Een beeldbestek gunnen op laagste prijs

Ook bij een beeldbestek is het mogelijk te gunnen op laagste prijs.

Dat volgt namelijk uit het vonnis Rechtbank Rotterdam 4 december 2024, ECLI:NL:RBROT:2024:12604:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBROT:2024:12604

4.8.         In afwijking van voornoemd uitgangspunt kan het speciale-sectorbedrijf gunnen op grond van de laagste prijs. Dit is mogelijk als de keuze voor toepassing van het criterium ‘beste prijs-kwaliteitsverhouding’ ondoelmatig is. De keuze mag ondoelmatig worden geacht als niet te verwachten valt dat met het criterium een zodanige ruimte voor marktpartijen wordt gecreëerd dat zij zich voldoende uitgedaagd zullen voelen om duurzame en innovatieve oplossingen aan te bieden. Voor de beoordeling van de doelmatigheid moet worden gekeken naar alle omstandigheden van het geval, waarbij het in het bijzonder aankomt op het voorwerp van de aanbesteding, de markt waarin de aanbesteding plaatsvindt en of te verwachten valt dat de markt zich in de aanbesteding kan onderscheiden met duurzame en innovatieve oplossingen. Een afwijking van het uitgangspunt door het toepassen van het criterium ‘laagste prijs’ moet deugdelijk in de aanbestedingsstukken worden gemotiveerd (art. 2.114 lid 4 Aw).

[…]

4.12.       Het is aannemelijk dat Stedin tegen die achtergrond geen gunningscriteria heeft kunnen vaststellen ter bevordering van het onderscheidend vermogen. Het feit dat een opdrachtnemer binnen de kaders van het beeldbestek de vrijheid heeft om te bepalen hoe hij de opdracht uitvoert, rechtvaardigt niet de conclusie dat Stedin kwalitatieve gunningscriteria had moeten hanteren. Stedin heeft immers voldoende aannemelijk gemaakt dat de suggestie van Donker dat marktpartijen zich zouden kunnen onderscheiden op processen, waarborgen, ervaring of een extra trede op de veiligheids- en duurzaamheidsladders geen meerwaarde voor haar oplevert en dat deze elementen nagenoeg gelijk kunnen worden ingevuld door alle partijen die actief zijn in de markt. Zij mocht redelijkerwijs verwachten dat met het criterium ‘beste prijs-kwaliteitverhouding’ geen ruimte voor marktpartijen werd gecreëerd om duurzame en innovatieve oplossingen aan te bieden, bij gebreke van dergelijke oplossingen. De keuze voor de toepassing van dit criterium zou dan ook ondoelmatig zijn geweest.

Het vonnis is in lijn met Rechtbank Midden-Nederland 8 september 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:4356:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2021:4356

3.24.       De hoofdregel is dat de economisch meest voordelige inschrijving wordt bepaald aan de hand van de beste prijs kwaliteitsverhouding. Deze hoofdregel geeft invulling aan de verplichting van de aanbestedende dienst om zoveel mogelijk maatschappelijke waarde te doen leveren voor de publieke middelen (artikel 1.4 lid 2 Aw 2012). Beoogd wordt om de markt zoveel mogelijk uit te dagen tot innovatie en duurzaamheid. Een aanbestedende dienst zal in afwijking van deze hoofdregel voor toepassing van het criterium van de laagste prijs mogen kiezen, mits daarvoor een goede motivering wordt gegeven. Van een goede motivering is onder andere sprake als de keuze voor toepassing van het criterium beste prijs-kwaliteitsverhouding ondoelmatig is. Of dat zo is, is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval, zoals het voorwerp van de aanbesteding, de markt waarin de aanbesteding plaatsvind en of niet te verwachten valt dat de markt zich in de aanbesteding kan onderscheiden met innovatieve en duurzame oplossingen.

In dat Utrechtse vonnis werd ook geoordeeld:

3.26.       De strekking van deze motivering is dat alle kwaliteitseisen al zijn neergelegd in het Programma van Eisen en dat er daardoor weinig tot geen kwaliteitseisen meer zijn op grond waarvan gegadigden zich van elkaar kunnen onderscheiden. De keuze voor toepassing van het criterium beste prijs-kwaliteitsverhouding is met andere woorden ondoelmatig, omdat alle kwaliteitseisen al in het kader van het Programma van Eisen worden gesteld. [eiseres] heeft onvoldoende twijfel gezaaid dat deze motivering niet deugt. De voorbeelden die zij daarvoor aandraagt (punt 7.10 van haar pleitnota) zijn, zoals NS Stations aanvoert, al verdisconteerd in het Programma van Eisen en de prijs. Ten aanzien van het voorbeeld dat [eiseres] twee opties heeft gegeven voor dienstverlening die zij voor NS Stations kan uitvoeren, geldt dat het aan NS Stations is om te bepalen of zij die dienstverlening wil inkopen en dat is niet het geval.

Verder acht het Rotterdamse vonnis een langdurige raamovereenkomst niet per se een ‘fundamenteel gebrek’:

4.18.       […] Het gaat hier niet om een zo wezenlijke fout dat een beroep op (de variant van rechtsverwerking uit) het Grossmann-arrest c.a. uitgesloten is. Zowel de wet als de EU-richtlijn waarop deze gebaseerd is achten raamovereenkomsten voor onbepaalde tijd onaanvaardbaar, maar langdurige raamovereenkomsten niet zonder meer.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2024/11/flexibiliteit-van-marktpartijen-in-de.html 

De vennootschappelijke goederengemeenschap

Het arrest Hoge Raad 20 december 2024, ECLI:NL:HR:2024:1914 gaat onder meer over het arrest HvJEU 10 november 2022 in zaak C‑631/21 (Taxi Horn Tours):

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=B8A58E5509F43CA4535875C61B5D6668?text=&docid=267939&pageIndex=0&doclang=nl&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=2361493

53           Bovendien moet een gemeenschappelijke onderneming, zoals een vennootschap onder firma in de zin van het Nederlandse recht, om haar betrouwbaarheid aan te tonen, enkel worden geacht individueel aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht te willen deelnemen of een inschrijving te willen indienen, indien zij aantoont dat zij de betrokken opdracht met uitsluitend eigen personeel en materieel kan uitvoeren, dat wil zeggen met de middelen die haar gezamenlijke vennoten overeenkomstig de vennootschapsovereenkomst aan haar hebben overgedragen en waarover zij vrijelijk kan beschikken. In een dergelijk geval kan deze vennootschap ermee volstaan alleen haar eigen UEA bij de aanbestedende dienst in te dienen.

En is het arrest in cassatie op het arrest Hof Den Bosch 27 juni 2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:2079:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHSHE:2023:2079

2.8.         Uit de overweging van het hof van Justitie EU dat de inschrijver aantoont dat zij de betrokken opdracht met uitsluitend eigen personeel en materieel kan uitvoeren, volgt bovendien niet dat een inschrijver steeds het materieel dat voor het uitvoeren van de opdracht nodig is, in eigendom moet hebben. Daarvoor volstaat dat de inschrijver de overeenkomst kan uitvoeren met middelen (personeel en materieel) waarover zij vrijelijk kan beschikken. Een inschrijver beschikt niet alleen vrijelijk over materieel wanneer het in eigendom is, maar bijvoorbeeld ook wanneer het materieel op eigen draagkracht (zonder voor de financiering daarvan afhankelijk te zijn van derden) wordt gehuurd of geleaset. Dat [geïntimeerde 3] beschikt over de benodigde vergunning en ook over voldoende bussen beschikt, in de hiervóór bedoelde zin, om de overeenkomst te kunnen uitvoeren en dat [geïntimeerde 3] dat zelfstandig financiert, is niet in geschil. Dat dit ten tijde van de inschrijving niet zo zou zijn geweest, of niet zou zijn aangetoond, heeft [appellante] niet (voldoende) gesteld. [appellante] heeft ook niet (voldoende) gesteld dat [geïntimeerde 3] niet in staat zou zijn (geweest) op eigen draagkracht (zonder van de financiering van derden afhankelijk te zijn) over de bussen te beschikken, bijvoorbeeld door ze te huren of te leasen. Dat betekent dat [directeur van geintimeerde 3] als volledig gevolmachtigde namens [geïntimeerde 3] het UEA heeft mogen ondertekenen en dat daarnaast niet nog een door een van de vennoten of door beide vennoten ondertekende UAE was vereist. De grieven 1 en 2 van [appellante] slagen niet.

Het cassatiemiddel klaagt over de wijze waarop Hof Den Bosch toepassing heeft gegeven aan het arrest van het HvJEU. Onderdeel 2 van dat middel betoogt, dat Hof Den Bosch in r.o. 2.8 is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door te beoordelen of de Vof vrijelijk kon beschikken over het materieel dat voor de opdracht benodigd is, terwijl volgens het HvJEU beslissend is of de middelen eigendom waren van de Vof.

In zijn arrest van 20 december 2024 (ECLI:NL:HR:2024:1914) is de Hoge Raad het niet eens met die ‘eigendom’ voornoemd. Zie namelijk (hieronder zonder voetnoten):

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2024:1914

3.2.1       Een vennootschap onder firma is een bij overeenkomst aangegane rechtsverhouding, strekkende tot de uitoefening van een bedrijf onder gemeenschappelijke naam in een duurzaam samenwerkingsverband. Aan de vennootschap onder firma komt naar geldend recht geen rechtspersoonlijkheid toe. Wet en rechtspraak kennen niettemin tot op zekere hoogte in het rechtsverkeer aan de vennootschap onder firma een zelfstandige positie toe ten opzichte van de afzonderlijke vennoten. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is het voor het bedrijf van de vennootschap onder firma bestemde vermogen van de vennoten afgescheiden van hun privévermogens. Op dit afgescheiden vermogen kunnen schulden, aangegaan in het kader van het door de vennootschap onder firma uitgeoefende bedrijf, worden verhaald. Het ontbreken van rechtspersoonlijkheid brengt mee dat een vennootschap onder firma niet zelfstandig draagster is van subjectieve rechten en verplichtingen. Wanneer een vennoot handelt in naam van de vennootschap onder firma, handelt hij namens de gezamenlijke vennoten en bindt hij de gezamenlijke vennoten. Een overeenkomst ‘met de vennootschap onder firma’ moet dan ook worden aangemerkt als een overeenkomst met de gezamenlijke vennoten in hun hoedanigheid van vennoten.[…]

3.2.2       Uit de uitspraak van het HvJEU volgt, anders dan het onderdeel verdedigt, niet dat een vennootschap onder firma alleen dan mag volstaan met de indiening van één eigen UEA indien zij de voor de uitvoering van de opdracht benodigde middelen in eigendom heeft. Een dergelijke lezing ligt al niet voor de hand omdat het HvJEU in zijn uitspraak heeft onderkend dat de vennootschap onder firma naar Nederlands recht geen rechtspersoon is en niet zelfstandig draagster kan zijn van subjectieve rechten en verplichtingen. […] Een vennootschap onder firma kan de middelen voor de uitvoering van de opdracht dus niet in eigendom hebben. Indien het HvJEU voor het mogen volstaan met het indienen van één UEA door een vennootschap onder firma eigendom van de benodigde middelen zou hebben willen vereisen, zou het zich hebben kunnen beperken tot de overweging dat een vennootschap onder firma nooit aan dat vereiste zou kunnen voldoen. De antwoorden van het HvJEU zouden dan verder zonder betekenis zijn. Het vereisen van eigendom bij de vennootschap onder firma is ook niet nodig om te voldoen aan de doelstellingen van het UEA waarnaar het HvJEU in punt 48 van zijn uitspraak verwijst (zie hiervoor in 2.6.1). Indien het vereiste van eigendom zou worden gesteld, zou op dat punt voorts een ongerechtvaardigd onderscheid kunnen ontstaan met andere ondernemingsvormen, zoals rechtspersonen, die kunnen volstaan met het indienen van een eigen UEA, zonder dat daarvoor het vereiste geldt dat zij alle middelen die zij voor de uitvoering van de opdracht willen gebruiken in eigendom hebben.

3.2.3       De woorden “de middelen die haar gezamenlijke vennoten overeenkomstig de vennootschapsovereenkomst aan haar hebben overgedragen” in punt 53 van de uitspraak van het HvJEU, moeten naar het oordeel van de Hoge Raad dan ook aldus worden begrepen, dat het gaat om middelen die de vennoten ten tijde van het indienen van het UEA in overeenstemming met de vennootschapsovereenkomst aan de vennootschap onder firma ter beschikking hebben gesteld op zodanige wijze dat zij deel zijn gaan uitmaken van de vennootschappelijke goederengemeenschap. Over die middelen moet de vennootschap onder firma bovendien vrijelijk kunnen beschikken. Onder het aldus ‘overdragen’ van middelen aan de vennootschap onder firma moet in de eerste plaats worden begrepen de inbreng van goederen in de vennootschappelijke goederengemeenschap, waardoor deze aan de gezamenlijke vennoten in hun hoedanigheid van vennoten gaan toebehoren. Er is evenwel geen goede reden om daaronder niet ook te begrijpen de inbreng van het volledige vrije genot van goederen, waarbij eventuele waardeveranderingen al dan niet voor rekening van de inbrengende vennoot kunnen blijven. Tot slot behoren ook de opbrengsten van de activiteiten van de vennootschap onder firma, en de daarmee aangeschafte goederen, tot de ‘eigen middelen’ van de vennootschap onder firma, voor zover zij deel uitmaken van de vennootschappelijke goederengemeenschap. In al deze gevallen heeft de vennootschap onder firma immers de volledige zeggenschap over de middelen en behoeft zij om de opdracht uit te voeren geen beroep op de draagkracht van haar vennoten te doen. De woorden “met uitsluitend eigen (…) materieel” in hetgeen het HvJEU voor recht heeft verklaard, moeten naar het oordeel van de Hoge Raad eveneens in deze zin worden begrepen.

3.2.4       Uit de uitspraak van het HvJEU kan bovendien niet worden afgeleid dat de vennootschap onder firma niet meer kan volstaan met één eigen UEA zodra zij enig voor de uitvoering van de opdracht benodigd middel extern verwerft, bijvoorbeeld door dit in te huren. Het HvJEU stelt de “eigen middelen” van de vennootschap onder firma tegenover de middelen van de vennoten. Waar het om gaat, is dat de vennootschap onder firma alleen mag afzien van het indienen van een UEA voor de vennoten, en mag volstaan met één eigen UEA, indien zij geen beroep doet op middelen van die vennoten, en daarmee op hun draagkracht. Indien de vennootschap onder firma bijvoorbeeld bussen of uitzendkrachten inhuurt en deze inhuur zelf ten laste van de vennootschappelijke goederengemeenschap financiert, doet zij geen beroep op de draagkracht van haar vennoten, en is er geen goede grond te verlangen dat zij ook een UEA indient voor die vennoten. Er zou in een andere opvatting wederom een niet te rechtvaardigen onderscheid bestaan met andere ondernemingsvormen. Ook als de externe inhuur met eigen middelen tegen marktconforme voorwaarden bij een van de vennoten geschiedt, doet de vennootschap onder firma geen beroep op de draagkracht van die vennoot. Deze vennoot onderscheidt zich dan niet van een derde die geen vennoot is. Onderdeel 2 faalt dus omdat het berust op een onjuiste rechtsopvatting.

Voornoemde uitleg door de Hoge Raad lijkt me aannemelijk. Met name vanwege r.o. 54 van HvJEU 10 november 2022 in zaak C‑631/21 (Taxi Horn Tours):

In dit verband staat het aan de verwijzende rechter om na te gaan in hoeverre in geval van een dergelijke vennootschap, gelet op de bijzondere kenmerken van haar rechtsvorm als maatschap en de banden tussen haar en haar gezamenlijke vennoten, van bovengenoemde situatie sprake is.

De Hoge Raad was niet de ‘verwijzende rechter’, dat was Hof Den Bosch.

Maar het HvJEU geeft daarmee wel de mogelijkheid om, al dan niet in cassatie, te oordelen, dat de vennootschap onder firma naar Nederlands recht geen rechtspersoon is, en niet zelfstandig draagster kan zijn van subjectieve rechten en verplichtingen, en dus de middelen voor de uitvoering van de opdracht niet in eigendom kan hebben.

Aangezien ‘een dergelijke vennootschap’ in r.o. 54 voornoemd betrekking heeft op ‘zoals een vennootschap onder firma in de zin van het Nederlandse recht’ in r.o. 53 van het arrest.

En geeft daarmee ook de mogelijkheid om de (bijzondere) ‘vennootschappelijke goederengemeenschap’ in kwestie te betrekken. De ‘vennootschappelijke goederengemeenschap’ is daarbij overigens altijd het gevolg van de in r.o. 53 van het arrest genoemde ‘vennootschapsovereenkomst’.

Mooie arresten! 

Wat zal nu de uitkomst van de evaluatie zijn?

Ik ben bekend met de evidente doelstellingen van Richtlijn 2014/24/EU volgens de Overwegingen 1 en 2 van die Richtlijn:

(1)           Wanneer door of namens overheden van de lidstaten overheidsopdrachten worden gegund, moeten de beginselen van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) worden geëerbiedigd, met name het vrije verkeer van goederen, de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverlening, alsmede de daarvan afgeleide beginselen, zoals gelijke behandeling, niet-discriminatie, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie. Voor overheidsopdrachten met een waarde boven een bepaald drempelbedrag moeten echter bepalingen worden opgesteld die nationale procedures voor aanbestedingen coördineren om te waarborgen dat deze beginselen in de praktijk worden geëerbiedigd en dat overheidsopdrachten worden opengesteld voor mededinging.

 (2)           Overheidsopdrachten spelen in de Europa 2020-strategie, zoals uiteengezet in de mededeling van de Commissie van 3 maart 2010 met als titel „Europa 2020 - Een strategie voor slimme, duurzame en inclusieve groeien” („Europa 2020-strategie voor slimme, duurzame en inclusieve groei”), een belangrijke rol en zijn een van de marktinstrumenten die kunnen worden ingezet om een slimme, duurzame en inclusieve groei te bereiken en tegelijkertijd overheidsmiddelen zo efficiënt mogelijk te besteden. Met het oog daarop moeten de bestaande aanbestedingsregels, die zijn vastgesteld krachtens Richtlijn 2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad ( 4 ) en Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad ( 5 ), worden herzien en gemoderniseerd met het oog op een doelmatiger besteding van overheidsmiddelen, in het bijzonder door de deelneming van het midden- en kleinbedrijf (mkb) aan overheidsopdrachten te bevorderen, en om aanbesteders in staat te stellen overheidsopdrachten beter te gebruiken ter ondersteuning van gemeenschappelijke maatschappelijke doelen. Ook moeten basisbegrippen en -concepten worden verduidelijkt met het oog op de rechtszekerheid en om een aantal aspecten van de vaste rechtspraak dienaangaande van het Hof van Justitie van de Europese Unie in de wetgeving op te nemen.

En ook met de, wellicht wat minder evidente, doelstelling (-en) in Overweging 49:

“[…] Het innovatiepartnerschap moet worden gebaseerd op de procedureregels die van toepassing zijn op de mededingingsprocedure met onderhandeling; opdrachten worden uitsluitend aan de inschrijving met de beste prijs-kwaliteitsverhouding gegund, aangezien dit het meest geschikte criterium is om inschrijvingen voor innovatieve oplossingen te vergelijken. Zowel voor zeer grote projecten als voor kleinere innovatieve projecten, moet het innovatiepartnerschap zodanig worden gestructureerd dat het de noodzakelijke „market-pull” kan genereren, en daarbij zonder afscherming van de markt de ontwikkeling van een innovatieve oplossing kan stimuleren.”

Overweging 78:

“[…] De lidstaten moeten naar eigen goeddunken kunnen blijven streven naar verdere vereenvoudiging van de deelname van het mkb aan de markt voor overheidsopdrachten, door de verplichting om te overwegen in hoeverre splitsing van opdrachten zinvol is, ook te laten gelden voor kleinere opdrachten, door van de aanbestedende diensten een motivering te verlangen voor een besluit opdrachten niet te splitsen, of door splitsing onder bepaalde voorwaarden verplicht te stellen. Met dat doel voor ogen moet het de lidstaten ook vrijstaan te voorzien in mechanismen voor rechtstreekse betaling aan onderaannemers.”

Overweging 89:

“[…] Als winnende inschrijving moet namelijk uiteindelijk altijd de volgens de afzonderlijke aanbestedende dienst economisch beste oplossing worden gekozen. Om verwarring te voorkomen met het gunningscriterium dat thans in de Richtlijnen 2004/17/EG en 2004/18/EG geldt als „economisch meest voordelige inschrijving”, dient een andere term voor dat begrip te worden gebruikt, namelijk de „beste prijs-kwaliteitsverhouding”. […]”

Overweging 90:

“[…] Uitdrukkelijk moet worden bepaald dat bij het vaststellen van de economisch meest voordelige inschrijving de beste prijs- kwaliteitsverhouding bepalend is; deze moet altijd een prijs- of kostenelement bevatten. Tevens moet worden verduidelijkt dat de economisch meest voordelige inschrijving ook alleen op basis van de prijs of de kosteneffectiviteit kan worden vastgesteld. Er zij voorts aan herinnerd dat het de aanbestedende diensten vrijstaat passende kwaliteitsnormen vast te stellen door middel van technische specificaties of contractvoorwaarden. […]”

Overweging 91:

“[…] In deze richtlijn wordt aangegeven hoe de aanbestedende diensten tot de bescherming van het milieu en het bevorderen van duurzame ontwikkeling kunnen bijdragen, met de verzekering dat zij voor hun opdrachten tegelijk de beste prijs-kwaliteitsverhouding kunnen verkrijgen.”

Overweging 101:

“De aanbestedende diensten moet verder de mogelijkheid worden geboden ondernemers uit te sluiten die onbetrouwbaar zijn gebleken, bijvoorbeeld wegens schending van milieu- of sociale verplichtingen, met inbegrip van regels inzake de toegankelijkheid voor gehandicapten of wegens andere ernstige beroepsfouten, zoals schending van de mededingingsregels of van de intellectuele-eigendomsrechten. Verduidelijkt moet worden dat een ernstige fout de integriteit van de ondernemer kan aantasten en ertoe kan leiden dat hij niet meer in aanmerking komt voor het plaatsen van een overheidsopdracht, ook al beschikt hij over de technische bekwaamheid en de economische draagkracht om de opdracht uit te voeren. […]”

En in Overweging 126:

“Traceerbaarheid en transparantie van de besluitvorming in aanbestedingsprocedures zijn van essentieel belang met het oog op deugdelijke procedures, met name voor efficiënte bestrijding van corruptie en fraude. […]”

Maar de navolgende vragen/stellingen uit de onlinevragenlijst van de Europese Commissie, die zij heeft gepubliceerd in verband met de evaluatie van de Richtlijnen 2014/23/EU, 2014/24/EU en 2014/25/EU, komen mij niet realistisch over:

“Dankzij de richtlijnen kunnen de aanbestedende diensten bij de aankoop van werken, goederen en diensten een betere prijs-kwaliteitsverhouding verkrijgen.”

“De richtlijnen hebben bijgedragen aan een vermindering van de corruptie in en het voorkomen van politieke beïnvloeding van openbare aanbestedingsprocedures.”

“De richtlijnen hebben een cultuur van integriteit en eerlijke mededinging bevorderd bij overheidsopdrachten.”

“De richtlijnen hebben bijgedragen aan de professionalisering van overheidsafnemers.”

“De richtlijnen hebben ertoe bijgedragen dat onderaannemers snel worden betaald voor de geleverde werken, goederen en diensten.”

De coördinatie- en procedurebepalingen uit de Richtlijnen hebben daar namelijk geen directe en/of inhoudelijke invloed op. Daar zijn immers altijd aanbestedende diensten, ondernemers en, concreet, mensen voor nodig.

Ik zou in voornoemd verband (dus) voor ‘de richtlijnen faciliteren’ hebben gekozen.

Wat zal nu de uitkomst van de evaluatie zijn?

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2024/12/feedback.html

  

Feedback

Ik heb mijn feedback gegeven via de portaalsite “Geef uw mening”:

https://ec.europa.eu/info/law/better-regulation/have-your-say/initiatives/14427-Richtlijnen-inzake-overheidsopdrachten-evaluatie_nl

De feedback luidt als volgt:

“Laat het ‘coördinatie- en procedurebepalingen’ blijven.

Voor nieuwe regels die praktisch en feitelijk gaan over de (inhoud van de) inkoopbehoefte en de portemonnee van de aanbestedende dienst zal immers, wanneer daartoe niet voldoende financiële middelen beschikbaar worden gesteld, hetgeen niet te verwachten is bij (de vaststelling van) aanbestedingsregels, geen algemeen draagvlak bestaan.

En dat zal ook negatieve gevolgen hebben voor het algemeen draagvlak voor de EU. En dat kunnen we nu niet gebruiken.”

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2024/12/vragenlijst.html 

Vragenlijst

Het document ‘Verzoek om input voor een evaluatie of geschiktheidscontrole’ (Ref. Ares(2024)8928678 - 13/12/2024) van de Europese Commissie vermeldt op pagina 3 onder meer:

“De Commissie lanceert nu een evaluatie van drie wetgevingshandelingen die overheidsopdrachten in de EU reguleren (“hoe aanschaffen”): de Richtlijnen 2014/23/EU (de concessierichtlijn), 2014/24/EU (de richtlijn overheidsopdrachten) en 2014/25/EU (de richtlijn nutssectoren). Bij die evaluatie worden hun prestaties en impact in de hele EU beoordeeld en wordt nagegaan of zij nog steeds doelmatig zijn, de beoogde doelstellingen verwezenlijken tegen minimale kosten en toereikend zijn om de huidige uitdagingen aan te pakken.

De evaluatie heeft betrekking op een periode van 8 jaar (2016-2024) en op alle EU-lidstaten en de EER-landen.”

[…]

“De belangrijkste raadplegingsactiviteiten vinden plaats van het vierde kwartaal van 2024 tot en met het tweede kwartaal van 2025.

Naast dit verzoek om input zijn de volgende raadplegingsactiviteiten gepland:

• Een online openbare raadpleging (vragenlijst) van twaalf weken, die parallel aan dit verzoek om input plaatsvindt, zal in elk van de 24 talen van de EU op de portaalsite “Geef uw mening” van de Commissie worden gepubliceerd. Het doel ervan is om algemeen bewijsmateriaal voor de evaluatie te verzamelen.”

Op de portaalsite “Geef uw mening”:

https://ec.europa.eu/info/law/better-regulation/have-your-say/initiatives/14427-Richtlijnen-inzake-overheidsopdrachten-evaluatie_nl

Is er eerst een mogelijkheid om, in tekst en met toe te voegen bestanden, ‘feedback’ te geven.

Verder naar onder op de webpagina is er ook de ‘Openbare raadpleging’. En kan men ‘Naar de raadpleging’ via deze link:

https://ec.europa.eu/info/law/better-regulation/have-your-say/initiatives/14427-Richtlijnen-inzake-overheidsopdrachten-evaluatie/public-consultation_nl

En daar, na in te loggen, de onlinevragenlijst beantwoorden.

Iemand die ‘AI’ aanzet en ondersteunt

In een, niet zo ver af gelegen, wereld waarin ‘AI’, bijvoorbeeld ChatGPT, het ‘minimale eisen uitvoeringsdocument’ (bestek, scope, PvE) en de, eveneens binnen budget passende, optimaal gewenste meer-kwaliteit voor de aanbestedende dienst beschrijft.

‘AI’ voor een ondernemer de door de aanbestedende dienst minimaal geëiste en optimaal gewenste kwaliteit vertaalt in een realistische, voor zowel opdrachtgever als opdrachtnemer passende, aanbieding (inschrijving).

En ‘AI’ de beoordeling van de inschrijvingen op de aanbestedingsprocedure aan de hand van het gunningscriterium ‘economisch meest voordelige inschrijving’ voor de aanbestedende dienst doet.

Ligt bij diverse aankopen een gunning op basis van het (sub-) gunningscriterium ‘economisch meest voordelige inschrijving vastgesteld op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding’ (BPKV) niet meer voor de hand.

Het ‘op papier’ kwalitatieve verschil tussen de aanbiedingen van de inschrijvers zal immers door gebruik van ‘AI’ verdwijnen. ‘AI’ stelt inschrijvers ook in staat om 'op papier' de door de aanbestedende dienst minimaal geëiste, en optimaal gewenste, kwaliteit aan te bieden.

In zo’n ‘optimale’ wereld zal ‘AI’ eveneens marktconsultaties (digitaal) uitvoeren, een doelmatige inkoopstrategie schrijven, een zorgvuldige raming maken, een aankondiging van (de) opdracht als oproep tot mededinging op TenderNed verzorgen, en ook vragen beantwoorden in de inlichtingenronde van de aanbestedingsprocedure.

‘AI’ zal verder ook de inschrijvingen in verband met de in de aanbestedingsprocedure geldende uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen controleren, de geldigheid van de inschrijvingen beoordelen, en in het voorkomend geval aanbestedingsrechtelijk advies geven.

In zo’n wereld blijft er niet veel over aan opdrachtgeverszijde. Wellicht (slechts) iemand die ‘AI’ aanzet en ondersteunt?

Maar dat hoeft niet per se verkeerd te zijn. Er zullen immers doelmatige en rechtmatige aankopen tot stand komen. En de huidige inkoop- en juridische dienstverlening is ook (slechts) ondersteunend aan ‘het primaire proces’.

Ik vrees alsdan wel voor een (te) grote mate van afhankelijkheid van (de producenten van) ‘AI’. En voor de inhoudelijke kennis en vaardigheden van mensen.

En dat is wellicht (dus) een goede reden, om in het voorkomend geval, wanneer doelmatig, (subsub-) gunningscriteria te (blijven) gebruiken die niet alleen ‘op papier’ het verschil maken?

De aankondiging als oproep tot mededinging

Een ‘Europese openbare aanbestedingsprocedure’ of ‘Europees aanbesteden’ begint doorgaans procedureel met een openbare ‘aankondiging van (de) opdracht’ die gebruikt wordt als een ‘oproep tot mededinging’. Zie bijvoorbeeld artikel 49 Richtlijn 2014/24/EU.

De aankondiging die gebruikt wordt als een oproep tot mededinging heeft in basis niets van doen met (het realiseren van) concrete inkoopdoelstellingen, maar met een open interne EU-markt zonder grenzen door de openstelling van opdrachten vanaf en hoger dan een bepaalde drempelwaarde voor mededinging.

De in de gehele Europese Unie (EU) openbaar bekend gemaakte aankondiging die gebruikt wordt als oproep tot mededinging heeft immers ten doel, te voorkomen, dat de aanbestedende diensten van de EU-lidstaten bij opdrachten vanaf en hoger dan een bepaalde drempelwaarde de voorkeur geven aan nationale ondernemers. Zie daartoe bijvoorbeeld Overweging 1 van Richtlijn 2014/24/EU, r.o. 42 van HvJEU 28 april 2022 in zaak C‑642/20 (Caruter) en r.o. 29 van HvJEU 1 maart 2018 in zaak C-9/17 (Tirkkonen).

Het is dan ook niet relevant, of de in een andere EU-lidstaat gevestigde ondernemers wel of niet concreet (zullen) inschrijven op de betreffende Europees openbaar aangekondigde opdracht.

De voorkeur geven aan de ‘eigen’ nationale ondernemers is in strijd met het grondrecht als vastgelegd in artikel 21 lid 2 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie:

Binnen de werkingssfeer van de Verdragen en onverminderd de bijzondere bepalingen ervan, is iedere discriminatie op grond van nationaliteit verboden.

En ook in strijd met het bepaalde in artikel 18 VWEU:

Binnen de werkingssfeer van de Verdragen en onverminderd de bijzondere bepalingen, daarin gesteld, is elke discriminatie op grond van nationaliteit verboden.

Het Europees Parlement en de Raad kunnen, volgens de gewone wetgevingsprocedure, regelingen treffen met het oog op het verbod van bedoelde discriminaties.

De voorkeur geven aan de ‘eigen’ nationale ondernemers houdt de nationale grenzen dicht, en dus nationale markten op slot, waardoor een open interne EU-markt zonder grenzen niet tot stand komt.

Als een aanbestedende dienst niet een openbare aankondiging van (de) opdracht die gebruikt wordt als een oproep tot mededinging doet, terwijl dat volgens de geldende wet- en regelgeving wel moet, dan handelt de aanbestedende dienst niet alleen onrechtmatig, maar ondermijnt de aanbestedende dienst ook de EU.

Een gunningswijze of -methodiek die niet gebaseerd is op een openbare aankondiging van (de) opdracht die gebruikt wordt als een oproep tot mededinging, terwijl dat volgens de geldende wet- en regelgeving wel moet, biedt verder ook geen waarborg voor de EU, want faciliteert een voorkeur voor de ‘eigen’ nationale ondernemers.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2024/11/onverantwoord-nationalisme.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2024/12/het-aanbestedingsrechtelijke.html 

Het ‘aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel’

Het ‘aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel’ bestaat niet letterlijk in het EU-aanbestedingsrecht. Richtlijn 2014/24/EU noemt (zelfs) het ‘gelijkheidsbeginsel’ niet eens.

Het EU-aanbestedingsrecht kent wel een ‘beginsel van gelijke behandeling’. Zie daartoe bijvoorbeeld Overweging 1 van Richtlijn 2014/24/EU:

Wanneer door of namens overheden van de lidstaten overheidsopdrachten worden gegund, moeten de beginselen van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) worden geëerbiedigd, met name het vrije verkeer van goederen, de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverlening, alsmede de daarvan afgeleide beginselen, zoals gelijke behandeling, niet-discriminatie, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie. Voor overheidsopdrachten met een waarde boven een bepaald drempelbedrag moeten echter bepalingen worden opgesteld die nationale procedures voor aanbestedingen coördineren om te waarborgen dat deze beginselen in de praktijk worden geëerbiedigd en dat overheidsopdrachten worden opengesteld voor mededinging.

In verband met het ‘beginsel van gelijke behandeling’ is HvJEU 6 oktober 2021 in zaak C-598/19 (Conacee) relevant:

36           In de eerste plaats vereist het beginsel van gelijke behandeling, als algemeen beginsel van Unierecht, dat vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk worden behandeld, tenzij dat objectief gerechtvaardigd is (zie in die zin arrest van 17 december 2020, Centraal Israëlitisch Consistorie van België e.a., C‑336/19, EU:C:2020:1031, punt 85 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

37           Voor het Unierecht inzake overheidsopdrachten houdt het beginsel van gelijke behandeling, dat de grondslag vormt van de regels van de Unie op het gebied van procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten, met name in dat de inschrijvers zich in een gelijke positie moeten bevinden wanneer zij hun offerten voorbereiden en beoogt het de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen (zie in die zin arrest van 11 juli 2019, Telecom Italia, C‑697/17, EU:C:2019:599, punten 32 en 33 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

En ook HvJEU 26 september 2024 in de gevoegde zaken C‑403/23 en C‑404/23 (Luxone):

56           Het beginsel van gelijke behandeling geeft alle inschrijvers bij het opstellen van hun inschrijving dezelfde kansen. Dat betekent dat voor alle inschrijvers dezelfde inschrijvingsvoorwaarden moeten gelden. Het transparantiebeginsel vormt daar het logische uitvloeisel van en heeft in essentie tot doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Die verplichting impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in de aankondiging van de opdracht of in het bestek op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze worden geformuleerd, opdat, ten eerste, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte ervan kunnen begrijpen en deze op dezelfde manier kunnen interpreteren en, ten tweede, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn (zie in die zin arresten van 6 november 2014, Cartiera dell’Adda, C‑42/13, EU:C:2014:2345, punt 44, en 2 juni 2016, Pizzo, C‑27/15, EU:C:2016:404, punt 36).

57           De beginselen van transparantie en gelijke behandeling die gelden voor alle procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten, vereisen dat de materiële en formele voorwaarden inzake de deelneming aan een opdracht tevoren duidelijk moeten zijn bepaald en bekendgemaakt, in het bijzonder de verplichtingen van de inschrijvers, zodat de betrokkenen exact de procedurele verplichtingen kunnen kennen en er zeker van kunnen zijn dat deze verplichtingen voor alle concurrenten gelden (zie in die zin arresten van 9 februari 2006, La Cascina e.a., C‑226/04 en C‑228/04, EU:C:2006:94, punt 32, en 2 juni 2016, Pizzo, C‑27/15, EU:C:2016:404, punt 37).

Het ‘beginsel van gelijke behandeling’ is dus een ‘gebodsbepaling’. De aanbestedende dienst moet er op een transparante wijze voor zorgen, dat voor alle inschrijvers dezelfde inschrijvingsvoorwaarden gelden.

Het EU-aanbestedingsrecht kent ook een ‘beginsel van niet-discriminatie’. Dat beginsel, ook genoemd ‘non-discriminatiebeginsel’, is een ‘verbodsbepaling’. Het gaat om een verbod van discriminatie op grond van nationaliteit ter voorkoming van een ongelijke behandeling van de in een andere EU-lidstaat gevestigde ondernemers, die in het voordeel is van de (een) in de eigen lidstaat gevestigde nationale ondernemer (s).

Zie daartoe het grondrecht als vastgelegd in artikel 21 lid 2 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie:

Binnen de werkingssfeer van de Verdragen en onverminderd de bijzondere bepalingen ervan, is iedere discriminatie op grond van nationaliteit verboden.

Artikel 18 VWEU:

Binnen de werkingssfeer van de Verdragen en onverminderd de bijzondere bepalingen, daarin gesteld, is elke discriminatie op grond van nationaliteit verboden.

Het Europees Parlement en de Raad kunnen, volgens de gewone wetgevingsprocedure, regelingen treffen met het oog op het verbod van bedoelde discriminaties.

En HvJEU 28 januari 2016 in zaak C-50/14 (CASTA e.a.):

55           In het tweede geval moet erop worden gewezen dat het Unierecht inzake overheidsopdrachten, voor zover het in het bijzonder overheidsopdrachten voor diensten betreft, ertoe strekt het vrije verkeer van diensten alsook de openstelling voor een onvervalste en zo groot mogelijke mededinging in de lidstaten te verzekeren, en dat toepassing van een nationale regeling als in het hoofdgeding aan de orde tot een met die doelstellingen strijdig resultaat leidt, aangezien die regeling organisaties met een winstoogmerk van de betrokken opdrachten uitsluit (zie in die zin arrest Azienda sanitaria locale n. 5 „Spezzino” e.a., C‑113/13, EU:C:2014:2440, punten 51 en 52).

56           De gunning van een opdracht aan een in de lidstaat van de aanbestedende dienst gevestigde onderneming zonder enige transparantie levert een ongelijke behandeling op ten nadele van de in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen die mogelijkerwijs in deze opdracht geïnteresseerd zijn. Behoudens objectieve rechtvaardiging vormt een dergelijke ongelijke behandeling, die voornamelijk in het nadeel is van in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen, die immers alle worden uitgesloten, een door de artikelen 49 VWEU en 56 VWEU verboden indirecte discriminatie op grond van nationaliteit (zie in die zin arrest Azienda sanitaria locale n. 5 „Spezzino” e.a., C‑113/13, EU:C:2014:2440, punt 52 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Gelet op het vorenstaande gaat het bij het ‘beginsel van gelijke behandeling’ uit het EU-aanbestedingsrecht (dus) om een gelijke, positie en inschrijvingsvoorwaarden, behandeling van inschrijvers. En dat is dus wat anders dan een (algemene) gelijke behandeling van (alle) ‘ondernemers’ (EU-marktdeelnemers). Een inschrijver is immers volgens artikel 2 lid 1 sub 11 van Richtlijn 2014/24/EU, ‘een ondernemer die een inschrijving heeft ingediend’.

Bij het ‘beginsel van niet-discriminatie’ uit het EU-aanbestedingsrecht gaat het (dus) om een verbod om in de eigen EU-lidstaat gevestigde (‘nationale’) ondernemers en de in andere EU-lidstaten gevestigde (‘niet-nationale’) ondernemers ongelijk te behandelen. Zo’n verbod betekent logischerwijs ook een, in het voorkomend geval, vanaf een bepaalde drempelwaarde, gebod om binnen de toepassing van het EU-aanbestedingsrecht ‘nationale’ ondernemers en ‘niet-nationale’ ondernemers gelijk te behandelen. En dat is dus wat anders dan een gebod om ‘nationale’ ondernemers gelijk te behandelen. En ook anders dan een verbod om ‘nationale’ ondernemers ongelijk te behandelen.

En zo moet, mede in het licht van Overweging 1 van Richtlijn 2014/24/EU, het hieronder genoemde artikel 18 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU dan ook worden geïnterpreteerd:

Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en handelen op een transparante en proportionele wijze.

Overheidsopdrachten worden niet opgesteld met het doel om deze uit te sluiten van het toepassingsgebied van de richtlijn of om de mededinging op kunstmatige wijze te beperken. De mededinging wordt geacht kunstmatig te zijn beperkt indien de aanbesteding is ontworpen met het doel bepaalde ondernemers ten onrechte te bevoordelen of te benadelen.

Vergelijk in dat verband ook HvJEU 16 juni 2022 in zaak C-376/21 (Obshtina Razlog):

67           Wanneer een aanbestedende dienst besluit om zich slechts tot één ondernemer te wenden in het kader van een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking die wordt georganiseerd na het mislukken van een openbare of niet-openbare procedure en waarin de voorwaarden die aanvankelijk waren opgenomen in de aankondiging van opdracht die in het kader van de eerdere openbare of niet-openbare procedure was gepubliceerd, zonder wezenlijke wijzigingen worden overgenomen, blijft een dergelijke handelwijze bovendien verenigbaar met de in artikel 18, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2014/24 neergelegde aanbestedingsbeginselen, ook al vereist het voorwerp van de betrokken opdracht objectief gezien niet dat juist die ondernemer wordt aangesproken. In een dergelijke situatie vormen de eerdere openbare of niet-openbare procedure, enerzijds, en de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking, anderzijds, immers een onlosmakelijk geheel, zodat geen abstractie kan worden gemaakt van de omstandigheid dat de ondernemers die mogelijks belangstelling hadden voor deze opdracht, de gelegenheid hebben gehad zich kenbaar te maken en mee te dingen.

68           In die omstandigheden kunnen ondernemers die onzorgvuldig zijn geweest door tijdens een openbare of niet-openbare procedure geen geschikte inschrijving in te dienen, in het kader van de daaropvolgende onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking de aanbestedende dienst niet dwingen om met hen onderhandelingen aan te gaan. In het kader van de eerdere openbare of niet-openbare procedure konden zij immers een inschrijving indienen en ten volle de beginselen van gelijkheid, non-discriminatie, transparantie en evenredigheid genieten.

De hiervoor, in twee (2) ‘hoedanigheden’, genoemde, in het voorkomend geval verplichte, ‘gelijke behandeling’ kan praktisch als het ‘aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel’ worden aangeduid.

En daarmee bestaat het ‘aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel’ praktisch wel in het EU-aanbestedingsrecht.

Maar dat heeft (dus) niets van doen met het (formele) gelijkheidsbeginsel, en de gebodsbepalingen ‘bied mededingingsruimte!’ en ‘bied gelijke kansen!’, uit de (louter) Nederlandse ‘het bieden van gelijke kansen-jurisprudentie’, waaronder de arresten Didam-I en Didam-II.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2024/12/opinie-de-overheidsopdracht-uit-het-eu.html 

Opinie: De overheidsopdracht uit het EU-aanbestedingsrecht hoort en past niet in de Nederlandse ‘het bieden van gelijke kansen-aangelegenheid’

Door: Kees van de Water (KW Legal, december 2024)

Naar aanleiding van het Themanummer Schaarse rechten van het Tijdschrift Aanbestedingsrecht en staatssteun, nummer 6-november 2024 (TA 2024/6) waarin het ‘redactioneel’ onder meer vermeldt (hieronder zonder voetnoten):

“Wat zijn schaarse rechten eigenlijk? Het gaat telkens om rechten die de overheid verleent, ofwel om schaarse publieke rechten. Een vaak gebruikte definitie is dat sprake is van schaarse publieke rechten ‘als de som van de omvang van de aanvragen het aantal beschikbare publieke rechten overtreft’.[…] Bepalend is in feite het aantal potentiële (aan)vragen, omdat de vraag of daadwerkelijk sprake is van schaarste te allen tijde vooraf moet worden beantwoord. Met gebruik van deze definitie kunnen ook tal van overheidsopdrachten onder het begrip ‘schaarse rechten’ worden geschaard. […] In die zin zou het aanbestedingsrecht kunnen worden gezien als een vorm van ‘verdelingsrecht’.

Aanbestedingsjuristen kijken onderhand niet meer op van een verplichting voor de overheid om voldoende mededingingsruimte te bieden (oftewel: om gelijke kansen te bieden aan geïnteresseerden).”

En waarin de in het Themanummer opgenomen artikelen melding maken van onder meer “een mededingingsplicht” (88), “schaarse (betalingsrechten uit) overheidsopdrachten” (89), “een algemene mededingingsnorm” en “Het gaat dan om de volgende rechten: […] overheidsopdrachten […]. Deze rechten zijn schaars […]” (90).

Mijn reactie (opinie):

Als men meent, dat de negatieve ratio, het ‘waarom’ en het ‘doel’, van het Europese (EU-) aanbestedingsrecht, ‘het tegengaan van favoritisme, willekeur, vriendjespolitiek en nepotisme’ is. En de positieve ratio, ‘het leveren van zo veel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke middelen’.

Dan is het wellicht verklaarbaar, dat men er voorstander van is, om onder de Europese drempelbedragen door of vanwege het EU-aanbestedingsrecht geïnspireerde nationale aanbestedingsprocedures toe te passen.

De werkelijkheid is echter anders.

De negatieve ratio van het EU-aanbestedingsrecht is immers:

‘Voorkomen dat de aanbestedende diensten van de EU-lidstaten bij opdrachten vanaf en hoger dan een bepaalde drempelwaarde de voorkeur geven aan nationale ondernemers’.

En de positieve ratio:

‘Een open interne EU-markt zonder grenzen door de openstelling van opdrachten vanaf en hoger dan een bepaalde drempelwaarde voor mededinging’.

Zie daartoe bijvoorbeeld Overweging 1 van Richtlijn 2014/24/EU:

Wanneer door of namens overheden van de lidstaten overheidsopdrachten worden gegund, moeten de beginselen van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) worden geëerbiedigd, met name het vrije verkeer van goederen, de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverlening, alsmede de daarvan afgeleide beginselen, zoals gelijke behandeling, niet-discriminatie, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie. Voor overheidsopdrachten met een waarde boven een bepaald drempelbedrag moeten echter bepalingen worden opgesteld die nationale procedures voor aanbestedingen coördineren om te waarborgen dat deze beginselen in de praktijk worden geëerbiedigd en dat overheidsopdrachten worden opengesteld voor mededinging.

HvJEU 28 april 2022 in zaak C‑642/20 (Caruter):

42           […] en ondermijnt aldus het met de Uniewetgeving ter zake nagestreefde doel om overheidsopdrachten open te stellen voor een zo groot mogelijke mededinging en om de toegang van kleine en middelgrote ondernemingen te vergemakkelijken (arrest van 2 juni 2016, Pizzo, C‑27/15, EU:C:2016:404, punt 27).

En r.o. 29 van HvJEU 1 maart 2018 in zaak C-9/17 (Tirkkonen):

Er zij evenwel aan herinnerd dat het doel van richtlijn 2004/18 erin was gelegen het risico uit te sluiten dat de aanbestedende diensten bij het plaatsen van welke opdracht ook, de voorkeur geven aan nationale inschrijvers of gegadigden. […]

En dan blijkt er dus ook geen noodzaak, om onder de Europese drempelbedragen door of vanwege het EU-aanbestedingsrecht geïnspireerde nationale aanbestedingsprocedures toe te passen.

Als men niet de juiste ratio van het EU-aanbestedingsrecht voor ogen heeft, dan kan het ook voorkomen, dat men meent, dat uit het EU-aanbestedingsrecht primair een ‘mededingingsverplichting’ volgt. En dat men op grond daarvan de ‘mededingingsnorm’ of ‘mededingingsverplichting’ volgens de (louter) Nederlandse ‘het bieden van gelijke kansen-jurisprudentie’, denk daarbij aan de arresten Didam-I en Didam-II, volstrekt aannemelijk vindt.

In het EU-aanbestedingsrecht gaat het echter primair niet om ‘mededinging’, maar om, zie ook hierboven, ‘de openstelling van overheidsopdrachten voor mededinging’. Met name ‘om het risico uit te sluiten dat de aanbestedende diensten bij het plaatsen van welke opdracht ook, de voorkeur geven aan nationale inschrijvers of gegadigden’. Zo’n (bij voorbaat) voorkeur houdt de grenzen namelijk dicht, en nationale markten op slot.

Zie bijvoorbeeld ook r.o. 22 van HvJEU 8 mei 2014 in zaak C-15/13 (Datenlotsen Informationssysteme GmbH). En/of HvJEG 13 december 2007 in zaak C-337/06 (Bayerischer Rundfunk e.a.):

38           Het Hof heeft geoordeeld dat de coördinatie op gemeenschapsrechtelijk niveau van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten ertoe strekt belemmeringen voor het vrije verkeer van diensten en goederen op te heffen en dus de belangen te beschermen van in een lidstaat gevestigde marktdeelnemers die goederen of diensten aan in een andere lidstaat gevestigde aanbestedende diensten wensen aan te bieden (reeds aangehaalde arresten University of Cambridge, punt 16, en Commissie/Frankrijk, punt 41).

39           Meer in het bijzonder met betrekking tot overheidsopdrachten voor dienstverlening heeft het Hof de nadruk gelegd op ditzelfde hoofddoel, te weten het vrije verkeer van diensten en de openstelling voor een onvervalste en zo groot mogelijke mededinging in de lidstaten (zie in die zin arrest van 11 januari 2005, Stadt Halle en RPL Lochau, C-26/03, Jurispr. blz. I-1, punten 44 en 47).

Het is overigens ook ondenkbaar, dat de betreffende ‘coördinatie- en procedurebepalingen’ uit de EU-aanbestedingsrichtlijnen iets inhoudelijks aan ‘mededinging’ (‘concurrentie’) zouden (kunnen) doen. Daar zijn namelijk ondernemers en inschrijvers voor nodig. Een aanbestedende dienst kan dan ook niet verplicht worden tot ‘mededinging’ (‘concurrentie’), want heeft daar geen invloed op. Een aanbestedende dienst kan wel verplicht worden tot een ‘oproep tot mededinging’. Zie bijvoorbeeld artikel 49 Richtlijn 2014/24/EU.

In voornoemd verband is het grondrecht als vastgelegd in artikel 21 lid 2 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie relevant:

Binnen de werkingssfeer van de Verdragen en onverminderd de bijzondere bepalingen ervan, is iedere discriminatie op grond van nationaliteit verboden.

En ook het daarmee verband houdende artikel 18 VWEU:

Binnen de werkingssfeer van de Verdragen en onverminderd de bijzondere bepalingen, daarin gesteld, is elke discriminatie op grond van nationaliteit verboden.

Het Europees Parlement en de Raad kunnen, volgens de gewone wetgevingsprocedure, regelingen treffen met het oog op het verbod van bedoelde discriminaties.

De ‘openstelling van overheidsopdrachten voor mededinging’ heeft dus ook een fundamenteel karakter. Men kan daarom bij een bovendrempelige overheidsopdracht niet zonder een geldige, op de EU-aanbestedingsrichtlijnen gebaseerde, reden de voorkeur geven aan nationale inschrijvers of gegadigden.

Vandaar ook een ‘transparantieverplichting’ bij een onderdrempelige overheidsopdracht met een ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’. Zie bijvoorbeeld HvJEU 20 maart 2018 in zaak C-187/16 (Commissie/Oostenrijk):

 

104         Niettemin is het vaste rechtspraak dat de fundamentele regels en de algemene beginselen van het VWEU - met name het beginsel van gelijke behandeling en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit, alsook de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting - van toepassing zijn op de gunning van opdrachten die gelet op hun waarde niet binnen de werkingssfeer van de richtlijnen inzake de gunning van overheidsopdrachten vallen, voor zover met die opdrachten een duidelijk grensoverschrijdend belang is gemoeid (arrest van 6 oktober 2016, Tecnoedi Costruzioni, C-318/15, EU:C:2016:747, punt 19 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Bij een ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’ zijn immers ook andere dan slechts nationale ondernemers in het spel.

Zie in dat verband ook HvJEU 14 juli 2016 in de gevoegde zaken C‑458/14 en C‑67/15 (Promoimpresa e.a.):

62           De prejudiciële vragen, voor zover zij de uitlegging van het primaire recht betreffen, rijzen dientengevolge slechts indien artikel 12 van richtlijn 2006/123 niet van toepassing is op de hoofdgedingen, hetgeen blijkens punt 43 van het onderhavige arrest door de verwijzende rechters moet worden nagegaan. Het is derhalve onder dat voorbehoud dat het Hof de prejudiciële vragen beantwoordt.

63           Voorts moet worden benadrukt dat de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde concessies betrekking hebben op een recht van vestiging in de domeinzone met het oog op een economische exploitatie voor toeristisch‑recreatieve doeleinden, zodat de situaties waarop de hoofdgedingen betrekking hebben, naar hun aard zelf onder artikel 49 VWEU vallen.

64           In dit verband is geoordeeld dat de overheidsinstanties die een concessie willen verlenen die niet binnen de werkingssfeer valt van de richtlijnen die op de verschillende categorieën overheidsopdrachten betrekking hebben, de fundamentele regels van het VWEU in het algemeen en het non-discriminatiebeginsel in het bijzonder in acht moeten nemen (zie in die zin arrest van 17 juli 2008, ASM Brescia, C‑347/06, EU:C:2008:416, punten 57 en 58 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

65           Meer in het bijzonder wanneer een dergelijke concessie een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft, levert de verlening ervan aan een in de lidstaat van de aanbestedende dienst gevestigde onderneming, zonder dat er sprake is van enige transparantie, een ongelijke behandeling op ten nadele van de in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen die in deze concessie geïnteresseerd kunnen zijn. Een dergelijke ongelijke behandeling is in beginsel verboden door artikel 49 VWEU (zie naar analogie arresten van 17 juli 2008, ASM Brescia, C‑347/06, EU:C:2008:416, punten 59 en 60, en 14 november 2013, Belgacom, C‑221/12, EU:C:2013:736, punt 37).

En vandaar (dus) ook de mogelijkheid van een ‘open house’. Zie bijvoorbeeld HvJEU 1 maart 2018 in zaak C-9/17 (Tirkkonen):

31           Hieruit volgt dat wanneer er geen ondernemer wordt aangewezen aan wie exclusief een opdracht wordt gegund, er geen noodzaak bestaat om het handelen van deze aanbestedende dienst aan de nauwkeurige regels van richtlijn 2004/18 te onderwerpen teneinde te vermijden dat hij bij de gunning van een opdracht nationale ondernemers begunstigt (zie in die zin arrest van 2 juni 2016, Falk Pharma, C‑410/14, EU:C:2016:399, punt 37).

Bij een ‘open house’ mogen immers alle ondernemers uit de EU meedoen.

De betreffende jurisprudentie van het HvJEU noopt overigens niet tot een ‘selectieprocedure’ in de zin van de arresten Didam-I en Didam-II. Zie bijvoorbeeld HvJEU 17 december 2015 in de gevoegde zaken C-25/14 en C-26/14 (UNIS):

38           Blijkens de rechtspraak vloeit de transparantieverplichting voort uit de beginselen van gelijke behandeling en non-discriminatie, die in het kader van de door artikel 56 VWEU gewaarborgde vrijheid van dienstverrichting in acht moeten worden genomen. Indien er geen sprake is van enige transparantie, vormt de gunning van de betreffende opdracht aan een onderneming die gevestigd is in de lidstaat waar de gunningsprocedure plaatsvindt, namelijk een ongelijke behandeling waarvan de gevolgen hoofdzakelijk ten koste gaan van alle mogelijkerwijs geïnteresseerde ondernemingen die gevestigd zijn in andere lidstaten, aangezien laatstgenoemde ondernemingen geen daadwerkelijke mogelijkheid hebben gehad om hun belangstelling te uiten. Die ongelijke behandeling levert in de regel indirecte discriminatie op grond van nationaliteit op, hetgeen in beginsel verboden is krachtens onder meer artikel 56 VWEU (zie in die zin met name de arresten Coname, C‑231/03, EU:C:2005:487, punten 17‑19, en Belgacom, C‑221/12, EU:C:2013:736, punt 37 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

39           De transparantieverplichting impliceert een passende mate van openbaarheid waardoor mededinging kan plaatsvinden en waardoor de onpartijdigheid van de gunningsprocedure kan worden gecontroleerd, zonder dat noodzakelijkerwijs een aanbesteding hoeft te worden uitgeschreven (zie in die zin met name het arrest Engelmann, C‑64/08, EU:C:2010:506, punt 50 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Het in artikel 21 lid 2 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en artikel 18 VWEU neergelegde ‘discriminatieverbod’ is verder niet hetzelfde als het aanbestedingsrechtelijke ‘gelijkheidsbeginsel’ als 'beginsel van gelijke behandeling'.

Het gaat bij beide wel om, van het vrije verkeer van goederen, de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverlening afgeleide, beginselen van aanbestedingsrecht. Zie bijvoorbeeld Overweging 1 van Richtlijn 2014/24/EU en artikel 18 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU.

Maar het aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel als 'beginsel van gelijke behandeling' heeft betrekking op een gelijke behandeling van ‘inschrijvers’. Zie bijvoorbeeld r.o. 110 van HvJEG 29 april 2004 in zaak C-496/99 P (Succhi di Frutta):

Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent derhalve dat voor deze offertes voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden.

En in het EU-aanbestedingsrecht is een ‘inschrijver’ volgens artikel 2 lid 1 sub 11 van Richtlijn 2014/24/EU:

“een ondernemer die een inschrijving heeft ingediend.”

In Hoge Raad 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2900 (KLM):

3.5          Het hof heeft in rov. 3.2.2 terecht tot uitgangspunt genomen dat de door KLM gehanteerde procedure een private aanbesteding is, waarop de Europese en Nederlandse regelgeving met betrekking tot overheidsaanbestedingen niet van toepassing is. Het heeft voorts zijn oordeel dat KLM gehouden was de beginselen van gelijkheid en transparantie in acht te nemen, gegrond op de door haar gekozen aanbestedingsprocedure en de verwachtingen die de toegelaten inschrijvers, waaronder [verweerster], daaraan redelijkerwijs mochten ontlenen. Daarmee heeft het hof als uitgangspunt aanvaard dat KLM in het onderhavige geval aan die beginselen is gebonden, en niet dat dit bij private aanbestedingen steeds het geval is. Voor zover de klachten berusten op een andere lezing van de bestreden rechtsoverweging, falen zij.

Is dus (ook) geen ‘mededingingsverplichting’ of ‘mededingingsnorm’ volgens de (latere) Nederlandse ‘het bieden van gelijke kansen-jurisprudentie’ uitgesproken.

Het ‘discriminatieverbod’ is ook niet (het) ‘gelijke gevallen, gelijk behandelen’. Een Italiaanse ondernemer is bijvoorbeeld niet gelijk aan een Nederlandse ondernemer. Toch mag een aanbestedende dienst bij een bovendrempelige overheidsopdracht niet zonder een geldige, op de EU-aanbestedingsrichtlijnen gebaseerde, reden de voorkeur geven aan een Nederlandse ondernemer. De nationale wetgever en/of een rechter mag dat naar de huidige stand van het recht overigens ook niet. Daar zal, zie artikel 18 VWEU, (dus) eerst de Europese wetgever aan te pas moeten komen.

Het EU-aanbestedingsrecht kent verder geen ‘(formeel) gelijkheidsbeginsel dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen’.

Het EU-aanbestedingsrecht is, in tegenstelling tot de ‘mededingingsverplichting’ volgens de Nederlandse ‘het bieden van gelijke kansen-jurisprudentie’, ook niet gebaseerd op een of meer algemene beginselen van behoorlijk bestuur. En geldt ook voor aanbestedende diensten die geen bestuursorgaan zijn.

Ook vindt het EU-aanbestedingsrecht in het voorkomend geval toepassing, wanneer een aanbestedende dienst geen ‘publieke taken’ uitvoert. Of bijvoorbeeld als ondernemer handelt.

Tenslotte heeft het klassieke EU-aanbestedingsrecht betrekking op ‘aankoop’. En dus niet op bijvoorbeeld ‘verkoop’, ‘vergunningen’, ‘overheidstoestemmingen zoals concessies, ontheffingen of vrijstellingen’, ‘verhandelbare publieke rechten, zoals emissierechten of quota’, of ‘subsidies’ e.d.

Zie bijvoorbeeld artikel 1 leden 1 en 2 van Richtlijn 2014/24/EU:

1.            Bij deze richtlijn worden regels vastgesteld betreffende procedures voor aanbesteding door aanbestedende diensten met betrekking tot overheidsopdrachten en prijsvragen waarvan de geraamde waarde niet minder bedraagt dan de in artikel 4 vastgestelde drempels.

2.            Aanbesteding in de zin van deze richtlijn is de aankoop door middel van een overheidsopdracht van werken, leveringen of diensten door één of meer aanbestedende diensten van door deze aanbestedende diensten gekozen ondernemers, ongeacht of de werken, leveringen of diensten een openbare bestemming hebben of niet.

‘Overheidsopdrachten ‘ zijn ingevolge artikel 2 lid 1 sub 5 van Richtlijn 2014/24/EU:

Schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen één of meer ondernemers en één of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten

Het gaat daarmee dus om privaatrechtelijke ‘overeenkomsten’ die, ingevolge artikel 6: 217 lid 1 BW, tot stand komen door ‘aanbod en aanvaarding’. En dus niet om eenzijdige publiekrechtelijke rechtshandelingen, zoals ‘besluiten’.

Ik voeg daaraan toe, dat de Nederlandse ‘het bieden van gelijke kansen-jurisprudentie’ onder meer geïnspireerd is door de (jurisprudentie inzake de) Dienstenrichtlijn (2006/123) waaronder de daarin, in artikel 12, opgenomen ‘selectieprocedure’. Zie daartoe bijvoorbeeld punt 3.10 van de conclusie van 25 mei 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1421 in combinatie met r.o. 8 van de uitspraak ABRvS 2 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2927.

Overweging 57 van de Dienstenrichtlijn (2006/123) luidt in dat verband (echter) als volgt:

De bepalingen van deze richtlijn over vergunningstelsels hebben betrekking op gevallen waarin voor de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit door marktdeelnemers een besluit van een bevoegde instantie vereist is. Dit betreft noch besluiten van bevoegde instanties over de oprichting van een publieke of private entiteit voor het verrichten van een specifieke dienst, noch het aangaan van overeenkomsten door bevoegde instanties met het oog op het verrichten van een specifieke dienst, waarop de regels inzake overheidsopdrachten van toepassing zijn, aangezien deze richtlijn geen betrekking heeft op regels inzake overheidsopdrachten.

Zie ook r.o. 44 van HvJEU 14 juli 2016 in de gevoegde zaken C‑458/14 en C‑67/15 (Promoimpresa e.a.).

Het staat een ieder vrij om een ‘mededingingsverplichting’ te lezen in het EU-aanbestedingsrecht. En misschien bestaat er ook wel, afhankelijk van de definitie die gehanteerd wordt, een ‘mededingingsverplichting’.

Maar er is geen aannemelijke onderbouwing, waarom zo’n ‘mededingingsverplichting’ gelijk is, of zou zijn, aan de ‘mededingingsnorm’ c.q. ‘mededingingsverplichting’ volgens de Nederlandse ‘het bieden van gelijke kansen-jurisprudentie’.

Het EU-aanbestedingsrecht hoort en past dan ook niet in de Nederlandse ‘het bieden van gelijke kansen-aangelegenheid’.

De overheidsopdracht uit het EU-aanbestedingsrecht dus ook niet.