eerder stadium van de aanbestedingsprocedure al te maken. Vaststaat dat Weijers de certificaten na aanvraag vervolgens binnen circa twee weken van het KIWA heeft ontvangen. Dat is op zichzelf nog binnen de (verlengde) verificatieperiode, maar niet de juiste gang van zaken. Zoals hiervoor reeds is geoordeeld, wordt op grond van de aanbestedingsstukken van alle inschrijvers verwacht dat zij bij inschrijving over de vereiste certificaten beschikten. Het zou de gelijke mededinging tussen de inschrijvers, waaronder Suez en Weijers, verstoren indien het Weijers zou zijn toegestaan eerst na het gunningsvoornemen van 12 februari 2021 de (vrij forse) certificeringskosten te maken op het moment dat dat volgens haar werkelijk nodig was, terwijl alle overige inschrijvers zich reeds voorafgaand aan de inschrijving hebben laten certificeren met alle daarmee gepaard gaande (jaarlijks terugkerende) kosten van dien. […]

Voornoemde vonnissen zijn weliswaar casus-specifiek en gebaseerd op formuleringen van geschiktheidseisen in de betreffende aanbestedingsstukken, maar ik kan de vonnissen (toch) ook in ‘algemene zin’ een plaats geven. Denk daarbij aan ‘doende is een ISO certificering 9001 aan te vragen, maar dat hierbij vertraging is opgelopen’, ‘dat het buiten de risicosfeer van [naam bedrijf01] lag’ en ‘enkel door toedoen van EBN Certification niet is gelukt’.

Ik veronderstel immers, dat met ‘de gestelde termijnen’ uit artikel 2.96 lid 2 Aanbestedingswet 2012 de door de aanbestedende dienst gestelde termijnen in de betreffende aanbestedingsprocedure worden bedoeld. Bij certificeringen gelden doorgaans ook termijnen voor verwerving van het certificaat, maar ik acht het ondenkbaar, dat de door een, in beginsel niets met de aanbestedingsprocedure van doen hebbende, certificerende instantie gestelde termijnen in onderhavig verband relevant (zouden kunnen) zijn.

En als een inschrijver in het voorkomend geval hoe dan ook zou kunnen (mogen) stellen, dat de termijnen van de aanbestedingsprocedure te kort waren om het in de aanbestedingsprocedure vereiste certificaat te behalen, en dat daarom een en ander hem niet kan worden aangerekend, dan is voor diverse in de praktijk voorkomende certificaten praktisch en feitelijk sprake van een ‘wassen neus’ bij het bepaalde in de tweede zin van artikel 2.96 lid 2 Aanbestedingswet 2012. De doorlooptijd van een aanbestedingsprocedure is immers doorgaans (veel) te kort voor het behalen van diverse in de praktijk voorkomende certificaten. Men zou dan in (heel) veel gevallen direct kunnen volstaan met het overleggen van ‘bewijzen inzake gelijkwaardige maatregelen op het gebied van de kwaliteitsbewaking’ zoals ‘vroeger’ het geval was.

Een ‘wassen neus’ lijkt me niet de bedoeling. Een terugkeer naar 'vroeger' ook niet.

Immers, ook het aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel is in het geding. Denk aan (de) concurrenten die wel structureel certificeringskosten (moeten) maken om tijdig en correct in te (kunnen) schrijven.

En dat betekent dus, dat volgens huidig recht een inschrijver jegens de aanbestedende dienst tenminste moet aantonen, dat hij het betreffende certificaat tijdig heeft aangevraagd, er vervolgens alles aan heeft gedaan om het certificaat te verwerven, maar dat hij door (een soort van) ‘overmacht’ het certificaat niet tijdig heeft weten te verkrijgen, alvorens sprake kan zijn van aanvaarding van (bewijzen inzake) gelijkwaardige maatregelen op het gebied van de kwaliteitsbewaking door de aanbestedende dienst.

Lees over ‘vroeger’:

https://keesvandewater.blogspot.com/2015/08/gelijkwaardig-heidbeginsel.html

donderdag 10 november 2022

De Vof en het UEA

In beginsel kan een Nederlandse vennootschap onder firma (‘Vof’) bij inschrijving op een aanbestedingsprocedure volstaan met het indienen van één (1) UEA.

Dat volgt uit het arrest HvJEU 10 november 2022 in zaak C‑631/21 (Taxi Horn Tours):

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=B8A58E5509F43CA4535875C61B5D6668?text=&docid=267939&pageIndex=0&doclang=nl&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=2361493

60 Gelet op het voorgaande dient op de gestelde vragen te worden geantwoord dat artikel 59, lid 1, van richtlijn 2014/24, gelezen in samenhang met artikel 2, lid 1, punt 10, en artikel 63 van deze richtlijn en bijlage 1 bij uitvoeringsverordening 2016/7, in die zin moet worden uitgelegd dat een gemeenschappelijke onderneming die, zonder een rechtspersoon te zijn, de vorm heeft van een vennootschap die wordt beheerst door de nationale wetgeving van een lidstaat, die is ingeschreven in het handelsregister van die lidstaat, die tijdelijk of permanent kan zijn opgericht en waarvan de gezamenlijke vennoten op dezelfde markt actief zijn als zij en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de goede uitvoering van de door haar aangegane verbintenissen, bij de aanbestedende dienst alleen haar eigen UEA hoeft in te dienen wanneer zij voornemens is individueel aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht deel te nemen of een inschrijving in te dienen en aantoont dat zij de betrokken opdracht met uitsluitend eigen personeel en materieel kan uitvoeren. Indien deze gemeenschappelijke onderneming daarentegen meent voor de uitvoering van een overheidsopdracht een beroep te moeten doen op de eigen middelen van bepaalde vennoten, dan moet zij worden geacht een beroep te doen op de draagkracht van andere entiteiten in de zin van artikel 63 van richtlijn 2014/24 en dient zij niet alleen haar eigen UEA in te dienen, maar ook het UEA van elk van de vennoten op wier draagkracht zij een beroep wil doen.

Een beroep op de ‘eigen middelen van bepaalde vennoten’ zal echter in de praktijk al snel aan de orde zijn bij een tijdelijke Vof. En ook bij een permanente Vof is zulks (zeker) niet ondenkbaar.

Maar de betreffende Vof kan dus bij inschrijving jegens de aanbestedende dienst aantonen, dat zij de betrokken opdracht met uitsluitend eigen personeel en materieel kan uitvoeren.

En dat betekent, dat gunning van een overheidsopdracht in beginsel kan plaatsvinden aan een Vof met een vennoot waarop een dwingende uitsluitingsgrond volgens artikel 57 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU van toepassing is, indien de vennoot geen lid is van het bestuurs-, leidinggevend of toezicht houdend orgaan van de Vof en daarin ook geen vertegenwoordigings-, beslissings- of controle bevoegdheid heeft.

Dat had ik niet verwacht:

https://keesvandewater.blogspot.com/2021/10/prejudiciele-vragen.html

Ik leid uit het arrest ook af, dat een Nederlandse Vof die inschrijft, volgens het Hof een ‘ondernemer’, en (dus) niet een ‘combinatie van ondernemers’, is:

50 In dit verband moet worden opgemerkt dat tot de inlichtingen die een ondernemer in het UEA moet aangeven, niet de middelen van de gezamenlijke vennoten van een gemeenschappelijke onderneming behoren. Het maakt dan ook geen verschil of de gezamenlijke vennoten van een vennootschap onder firma in de zin van het Nederlandse recht actief zijn op hetzelfde gebied of op dezelfde markt als deze vennootschap, aangezien deze inlichting niet via het UEA van de gemeenschappelijke onderneming ter kennis van de aanbestedende dienst kan worden gebracht.

51 Bovendien volstaat het bestaan van hoofdelijke aansprakelijkheid tussen de vennootschap onder firma en de vennoten niet om de aanbestedende dienst in staat te stellen zich ervan te vergewissen dat aan de kwalitatieve selectiecriteria is voldaan. In het stadium van het onderzoek van de ontvankelijkheid van de inschrijvingen verricht de aanbestedende dienst immers een retrospectieve beoordeling, die bedoeld is om na te gaan of een inschrijver over kwaliteiten beschikt die een aanwijzing vormen dat de betrokken opdracht daadwerkelijk zal worden uitgevoerd. In die omstandigheden kan het ontbreken van deze kwaliteiten niet worden gecompenseerd door de toekomstige rechtsbetrekking op grond waarvan de leden van een vennootschap onder firma hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de verplichtingen van een dergelijke maatschap (beschikking van 30 september 2022, ĒDIENS & KM.LV, C‑592/21, niet gepubliceerd, EU:C:2022:746, punt 33).

52 Om de aanbestedende dienst in staat te stellen zich van haar integriteit te vergewissen, dient een gemeenschappelijke onderneming zoals een vennootschap onder firma in de zin van het Nederlandse recht, derhalve elke uitsluitingsgrond te vermelden die van toepassing is op elke gezamenlijke vennoot of elke persoon in dienst van een van haar gezamenlijke vennoten die lid is van het bestuurs-, beheers- of toezichthoudend orgaan van de gemeenschappelijke onderneming of die een vertegenwoordigings-, beslissings- of controlebevoegdheid binnen die onderneming heeft.

53 Bovendien moet een gemeenschappelijke onderneming, zoals een vennootschap onder firma in de zin van het Nederlandse recht, om haar betrouwbaarheid aan te tonen, enkel worden geacht individueel aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht te willen deelnemen of een inschrijving te willen indienen, indien zij aantoont dat zij de betrokken opdracht met uitsluitend eigen personeel en materieel kan uitvoeren, dat wil zeggen met de middelen die haar gezamenlijke vennoten overeenkomstig de vennootschapsovereenkomst aan haar hebben overgedragen en waarover zij vrijelijk kan beschikken. In een dergelijk geval kan deze vennootschap ermee volstaan alleen haar eigen UEA bij de aanbestedende dienst in te dienen.

54 In dit verband staat het aan de verwijzende rechter om na te gaan in hoeverre in geval van een dergelijke vennootschap, gelet op de bijzondere kenmerken van haar rechtsvorm als maatschap en de banden tussen haar en haar gezamenlijke vennoten, van bovengenoemde situatie sprake is.

55 Indien een dergelijke vennootschap daarentegen voor de uitvoering van een overheidsopdracht meent een beroep te moeten doen op de middelen van de gezamenlijke vennoten, dan moet zij worden geacht een beroep te doen op de draagkracht van andere entiteiten in de zin van artikel 63 van richtlijn 2014/24. In dat geval moet die vennootschap niet alleen haar eigen UEA indienen, maar ook dat van elk van de gezamenlijke vennoten op wier draagkracht zij een beroep wil doen.

Het gaat overigens alsdan niet om het gehele UEA.

Zie daartoe bijvoorbeeld het Interactieve pdf-formulier UEA van het ministerie van Economische Zaken en Klimaat van (17) juli 2020 op pagina 3:

Doet de ondernemer beroep op de draagkracht van andere entiteiten om te voldoen aan de selectiecriteria van deel IV en de (eventuele) criteria en regels van onderstaande deel V?

Zo ja, verstrek voor elk van de betrokken entiteiten een afzonderlijk UEA-formulier met de informatie die wordt gevraagd in de afdelingen A en B van dit deel en deel III. Dit formulier moet door de betrokken entiteiten naar behoren worden ingevuld en ondertekend.

Er zij op gewezen dat het daarbij ook gaat om niet rechtstreeks tot de onderneming van de ondernemer behorende technici of technische organen, in het bijzonder die welke belast zijn met de kwaliteitscontrole en, in het geval van overheidsopdrachten voor werken, de technici of technische organen die de ondernemer ter beschikking zullen staan om de werkzaamheden uit te voeren.

Vermeld, voor zover dit relevant is voor de specifieke draagkracht waarop de ondernemer steunt, voor elk van de betrokken entiteiten de informatie.

zaterdag 5 november 2022

Een door te leggen motiveringsplicht

Als Rechtbank Den Haag 1 november 2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:11348 in het voorkomend geval op basis van de aanbestedingsstukken, zie daartoe met name r.o. 3.2 van het vonnis, de norm is:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2022:11348

5.7. Op grond van de door de Provincie gegeven beschrijving van het door haar uitgevoerde onderzoek kan in dit geding echter ook niet worden aangenomen dat Vermeulen een geldige inschrijving heeft ingediend. De provincie heeft namelijk alleen in zeer algemene bewoordingen het door haar gevolgde proces beschreven, zoals vermeld onder 5.3, maar geen informatie verstrekt waarmee zij Heijmans (en de voorzieningenrechter) in staat heeft gesteld om het prijsverschil tussen de offertes beter te begrijpen en te begrijpen waarom de gekozen offerte realistisch, herleidbaar, redelijk en marktconform is. De Provincie heeft geen feiten en omstandigheden genoemd waarmee in enige mate inzichtelijk wordt gemaakt waarom Vermeulen in staat is de opdracht uit te voeren tegen de aangeboden prijs, die beduidend lager is dan die van de andere inschrijvers en daarvoor geen enkele reden naar voren gebracht. Daartoe is de Provincie op grond van de op haar rustende motiveringsplicht wel gehouden. De enkele stellingname van de Provincie dat zij hier niet toe kan overgaan omdat zij dan bedrijfsvertrouwelijke gegevens van Vermeulen prijsgeeft, hetgeen haar niet vrij staat, acht de voorzieningenrechter onvoldoende redengevend om de motivering zo algemeen te houden als in dit geval is gebeurd, waarmee deze onvoldoende kan worden getoetst. Met Heijmans is de voorzieningenrechter van oordeel dat de Provincie in dit geval in staat moet zijn om, zonder bedrijfsvertrouwelijke gegevens te delen, toch een aantal neutraal geformuleerde argumenten te geven en bepaalde aspecten en kenmerken van de inschrijving van Vermeulen te noemen ter onderbouwing van haar beslissing. Gelet op de nadruk die Heijmans legt op de post Asfaltvervangingen en Oppervlaktebehandelingen had de Provincie minst genomen informatie moeten verstrekken over de elementen die leiden tot de conclusie dat de offerte op dat punt realistisch, herleidbaar, redelijk en marktconform is, door in te gaan op de stelling van Heijmans dat op deze post geen concurrentie mogelijk is op doelmatigheid van bijvoorbeeld het bouwproces, innovatieve oplossingen en originaliteit. Dat dit niet kan zonder bedrijfsvertrouwelijke informatie van Vermeulen prijs te geven, zoals de Provincie stelt, acht de voorzieningenrechter niet aannemelijk. Verder zou het zou bijvoorbeeld zo kunnen zijn dat innovatieve oplossingen of een doelmatige aanpak en strategie of bepaalde door Vermeulen gemaakte keuzes tot een lagere prijs op bepaalde posten hebben geleid en de Staat zou ook daar naar voorshands oordeel minst genomen enkele algemene noties over naar voren moeten kunnen brengen, zonder bedrijfsvertrouwelijke gegevens te delen.

5.8. De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat de Provincie niet aan haar motiveringsplicht heeft voldaan. Dat brengt echter niet met zich dat de Provincie gehouden is om de inschrijving van Vermeulen opnieuw te beoordelen, zoals Heijmans subsidiair heeft gevorderd. Het is immers zeer wel mogelijk dat de beoordeling op correcte wijze heeft plaatsgevonden en dat de Provincie op goede gronden tot het gunningsvoornemen is gekomen. Of dat zo is, kan echter niet worden vastgesteld omdat de Provincie, zoals gezegd, onvoldoende heeft gemotiveerd op grond waarvan zij tot haar oordeel is gekomen. De voorzieningenrechter ziet in de omstandigheden van dit specifieke geval daarom aanleiding om de Provincie te gebieden om haar oordeel dat de inschrijving van Vermeulen geldig is, alsnog deugdelijk te motiveren. De Provincie zal Heijmans vervolgens een termijn moeten geven om daar desgewenst in rechte tegenop te komen, voordat zij uitvoering geeft aan de gunningsbeslissing.

Zou dan in het voorkomend geval ook sprake kunnen zijn van een door de aanbestedende dienst aan de ‘voorlopige winnaar’ (deels) door te leggen motiveringsplicht?

Ik acht dat niet ondenkbaar.

Bijvoorbeeld als gevolg van de precontractuele redelijkheid en billijkheid. De ‘voorlopige winnaar’ staat in dat verband in een rechtsverhouding tot de aanbestedende dienst en de overige inschrijvers op de aanbestedingsprocedure.

Of als gevolg van een natuurlijke verbintenis in de zin van artikel 6: 3 BW:

1 Een natuurlijke verbintenis is een rechtens niet- afdwingbare verbintenis.

2 Een natuurlijke verbintenis bestaat:

a. wanneer de wet of een rechtshandeling aan een verbintenis de afdwingbaarheid onthoudt;

b. wanneer iemand jegens een ander een dringende morele verplichting heeft van zodanige aard dat naleving daarvan, ofschoon rechtens niet afdwingbaar, naar maatschappelijke opvattingen als voldoening van een aan die ander toekomende prestatie moet worden aangemerkt.

Want, waarom zou de naleving van een vonnis in dit soort gevallen, waar de ‘voorlopige winnaar’ zich op het standpunt stelt, dat een daadwerkelijk contradictoir debat heeft plaats gevonden en geen sprake is van een abnormaal lage inschrijving, slechts de zorg (-plicht) van de aanbestedende dienst (moeten) zijn?

Anderszins zou het vonnis (wellicht) ook aanleiding kunnen geven om daaromtrent iets nieuws op te nemen in het (standaard format) Aanbestedingsdocument.

dinsdag 1 november 2022

Een te makkelijk aangenomen en gekunstelde conclusie

Eén van mijn uitgangspunten is: “Op echte opties wordt niet gegund.”

Echte opties zijn niet nodig. Zij behoren dan ook niet tot de (scope van de) opdracht. Zonder de optie (s) kan de opdracht (nog) worden uitgevoerd.

Rechtsgeldige gunningscriteria houden verband met het voorwerp van de opdracht en (moeten) leiden tot een al dan niet zuiver economisch voordeel voor de aanbestedende dienst. Zie artikel 2.115 lid 2 Aanbestedingswet 2012, HvJEG 17 september 2002, zaak C-513/99 (Concordia Bus Finland) en HvJEG 4 december 2003, C-448/01 (EVN-Wienstrom).

Ik wil (dus) ook geen winnaar op, of vanwege, opties. Stel je voor, dat een optie tijdens de uitvoering niet wordt uitgeoefend, en er bij die wetenschap dan eigenlijk een andere winnaar in de aanbestedingsprocedure zou zijn geweest.

Zonde dus, het vonnis Rechtbank Rotterdam 4 oktober 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:9193:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBROT:2022:9193

4.7. Vaststaat dat Palmbout op het moment van inschrijving heeft nagelaten een volledig ingevuld Prijzenblad in te dienen. Zij heeft een aantal van de gele vlakken op het Prijzenblad, namelijk die waarin prijsinformatie met betrekking tot de optionele werkzaamheden (onder B.) moest worden ingevuld, leeg gelaten. In zoverre heeft Palmbout dan ook niet voldaan aan de norm dat het Prijzenblad volledig moest zijn ingevuld. Dat bijzondere voorschrift, in verbinding met paragraaf 4.2.1, aanhef, van de Leidraad en bijlage D, dient immers, gelet op de aard daarvan, te prevaleren boven de algemene bevoegdheidsregel in paragraaf 4.2.1 sub B, tweede alinea.

4.8. De Gemeente heeft over de wijze waarop Palmbout het ingediende Prijzenblad heeft ingevuld vervolgens verificatievragen gesteld. Het antwoord van Palmbout op die vragen luidde, kort gezegd, dat zij met het leeglaten van de gele vlakken op het Prijzenblad bedoeld heeft een nultarief in te voeren. De Gemeente heeft dit antwoord als genoegzaam geaccepteerd en is tot voorlopige gunning van de Opdracht aan Palmbout overgegaan.

4.9. De voorzieningenrechter is van oordeel dat er in de verhouding tussen de Gemeente en Palmbout geen plaats was voor het bieden van herstel in de vorm van verificatie. De Gemeente heeft in de aanbestedingsstukken zelf bepaald dat het Prijzenblad op straffe van terzijdelegging volledig moest zijn ingevuld (en rechtsgeldig ondertekend) op het moment van indiening. Een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver had erop bedacht moeten zijn dat dit dan ook gold:

- voor de op het Prijzenblad (onder B.) in de gele vlakken in te vullen prijsinformatie voor optionele werkzaamheden (ook al bestond de mogelijkheid dat deze werkzaamheden tijdens de uitvoering van de Opdracht niet behoefden te worden verricht); en

- terwijl het format van het Prijzenblad zo was ingedeeld dat sprake was van deelposten die, ook als niet in alle gele vlakken een bedrag werd ingevuld, tot een rekenkundige totaalprijs, zonder weging, werden opgeteld en uiteindelijk resulteerden in een inschrijfsom EMVI.

De Gemeente heeft zich dus niet aan haar eigen voorschriften in de aanbestedingsstukken gehouden en een - ontoelaatbare - ruimere uitleg geaccepteerd. Van een door Palmbout gegeven eenvoudige precisering of verduidelijking is geen sprake. De achteraf gegeven toelichting dat in de lege velden het cijfer nul moest worden gelezen, betekent niet zonder meer dat de met de optionele werkzaamheden gemoeide kosten voor Palmbout ook daadwerkelijk nul zijn; in het geval van de naleving van een fundamentele instructie zou dat een te makkelijk aangenomen en gekunstelde conclusie zijn. Daarmee heeft de Gemeente in strijd gehandeld met de aanbestedingsrechtelijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling. Dit leidt ertoe dat de inschrijving van Palmbout niet in de verdere beoordeling door de Gemeente had mogen worden meegenomen en aldus als ongeldig terzijde had moeten worden gelegd (knock-out). Dat het voor Palmbout kennelijk lastig was om de gevraagde prijsinformatie over optionele werkzaamheden te verstrekken is in het kader van een in de aanbestedingsstukken voorgeschreven fundamenteel voorschrift geen valide argument.

4.10. Op grond van het hiervoor overwogene wordt de primaire vordering onder 3.1 sub 1 van Mecanoo die strekt tot intrekking van de Gunningsbeslissing, waarin Palmbout op de eerste plaats is geëindigd, toegewezen. De termijn die de Gemeente daarvoor wordt gegund, wordt op 48 uur na betekening van dit vonnis gesteld. De toewijzing van de primaire vordering onder 3.1 sub 2 die neerkomt op terzijdelegging van de ongeldige inschrijving van Palmbout leidt er vervolgens toe dat de inschrijving van Mecanoo voorlopig op de eerste plaats is geëindigd. De primaire vordering onder 3.1 sub 3 van Mecanoo die ertoe strekt de Opdracht alleen aan haar te gunnen wordt in het verlengde daarvan eveneens toegewezen, voor zover de Gemeente daartoe nog steeds wenst over te gaan.