Overeenkomst onder bezwarende titel

De ‘overheidsopdracht’ is een belangrijk, en veelal bepalend, begrip in het aanbestedingsrecht. Dienaangaande bepaalt artikel 2 lid 1 sub 5 Richtlijn 2014/24/EU:

„overheidsopdrachten”: schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen één of meer ondernemers en één of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten 

Het arrest HvJEU 10 september 2020 in zaak C-367/19 (Tax-Fin-Lex) gaat onder meer over de ‘bezwarende titel’ als ‘element’ van de definitie van de ‘overheidsopdrachten’ voornoemd: 

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=230864&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=1498064

 

24          In dit verband zij eraan herinnerd dat „overheidsopdrachten” in artikel 2, lid 1, punt 5, van richtlijn 2014/24 worden omschreven als „schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen één of meer ondernemers en één of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en die betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten”.

25          Overeenkomstig de rechtspraak van het Hof wordt met de uitdrukking „onder bezwarende titel” volgens de gebruikelijke juridische betekenis daarvan een overeenkomst bedoeld waarbij iedere partij zich ertoe verbindt een prestatie te leveren in ruil voor een tegenprestatie (zie in die zin arrest van 18 oktober 2018, IBA Molecular Italy, C-606/17, EU:C:2018:843, punt 28). De wederkerigheid van de overeenkomst is dus een wezenlijk kenmerk van een overheidsopdracht (zie in die zin arresten van 21 december 2016, Remondis, C-51/15, EU:C:2016:985, punt 43; 28 mei 2020, Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung, C-796/18, EU:C:2020:395, punt 40, en 18 juni 2020, Porin kaupunki, C-328/19, EU:C:2020:483, punt 47).

26          Die tegenprestatie hoeft weliswaar, zoals de advocaat-generaal in punt 47 van zijn conclusie heeft opgemerkt, niet noodzakelijkerwijs te bestaan in de betaling van een geldsom, zodat de prestatie ook kan worden vergoed door andere vormen van tegenprestaties zoals de vergoeding van de kosten voor het verrichten van de overeengekomen dienst (zie met name arresten van 19 december 2012, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e.a., C-159/11, EU:C:2012:817, punt 29; 13 juni 2013, Piepenbrock, C-386/11, EU:C:2013:385, punt 31, en 18 oktober 2018, IBA Molecular Italy, C-606/17, EU:C:2018:843, punt 29), doch dit neemt niet weg dat de wederkerigheid van een overheidsopdracht noodzakelijkerwijs tot uiting komt in het scheppen van juridisch bindende verbintenissen voor elk van de partijen bij de overeenkomst, waarvan de uitvoering in rechte moet kunnen worden gevorderd (zie in die zin arrest van 25 maart 2010, Helmut Müller, C-451/08, EU:C:2010:168, punten 60-62).

27          Een overeenkomst waarbij een aanbestedende dienst juridisch geen enkele tegenprestatie hoeft te leveren in ruil voor de tegenprestatie waartoe zijn medecontractant zich heeft verbonden die te zullen uitvoeren, valt bijgevolg niet onder het begrip „overeenkomst onder bezwarende titel” in de zin van artikel 2, lid 1, punt 5, van richtlijn 2014/24. 

Het arrest gaat overigens ook over de ‘abnormaal lage inschrijvingen’ ex artikel 69 Richtlijn 2014/24/EU (artikel 2.116 Aanbestedingswet 2012) in verband met een offerte met een prijs van nul euro. 

Lees verder ook: 

https://keesvandewater.blogspot.com/2019/02/kaal-verkopen.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2019/02/de-subsidie-uitvoeringsovereenkomst.html

Redelijkheid en billijkheid

 Artikel 6: 248 BW luidt als volgt: 

1             Een overeenkomst heeft niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien.

2             Een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel is niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

De redelijkheid en billijkheid en een ‘bijzondere zorgplicht jegens derden’ verhinderen (voorlopig) een contractueel opgenomen opzeggingsmogelijkheid in Rechtbank Amsterdam 18 augustus 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:4059: 

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBAMS:2020:4059

 

4.3.        In dit kort geding is voorshands niet onaannemelijk dat de bodemrechter zal oordelen dat de door Uniface in dit geval gedane opzegging van de VAR-overeenkomst - na zestien jaar samenwerking - naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW. Dit rechtvaardigt een in dit kort geding te nemen ordemaatregel die geldt totdat de bodemrechter uitspraak heeft gedaan. Hiertoe wordt overwogen dat Uniface de overeenkomst heeft opgezegd zonder daarvoor over een zwaarwegende grond te beschikken. Uniface heeft op zich - net als PRLG - de wens de overeenkomst voort te zetten. De opzegging is gedaan “ter bewaring van haar rechten” omdat tussen partijen een geschil ontstond over de hoogte van de te hanteren tarieven. De opzegging had dus louter tot doel PRLG over de brug te laten komen met een hogere vergoeding en hield geen verband met een (beweerde) gebrekkige uitvoering van de overeenkomst aan de zijde van PRLG.

4.4.        Dat partijen er niet in zijn geslaagd het geschil over de tarieven in onderling overleg op te lossen, is voorshands in overwegende mate te wijten aan Uniface. Zij wilde de tarieven herijken, ondanks dat zij in een eerder stadium met PRLG overeenstemming had bereikt over de tarieven vanaf 2020 (8,4 cent per inwoner per jaar). Uniface nam bij de door haar voorgestelde herijking de in 2004 gemaakte prijsafspraken tot uitgangspunt, waarbij zij een bedrag dat overeenkwam met 20% (7 ct vs 35 ct) van hetgeen de gemeenten aan PRLG betalen als uitgangspunt wil nemen. Die afspraken uit 2004 missen voorshands relevantie omdat de desbetreffende overeenkomst in 2013 is vervangen door een tweede VAR-overeenkomst èn omdat PRLG onweersproken heeft aangevoerd dat de situatie sinds 2004 aanmerkelijk is gewijzigd, in die zin dat CiVision in al die jaren is “doorontwikkeld” en dat de Uniface software een kleiner onderdeel is gaan uitmaken van hetgeen door PRLG aan de gemeenten wordt geleverd. Ook is voorshands door Uniface onvoldoende onderbouwd op welke grond zij recht meent te hebben op inzage in de prijsafspraken die PRLG met de gemeenten heeft gemaakt. De VAR-overeenkomst verplicht haar daar niet toe. Dit betreft bedrijfsgevoelige informatie waardoor het niet zonder meer onredelijk is van PRLG om hierin geen inzage te geven. Dat inmiddels al weer enkele jaren geleden (rond 2014-2015) in de media is verschenen dat de gemeenten zijn geconfronteerd met het doorvoeren door PRLG van forse prijsstijgingen, maakt dit niet anders. Temeer nu de annex 2015 in die tijd is afgesloten en voorshands niet onaannemelijk is dat dit gegeven bij de onderhandelingen over de annex 2015 is meegenomen. Tot slot heeft PRLG in de gesprekken met Uniface een (naar eigen zeggen) meer dan redelijk aanbod gedaan de tarieven te verhogen met bijna 60%. Op dit aanbod heeft Uniface niet inhoudelijk willen reageren omdat zij vasthield aan inzage in de prijsafspraken tussen PRLG en de gemeenten.

4.5.        De gevolgen van de opzegging zijn - anders dan Uniface meent - bijzonder ingrijpend. Uniface heeft - zoals PRLG heeft aangevoerd - ook een bijzondere zorgplicht jegens derden, in dit geval jegens ongeveer 100 gemeenten, die een groot maatschappelijk belang hebben om hun wettelijke taken op een correcte en efficiënte wijze uit te (kunnen blijven) voeren. Weliswaar heeft Uniface aangevoerd dat de schermen bij de gemeenten na 1 januari 2021 “niet op zwart springen”, maar dit geldt alleen bezien vanuit praktisch (technisch) oogpunt. Vanuit juridisch oogpunt zou dan immers de situatie (kunnen) ontstaan dat de gemeenten zonder licentie (dus illegaal) de Uniface software zouden gebruiken. Dat Uniface dit probleem vervolgens wel stelt op te kunnen lossen door de gemeenten (buiten PRLG om) een rechtstreekse gebruikslicentie (tegen door haar te bepalen tarieven) aan te bieden, is voorshands niet in overeenstemming met haar zorgvuldigheidsverplichting. Bovendien kan niet worden uitgesloten dat dit - zoals door PRLG aangevoerd - strijd oplevert met het aanbestedingsrecht omdat de gemeenten een deel van de opdracht die is gegund aan PRLG tijdens de contractperiode niet mogen aanbesteden aan een andere contractspartij. 

Een kijkje in de keuken van twee partijen die, vanuit (de) ‘inkooptheorie’ bezien, als ‘strategische partners’ zouden (moeten) fungeren.

De overheidsopdracht voor leveringen

Los van de in mijn ogen, zeker in onderhavig verband (zie hierna), storende fout, namelijk ‘zijdeling’ zonder ‘s’, en vervolgens de vraag wat de definitie/betekenis van, alsdan, ‘zijdelings’ (eigenlijk) is, en of het woord alsdan wel in de context past, definieert artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 de ‘overheidsopdracht voor leveringen’ in Nederland als volgt:

overheidsopdracht voor leveringen: een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die is gesloten tussen een of meer leveranciers en een of meer aanbestedende diensten en die betrekking heeft op:

a.            de aankoop, leasing, huur of huurkoop, met of zonder koopoptie, van producten of

b.            de levering van producten en die slechts zijdeling betrekking heeft op werkzaamheden voor het aanbrengen en installeren van die levering

Volgens artikel 2 lid 1 sub 8 van Richtlijn 2014/24/EU is de definitie in Europa echter:

„overheidsopdrachten voor leveringen”: overheidsopdrachten die betrekking hebben op de aankoop, leasing, huur of huurkoop, met of zonder koopoptie, van producten. Als overheidsopdracht voor leveringen kunnen worden beschouwd, als bijkomstig element, plaatsings- en installatiewerkzaamheden

And:

 

‘public supply contracts’ means public contracts having as their object the purchase, lease, rental or hire-purchase, with or without an option to buy, of products. A public supply contract may include, as an incidental matter, siting and installation operations

Et: 

«marchés publics de fournitures», des marchés publics ayant pour objet l’achat, la prise en crédit-bail, la location ou la location-vente, avec ou sans option d’achat, de produits. Un marché public de fourniture peut comprendre, à titre accessoire, des travaux de pose et d’installation

Und:

 

„öffentliche Lieferaufträge“ öffentliche Aufträge mit dem Ziel des Kaufs, des Leasings, der Miete, der Pacht oder des Ratenkaufs, mit oder ohne Kaufoption, von Waren. Ein öffentlicher Lieferauftrag kann als Nebenarbeiten Verlege- und Installationsarbeiten umfassen

Ik vind de Aanbestedingswet 2012 op voornoemd punt niet ‘transparant’, want bijvoorbeeld ‘onduidelijk’ en ‘voor meerdere uitleg vatbaar’.

Het is bijvoorbeeld (ook) zo, dat er door de definitie in de Aanbestedingswet 2012 meer mogelijkheden zijn om ‘overheidsopdrachten voor leveringen’ onder ‘overheidsopdrachten voor werken’ met een hoger Europees drempelbedrag te scharen. 

De beoordeling van een inschrijving

Ik maak in de praktijk mee, dat inschrijvers menen, dat ‘bedrijfsvertrouwelijke informatie’ (slechts) als ‘bedrijfsspecifieke informatie’ moet worden gelezen, waardoor best (een deel van) de inschrijving van de winnaar als zijnde (slechts) ‘inschrijvingsspecifieke informatie’ aan hen bekend kan worden gemaakt.

Dat is echter niet correct.

Artikel 2.57 lid 1 Aanbestedingswet 2012 luidt bijvoorbeeld als volgt:

“Onverminderd het in deze wet bepaalde maakt een aanbestedende dienst informatie die hem door een ondernemer als vertrouwelijk is verstrekt niet openbaar.”

En ook r.o. 6.4.4 van Rechtbank Midden-Nederland 15 juli 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:2734 is relevant:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2020:2734

“De motiveringsplicht van een aanbestedende dienst wordt echter beperkt doordat het aan een aanbestedende dienst niet is toegestaan bedrijfsvertrouwelijke informatie van andere inschrijvers aan een inschrijver te verstrekken. De motiveringsplicht is bovendien (alleen) bedoeld om de betreffende inschrijver te informeren en voor die inschrijver effectieve rechtsbescherming tegen het gunningsbesluit voldoende mogelijk te maken. De motiveringsplicht van een aanbestedende dienst gaat niet zo ver dat zij ook inzicht moet verschaffen in de inschrijving van de voorlopige winnaar, teneinde een niet uitgekozen inschrijver de gelegenheid te geven de beoordeling van de aanbestedende dienst over te doen. Het is niet aan een inschrijver om de inschrijving van een andere partij te beoordelen.”

Anders gezegd (volgens ook r.o. 4.6 van Rechtbank Den Haag 17 december 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:13985):

“De beoordeling van een inschrijving is aan de aanbestedende dienst.”

 

(Immers) Niet in hetzelfde speelveld

Ooit (zie deze Blog) schreef ik:

“Waarom maak ik zo’n punt van (dat) ‘gelijke kansen’?

Omdat bij de ‘aanname’ van ‘gelijke kansen’ vervolgens in de praktijk discussie ontstaat omtrent de toepassing van uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen, het beginsel van contracteringsvrijheid, de concrete inkoopbehoefte etc. etc…….”

Ik vind r.o. 4.11 (gedeeltelijk) van Rechtbank Limburg 14 juli 2020, ECLI:NL:RBLIM:2020:5115 hieronder daarom (dus) wel mooi en terecht:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBLIM:2020:5115

“[…] Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers heeft immers ten doel de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een (overheids)opdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent derhalve dat voor deze offertes voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden (vgl. r.o. 110, Succhi di Frutta-arrest; ECLI:EU:C:2004:236).

Het in dit verband door CPF naar voren gebrachte argument dat kleine ondernemingen dan geen kans (nooit) zouden maken, omdat zij onzekere (hoge) investeringen zouden moeten doen, voor een onzekere uitkomst, snijdt geen hout. Een onderneming die niet voldoet aan de uitgevraagde voorwaarden bevindt zich per definitie immers niet in hetzelfde speelveld. […]”

Lees verder ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/07/dezelfde-kansen-voor-inschrijvers.html

En:

https://keesvandewater.blogspot.com/2019/12/mededingingsnorm.html

(On-) Voldoende nauwkeurig

R.o. 4.7 van het vonnis Rechtbank Oost-Brabant 14 mei 2020, ECLI:NL:RBOBR:2020:2612 (zie deze Blog):

“Fontys heeft ter verdediging tevens aangevoerd dat een beschrijving in technische eisen, zonder een bepaald product te vermelden, zou leiden tot een onoverzichtelijke hoeveelheid details, waarmee de last om op basis daarvan een offerte te maken en deze te beoordelen voor de inschrijver en de aanbestedende dienst, te zwaar zou zijn. Zij heeft echter niet aannemelijk gemaakt dat een functionele omschrijving voor de onderhavige producten niet mogelijk zou zijn.”

Roept de vraag op, of alle ICT-aankopen functioneel gespecificeerd / omschreven kunnen worden, zodat niet (meer) naar, bijvoorbeeld, merken gevraagd kan worden in een aanbestedingsprocedure?

Ik denk, dat die vraag ontkennend, dus met ‘nee’, beantwoord kan worden.

Relevant is namelijk onder meer, het bepaalde in artikel 2.76 Aanbestedingswet 2012:

1.            Een aanbestedende dienst formuleert de technische specificaties:

a.            door verwijzing naar technische specificaties en achtereenvolgens naar nationale normen waarin Europese normen zijn omgezet, Europese technische beoordelingen, gemeenschappelijke technische specificaties, internationale normen, andere door Europese normalisatie-instellingen opgestelde technische referentiesystemen of, bij ontstentenis daarvan, nationale normen, nationale technische goedkeuringen dan wel nationale technische specificaties inzake het ontwerpen, berekenen en uitvoeren van werken en het gebruik van leveringen,

b.            in termen van prestatie-eisen en functionele eisen, die milieukenmerken kunnen bevatten, waarbij de eisen zodanig nauwkeurig zijn bepaald dat de inschrijvers het voorwerp van de overheidsopdracht kunnen bepalen en de aanbestedende dienst de overheidsopdracht kan gunnen,

c.            in termen van prestatie-eisen en functionele eisen als bedoeld in onderdeel b, waarbij onder vermoeden van overeenstemming met deze prestatie-eisen en functionele eisen wordt verwezen naar de specificaties, bedoeld in onderdeel a, of

d.            door verwijzing naar de specificaties, bedoeld in onderdeel a, voor bepaalde kenmerken, en verwijzing naar de prestatie-eisen en functionele eisen, bedoeld in onderdeel b, voor andere kenmerken.

2.            Een aanbestedende dienst doet een verwijzing als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a, vergezeld gaan van de woorden «of gelijkwaardig».

3.            Een aanbestedende dienst verwijst in de technische specificaties niet naar een bepaald fabrikaat, een bepaalde herkomst of een bijzondere werkwijze die kenmerkend is voor de producten of diensten van een bepaalde ondernemer, een merk, een octrooi of een type, een bepaalde oorsprong of een bepaalde productie, waardoor bepaalde ondernemingen of bepaalde producten worden bevoordeeld of uitgesloten, tenzij dit door het voorwerp van de overheidsopdracht gerechtvaardigd is.

4.            Een aanbestedende dienst kan de melding of verwijzing, bedoeld in het derde lid, opnemen in de technische specificatie indien:

a.            een voldoende nauwkeurige en begrijpelijke beschrijving van het voorwerp van de overheidsopdracht door toepassing van het eerste lid niet mogelijk is en

b.            deze melding of verwijzing vergezeld gaat van de woorden «of gelijkwaardig».

Stel, dat de concrete inkoopbehoefte van de aanbestedende dienst, bijvoorbeeld om organisatorische, waaronder (het) bestaande ICT-systeem technische, redenen ‘Microsoft Word’ of gelijkwaardig betreft.

Dan zal de aanbestedende dienst, wanneer hij niet mag verwijzen naar ‘Microsoft Word’ of gelijkwaardig, niet in staat zijn om ‘een voldoende nauwkeurige beschrijving van het voorwerp van de overheidsopdracht’ als genoemd in artikel 2.76 lid 4 sub a Aanbestedingswet 2012 voornoemd te maken.

Immers, alle functionaliteiten van ‘Microsoft Word’ zijn niet bekend bij de aanbestedende dienst. En kunnen bij hem ook niet bekend zijn. Hoewel men het resultaat praktisch en feitelijk wel merkt, zijn diverse functionaliteiten immers niet zichtbaar voor een gebruiker. Men denkt bijvoorbeeld aan de integrale samenwerking met andere onderdelen van het Office-pakket, of aan de integrale samenwerking en/of koppeling (-en) met andere (derden-) programmatuur. Diverse functionaliteiten zitten verder (zelfs) verscholen achter de niet toegankelijke broncodes van de betreffende software. De aanbestedende dienst kan dus bij een (complexe) applicatie als ‘Microsoft Word’ nimmer ‘voldoende nauwkeurig’ zijn in/met de technische en/of functionele specificaties.

Hoewel de functionele specificatie / omschrijving ‘CPV 48317000-3, Tekstverwerkingssoftware’ of bijvoorbeeld ‘tekstverwerkingsprogramma’ in dit concrete geval zeker denkbaar is, zou alsdan (echter) sprake zijn van een uitvraag die (dus) ‘onvoldoende nauwkeurig’ is. Die ook niet met zekerheid en bij voorbaat voldoet aan de inkoopbehoefte van de aanbestedende dienst. En die eveneens tot allerlei ongewenste organisatorische gevolgen en risico’s leidt, wanneer een in de aanbestedingsprocedure aangeboden en gegunde ‘CPV 48317000-3, Tekstverwerkingssoftware’ of ‘tekstverwerkingsprogramma’ niet adequaat integreert en samenwerkt met het bestaande ICT-systeem van de aanbestedende dienst omdat bepaalde functionaliteiten ontbreken vanwege het feit dat de aanbestedende dienst deze functionaliteiten in verband met bijvoorbeeld broncodes niet technisch of functioneel kon specificeren / omschrijven.

In artikel 1 leden 1 en 2 van Richtlijn 2014/24/EU is bepaald:

1.            Bij deze richtlijn worden regels vastgesteld betreffende procedures voor aanbesteding door aanbestedende diensten met betrekking tot overheidsopdrachten en prijsvragen waarvan de geraamde waarde niet minder bedraagt dan de in artikel 4 vastgestelde drempels.

2.            Aanbesteding in de zin van deze richtlijn is de aankoop door middel van een overheidsopdracht van werken, leveringen of diensten door één of meer aanbestedende diensten van door deze aanbestedende diensten gekozen ondernemers, ongeacht of de werken, leveringen of diensten een openbare bestemming hebben of niet.

Ik denk, dat het niet de bedoeling van het Europese aanbestedingsrecht is, dat een aanbestedende dienst (zomaar) willekeurig een ‘aankoop’ voornoemd doet.

Bovendien is ook in het Europese aanbestedingsrecht de, mede met de ‘rechtvaardiging’ ex artikel 2.76 lid 3 Aanbestedingswet 2012 verband houdende, inkoopbehoefte van de aanbestedende dienst relevant. Zie daartoe immers bijvoorbeeld HvJEU 3 oktober 2019 in zaak C-285/18 (Irgita):

44          Zij kan de lidstaten dus niet de vrijheid ontnemen om de voorkeur te geven aan een wijze van dienstverlening, uitvoering van werken of levering van goederen boven een andere. Deze vrijheid impliceert immers een keuze die wordt gemaakt in een fase voorafgaand aan de plaatsing van een opdracht en die dus niet binnen de werkingssfeer van richtlijn 2014/24 kan vallen.

En/of HvJEU 28 november 2018 in zaak C-328/17 (Amt Azienda Trasporti e Mobilità e.a.):

57          […] Gelet op het feit dat de aanbestedende dienst vrij is in de beoordeling van zijn behoeften […].

‘Microsoft Word’ of gelijkwaardig (kunnen) uitvragen in een Europese aanbestedingsprocedure lijkt me zodoende in het voorkomend geval aannemelijk.

Marktverdeling en keuzevrijheid

Je denkt (eerst), waarom zou je eigenlijk de navolgende bepaling (moeten) opnemen in de aanbestedingsstukken:

“5.1       Overleg met derden

Het is voor Gegadigden gedurende de procedure niet toegestaan met derden over het object van de aanbesteding te communiceren zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van ProRail. Een uitzondering hierop vormt het overleg met potentiële onderaannemers, voor zover dat in verband met de uitvoering van hun deel relevant is.

5.2         Uitsluiting van de procedure

Indien de Gegadigde zich niet conformeert aan de in deze Aanbestedingsleidraad beschreven werkwijze, kan dit leiden tot uitsluiting van de procedure. Dit geldt ook […] ingeval geconstateerd wordt dat Gegadigden onderling contacten onderhouden over het onderhavige aanbestedingsprocedure.”

Maar, een mogelijke reden volgt uit Rechtbank Midden-Nederland 19 juni 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:2188:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2020:2188

3.14.      ProRail stelt zich op het standpunt dat VolkerRail in strijd heeft gehandeld met het bepaalde in paragraaf 5.2 van de Aanbestedingsleidraad, omdat zij na de voorlopige gunning contact heeft gezocht met Asset Rail om over deze aanbesteding te communiceren, zonder voorafgaande toestemming van ProRail. VolkerRail heeft Asset Rail voorafgaand aan de mondelinge behandeling van het kort geding dat zij destijds aanhangig had gemaakt, tot twee keer toe (in een gesprek tussen de heren [A] van VolkerRail en [B] van Asset Rail op 24 juni 2019 en bij e-mail van [A] aan [B] van 26 juni 2019) contact met Asset Rail opgenomen om tot afspraken te komen over (een verdeling van) de gebieden PGO Eemland [.] en Neerlands Midden. VolkerRail heeft Asset Rail daarbij aangeboden de kortgedingprocedures tegen de afwijzingen van haar inschrijvingen voor PGO Eemland [.] en PGO Neerlands Midden in te trekken voorafgaand aan de mondelinge behandeling daarvan, zodat beide opdrachten aan Asset Rail zouden worden gegund. Alvorens VolkerRail hier echter toe zou overgaan diende Asset Rail te bevestigen dat zij de opdracht PGO Neerlands Midden in onderaanneming zou laten uitvoeren door VolkerRail tegen de inschrijfprijzen en voorwaarden (zoals het hogere aantal aangeboden UO’s en DOT’s) van Asset Rail. Tegelijkertijd zou Asset Rail daardoor de opdracht PGO Eemland [.] kunnen uitvoeren, hetgeen een procesrisico bij zou wegnemen.

[…]

3.19.      VolkerRail stelt dat, voor zover al sprake zou zijn van schending van het bepaalde in paragraaf 5.2 (hetgeen zij betwist), de sanctie van uitsluiting disproportioneel is. Volgens VolkerRail ziet paragraaf 5.2 op de situatie waarin beperking van de mededinging ten nadele van ProRail in het geding is en is hiervan in dit geval geen sprake geweest. Het contact met Asset Rail was bedoeld om te onderzoeken of de gunningsbeslissing in stand zou kunnen blijven zonder kort geding. Op dat moment had ProRail de inschrijving van VolkerRail al terzijde gelegd en waren de inschrijvingen al ingediend, zodat het contact niet tot verandering in de inschrijving heeft geleid. De uitkomst van dit overleg zou uiteraard aan ProRail zijn voorgelegd voor toestemming en de keuzevrijheid van ProRail is daardoor niet beperkt: ProRail kan nog steeds kiezen voor de inschrijving van VolkerRail.

3.20.      ProRail stelt zich op het standpunt dat de sanctie van uitsluiting gelet op de aard van de schending van paragraaf 5.2 wèl proportioneel is. Zij stelt dat het doel van paragraaf 5.2 niet is om beperking van de mededinging ten nadele van ProRail te voorkomen, maar om te voorkomen dat inschrijvers in het kader van de aanbestedingsprocedure contact met elkaar onderhouden. VolkerRail heeft Asset Rail tot twee keer toe een voorstel tot marktverdeling gedaan en Asset Rail heeft beide keren moeten aangeven hier niet van gediend te zijn.

3.21.      De voorzieningenrechter deelt het standpunt van ProRail dat de sanctie van uitsluiting in dit geval proportioneel is. Zoals Asset Rail er terecht op heeft gewezen, was de concurrentie tussen VolkerRail en Asset Rail ten tijde van het contact nog niet voltooid: VolkerRail had immers twee kortgedingprocedures aanhangig gemaakt tegen het voornemen van ProRail om de opdrachten voor de PGO-gebieden Eemland [.] en Neerlands Midden aan Asset Rail te gunnen. VolkerRail was op dat moment nog steeds in de race voor de opdrachten en toewijzing van haar vorderingen zou ertoe kunnen leiden dat de opdrachten toch aan haar gegund zouden moeten worden. Als Asset Rail op het voorstel van VolkerRail was ingegaan, dan had dit geleid tot marktverdeling. Dit had - anders dan VolkerRail stelt - wel degelijk afbreuk gedaan aan de keuzevrijheid van ProRail en de mededinging zou hierdoor zijn beperkt. Dat geldt extra sterk in een beperkte markt zoals hier aan de orde is, waarbij slechts een viertal erkende aannemers op onderhoudsopdrachten kan inschrijven.

Lees over ‘mededinging’ ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/07/mededinging.html