Meer en uiterst subsidiaire vorderingen

“Iedere voorziening te treffen die de voorzieningenrechter passend acht en die recht doet aan de belangen van […]”

“(dan) verzoekt […] een andere maatregel te nemen die in goede justitie redelijk is en recht doet aan de belangen van […]”

“elke andere voorziening te treffen die de voorzieningenrechter passend acht en die recht doet aan de belangen van […]”

“elke andere voorziening te treffen die de voorzieningenrechter geraden voorkomt en recht doet aan de belangen van […]”

Enz.

Rechtbank Den Haag 20 februari 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:2971:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2017:2971

4.7.        […] De uiterst subsidiaire vordering om maatregelen te treffen die de voorzieningenrechter juist en geraden acht, maakt het voorgaande niet anders. Het is aan een eisende partij om weer te geven welk resultaat zij wenst te bereiken door middel van het formuleren van concrete vorderingen die op haar stellingen aansluiten.

Rechtbank Oost-Brabant 11 maart 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:1378:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBOBR:2015:1378

4.2.        De meer subsidiaire vordering kan niet worden toegewezen omdat die er op neer zou komen dat de voorzieningenrechter zou moeten bedenken welke vordering(en) mogelijk toewijsbaar is/zijn, dan wel (zou)den kunnen zijn. Wat de voorzieningenrechter betreft wordt het spel zo niet gespeeld. Het is (in beginsel) aan partijen om niet alleen te bedenken welk resultaat zij wensen te bereiken maar ook welke vordering(en) (met welke grondslag) bij het te bereiken resultaat past dan wel passen en toewijsbaar zou(den) kunnen zijn. De meer subsidiaire vordering, die op de keper beschouwd, inhoudsloos is, dient dan ook te worden afgewezen.

‘Function follows form’

Rechtbank Amsterdam 13 februari 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:1532:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBAMS:2017:1532

4.3.        Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Gemeente Amsterdam de inschrijving van Van Dorp Installaties in lijn van de hiervoor aangehaalde jurisprudentie terecht ongeldig verklaard. In het ARW (zie de onder 2.3 opgenomen bepalingen) is vastgelegd, kort gezegd, dat bij de inschrijving het Inschrijvingsbiljet (Bijlage G) moet worden ingediend bij gebreke waarvan de inschrijving ongeldig is. Daarnaast is in Negometrix de verplichting van het indienen van het Inschrijvingsbiljet, naast het indienen van de Specificatie van de aanneemsom (bijlage H) ook vermeld. Daarbij is weergegeven dat het Inschrijvingsbiljet leidend is. Over de noodzaak van het indienen van het Inschrijvingsbiljet en de sanctie van uitsluiting kan vooraf dan ook geen onduidelijkheid hebben bestaan. Hier is eenvoudigweg sprake van een bij de inschrijving ontbrekend stuk dat, op straffe van uitsluiting, wel had moeten worden verstrekt. Op grond van het gelijkheidsbeginsel heeft Gemeente Amsterdam de inschrijving van Van Dorp Installaties dan ook terecht ongeldig verklaard zonder haar in de gelegenheid te stellen het ontbrekende stuk alsnog in te dienen.

4.4.        Met het voorgaande wordt voorbij gegaan aan de stelling van Van Dorp Installaties dat, ongeacht de hiervoor aangehaalde jurisprudentie, het proportionaliteitsbeginsel hier dient te prevaleren omdat de Europese rechtspraak op deze meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure niet onverkort van toepassing is, het om een eenvoudig te herstellen gebrek gaat welk gebrek reeds in een eerder stadium had kunnen worden geconstateerd en rechtgezet en de met het Inschrijvingsbiljet te verkrijgen informatie bij Gemeente Amsterdam ook al via de wel ingediende Bijlage H en via de opname van het bedrag in een invoerveld van Negometrix bekend was.

In dit verband wordt voorop gesteld dat, in tegenstelling tot hetgeen Van Dorp Installaties betoogt, Gemeente Amsterdam hier geen discretionaire bevoegdheid toekomt, maar gelet op het ARW en de ook op deze aanbesteding van toepassing zijnde jurisprudentie gehouden is om de inschrijving van Van Dorp Installaties vanwege het ontbreken van het Inschrijvingsbiljet ongeldig te verklaren. Daar komt bij dat Gemeente Amsterdam voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat Bijlage G en H inhoudelijk verschillen waarbij met name van belang is dat op Bijlage H de verklaring ontbreekt dat de inschrijver bereid is de opdracht aan te nemen en dat de inschrijving overeenkomstig de bepalingen van het ARW en de aanbestedingsstukken is gedaan. Deze verklaring ontbreekt ook op het invoerveld. Ten slotte kan ook het feit dat in het Proces-verbaal van Opening geen melding is gemaakt van de onvolledigheid van de inschrijving Van Dorp Installaties niet baten. Gemeente Amsterdam heeft in dit verband terecht aangevoerd dat het Proces-verbaal van Opening niet meer is dan een weergave van de gegevens die door de inschrijver in Negometrix zijn ingevoerd en dat er geen verplichting bestaat om in dit proces-verbaal de onvolledigheid van de inschrijving te vermelden.

Lijkt me in beginsel aannemelijk.

Wellicht waren de ‘gebreken’ in Hof Den Haag 23 juni 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:1588, Rechtbank Overijssel 12 december 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:4962 en Rechtbank Gelderland 18 april 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:3280 (ook) ‘minder ernstig’.

(Maar) Toch (bij):

2.4.        In Negometrix staat voor zover hier relevant het volgende vermeld:

‘Toevoegen van een prijsbijlage is verplicht

Toelichting:

Inschrijver dient het Inschrijvingsbiljet en de specificatie van de aanneemsom volledig in te vullen en ondertekend up te loaden bij de Prijslijst in Negometrix.

Inschrijver dient de totale inschrijfsom exclusief BTW in te vullen in de Prijslijst van Negometrix.

Let op:

-              de documenten “BIJ_G Model Inschrijvingsbiljet” en “BIJ_H (…) Specificatie aanneemsom” vindt u in het tabblad “Tenderdocumenten” in de map (…)

-              Het Inschrijvingsbiljet is leidend.’

Bekruipt me (iets van) een gevoel van ‘function follows form’. Meer concreet (van): ‘ARW 2016 follows Negometrix’. Weet niet, of een en ander (dan) wel altijd zo handig, duidelijk en lasten verlichtend is / werkt / uitpakt.……

Ik kom daar overigens ook op, vanwege het bepaalde in artikel 7.20.2 ARW 2016:

Van het openen van de inschrijvingen wordt proces-verbaal opgemaakt. Het proces-verbaal van opening van de inschrijvingen bevat ten minste de volgende gegevens:

a.            de plaats en de datum van het openen van de inschrijvingen;

b.            een korte aanduiding van de opdracht;

c.            de namen en de adressen van de inschrijvers;

d.            de aanduiding van het perceel, de percelen of het totaal waar de inschrijver op inschrijft;

e.            bij toepassing van het gunningscriterium van de laagste prijs, de inschrijvingssommen, de omzetbelasting daarin niet begrepen;

f.             eventuele in het oog springende onregelmatigheden in de inschrijvingen;

g.            de naam, functie en handtekening van degene die de inschrijvingen heeft geopend;

h.            de plaats en de datum van ondertekening van het proces-verbaal.

Hetgeen immers meer lijkt te omvatten dan (zie r.o. 4.4 vonnis), “dat het Proces-verbaal van Opening niet meer is dan een weergave van de gegevens die door de inschrijver in Negometrix zijn ingevoerd.”

Vergezocht

Rechtbank Amsterdam 8 maart 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:1504:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBAMS:2017:1504

4.8.        Dat de gemeente de inschrijving van Selecta niet passeert is niet in strijd met artikel 1.4 lid 2 Aw. Op grond van dit artikel dient de aanbestedende dienst zorg te dragen voor het leveren van zoveel mogelijk maatschappelijke waarde bij het aangaan van een overeenkomst. Gunnen aan een partij die wanprestatie gaat plegen, strookt hier niet mee omdat de daaruit voortvloeiende conflicten tot hoge kosten zullen leiden, aldus Maas. Los van de vraag of deze bepaling ook niet slechts in het belang van de aanbestedende dienst is opgesteld en een inschrijver zich hier niet op kan beroepen, is de voorzieningenrechter met de gemeente van oordeel dat het vergezocht is om deze bepaling in deze zaak aan te halen omdat de omstandigheid dat met een lage prijs is ingeschreven gelet op het hierboven overwogene niet per definitie betekent dat er problemen zullen ontstaan bij de uitvoering van de overeenkomst.

Over (de) ‘maatschappelijke waarde’ ook:

http://keesvandewater.blogspot.nl/2016/10/maatschappelijke-waarde.html

http://keesvandewater.blogspot.nl/2014/02/wilde-ideeen-kapstok-artikellid.html

Denkend aan….

Denkend aan….*

Denkend aan onderdrempelige opdrachten

zie ik aanbestedingsprocedures

traag door oneindig

verondersteld doelmatigheidsland gaan,

bijna ondenkbaar

veel aanbestedingsregels en procedures

in verband met een eigen uitleg van het ‘gelijkheidsbeginsel’,

tot doel verheven, voorop staan.

En in de procedures en formaliteiten verzonken

de inhoud

verdwenen in inkoopland,

louter hoge administratieve lasten en kosten, gunningsmethodieken,

hefboomproducten,

concurrentiestelling, ‘Kraljic’ en ‘balkjes’,

in een ongedefinieerd vermeend doelmatigheids- en proportionaliteitsverband.

Slechts persoonlijke meningen zijn leidend, niet deugdelijk gemotiveerd

en het gezonde redelijke verstand wordt er langzaam,

in een procedurele oppervlakkigheid, ter vermijding van ‘vriendjespolitiek’,

met gevaar voor de EU,

de nek om gedraaid en gesmoord,

want in alle gewesten

wordt zonder toedoen van ‘Europa’

onder de drempel

de stem van de vermeende rechtmatigheid

met zijn eeuwige ‘alles aanbesteden’

blijkbaar gevreesd en gehoord.

* Vrij naar H. Marsman

Niks voorstelt

Wat men ook van ‘de opdracht’ en/of (het) aanbesteden (daarvan) vindt. De aanbesteder bepaalt zelf zijn ‘behoefte’. Hij mag uitgaan van ‘normaal oplettende en behoorlijk geïnformeerde inschrijvers’. De inlichtingenronde is er (ook) niet voor niks. Klagen kan (altijd). En in aanbestedingsprocedures geldt in beginsel (toch): ‘Doen wat de aanbesteder vraagt’.

Want (anders), bijvoorbeeld Rechtbank Amsterdam 9 februari 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:755:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBAMS:2017:755

4.3.        Kern van het geschil is dat Hand in Hand van mening is dat zij zonder het inschakelen van onderaannemers in staat is volledig zelfstandig te voldoen aan de zorgbehoefte van de jeugdigen in segment C, ondersteuningsprofiel 6, hetgeen door de Gemeente in twijfel wordt getrokken.

4.4.        […] Voor zover Hand in Hand dit anders ziet, had het op haar weg gelegen in haar implementatieplan goed onderbouwd uiteen te zetten dat de aanbestede opdracht altijd en onder alle omstandigheden volledig kan worden uitgevoerd zonder daarbij onderaannemers te betrekken. Zij heeft dit nagelaten. Ook ter zitting is op dit punt een weinig overtuigende toelichting gegeven.

4.7.        Het standpunt dat het door Hand in Hand ingeleverde implementatieplan op twee punten niet de informatie bevat die de Gemeente wilde hebben, is begrijpelijk, mede gelet op de gegeven summiere toelichting. Hand in Hand heeft moeten merken dat de eisen waaraan het implementatieplan moest voldoen, op twee punten wrongen met haar werkwijze en het had op haar weg gelegen om daarover opheldering te vragen bij - of tijdig te verschaffen aan - de Gemeente. Dat heeft zij niet gedaan. Zij heeft een plan ingeleverd dat de Gemeente geen inzicht biedt in de manier waarop Hand in Hand binnen het nieuwe systeem zal werken. De beoordelingscommissie kon het implementatieplan van Hand in Hand dan ook in redelijkheid als onvoldoende beoordelen.

(En) Zelfs wanneer het (allemaal) ‘niks voorstelt’:

Rechtbank Oost-Brabant 24 februari 2017, ECLI:NL:RBOBR:2017:976:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBOBR:2017:976

4.8.        Dat aan het plan van aanpak van social return geen punten worden toegekend (gunningscriterium is immers laagste prijs) en het plan dus geen invloed heeft op de rangorde bij de gunning, leidt, anders dan Mouwrik veronderstelt, niet tot een ander oordeel.

In de op deze aanbesteding van toepassing verklaarde bepalingen ligt besloten dat een aanbesteder de inschrijvers mag vragen om gegevens die nodig zijn om vast te kunnen stellen of de inschrijving conform is aan de gestelde normen en eisen. De gemeenten hebben gemotiveerd toegelicht dat de ideeën met betrekking tot social return onderdeel uitmaken van het aanbod van de inschrijver, omdat de gemeenten de inschrijvers, bij aanvaarding van het aanbod social return, in de uitvoeringsfase van de aanbesteding aan dit plan van aanpak kunnen houden. De door de gemeenten gestelde eis van indiening van een plan van aanpak social return bij inschrijving, op straffe van ongeldigheid van de inschrijving, acht de voorzieningenrechter daarmee niet disproportioneel. Het had bovendien op de weg van Mouwrik gelegen om, als zij van oordeel was dat sprake was van een disproportionele eis in het bestek, daarover in een eerder stadium te klagen en/of vragen te stellen. Dat heeft zij nagelaten. Niet goed valt in te zien waarom Mouwrik niet simpelweg een plan van aanpak heeft ingediend bij haar inschrijving, nu een dergelijk plan, zoals zij zelf stelt, op grond van de door de gemeenten genoemde randvoorwaarden, niks voorstelt.

Inkoop- en aanbestedingsbeleid

Vraag:

Klopt het, dat jullie geen inkoop- en aanbestedingsbeleid hebben?

Antwoord:

Nee, dat klopt niet. Wij kopen (immers) niet in zonder beleid.

Wij kopen (immers) niet ‘zomaar’ in, maar (juist) met beleid.

We hebben het inkoop- en aanbestedingsbeleid (alleen) niet extern (openbaar) bekend gemaakt.

Voor zover u (ook) vraagt, hoe wij (dan) met onze privaatrechtelijke bevoegdheden in kwestie (zullen) omgaan?

Daar hoeven we niet geheimzinnig over te doen. En spreekt eigenlijk (ook) voor zich, waardoor overigens de noodzaak tot (nog meer) aanbestedingsregels (dan er al zijn) in kwestie (ook) niet aanwezig is.

Inkoop en aanbesteding is namelijk steeds gericht op het behalen / bereiken van (de) gemeentelijke (organisatie-) doelstellingen, waaronder die uit / van het Collegeprogramma (in kwestie). In welk verband (dus) doelmatig wordt ingekocht.

En natuurlijk houden we ons daarbij aan de relevante wet- en regelgeving. In welk verband (dus) rechtmatig wordt ingekocht.

Een en ander (steeds) op basis van concreet maatwerk in het specifieke geval. Zoals inkoop en aanbesteding feitelijk (ook) is, althans behoort te zijn.

Aanverwant:

Onder meer:

http://keesvandewater.blogspot.nl/2016/01/participatiesamenleving-lokale.html

en/of:

http://keesvandewater.blogspot.nl/2015/12/innovatief-vermogen.html

Motivering (relevante redenen)

Rechtbank Noord-Nederland 2 februari 2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:376:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBNNE:2017:376

4.25.      Met betrekking tot voorwaarde (iii) de wijze van motiveren van de uiteindelijke keuze overweegt de voorzieningenrechter als volgt. In artikel 1.15 lid 2 Aw 2012 is de wettelijke (uit het transparantiebeginsel voortvloeiende) motiveringsverplichting opgenomen. In dat artikellid is bepaald dat de aanbestedende dienst aan alle inschrijvers de gunningsbeslissing met de relevante redenen voor deze beslissing mee dient te delen. Uit de wetsgeschiedenis van de Aw 2012 blijkt niet dat de wetgever een andere toepassing voor ogen heeft gehad bij het transparantiebeginsel zoals verwoord in artikel 1.15 lid 2 Aw 2012 dan bij het transparantiebeginsel zoals dat geldt in Europese openbare aanbestedingsprocedures, zoals verwoord in artikel 2.130 Aw 2012. Aangenomen moet daarom worden dat de motivering van de gunningsbeslissing in een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure aan dezelfde vereisten dient te voldoen als de motivering van een gunningsbeslissing in een Europese aanbestedingsprocedure, met uitzondering van de in artikel 2.130 Aw 2012 opgenomen verplichting om de opschortende termijn te omschrijven.

4.26.      In de Aw 2012 is de term 'economisch meest voordelige inschrijving' de verzamelnaam voor drie gunningscriteria, waaronder het in deze aanbestedingsprocedure gehanteerde gunningscriterium: de beste prijs-kwaliteitverhouding. In de parlementaire geschiedenis van artikel 2.130 Aw 2012 is omtrent de motiveringsplicht in aanbestedingsprocedures waarin het gunningscriterium 'economisch meest voordelige inschrijving' wordt gehanteerd onder meer het volgende opgemerkt (zie MvT, Kamerstukken II, 2008/2009, 32 027, nr. 3, p. 7):

Indien de aanbestedende dienst het criterium 'economisch meest voordelige inschrijving' gebruikt, heeft deze voor de beoordeling van de inschrijvingen scores toegekend en op basis van de scores een rangschikking gemaakt. Het ligt dan in de rede dat de scores en relatieve positie ten opzichte van de 'winnaar' meegezonden worden als onderbouwing van de gunningsbeslissing. Een precieze invulling hangt veelal af van de omstandigheden van het geval, maar de relevante redenen kunnen onder meer de volgende elementen omvatten:

- bekendmaking van de eindscores zowel van de afgewezen inschrijver als van de geselecteerde ondernemer;

- de scores van de afgewezen inschrijver op specifieke kenmerken, en de reden waarom op dat specifieke kenmerk eventueel niet de maximale score is toegekend;

- verduidelijking van de toepassing van de gehanteerde criteria bij gunning volgens het criterium economisch meest voordelige inschrijving

4.27.      Gelet op dit toetsingskader is de voorzieningenrechter van oordeel dat de gemeente de voorlopige gunningsbeslissing onvoldoende heeft gemotiveerd. Weliswaar heeft zij, voor het eerst in reactie op het bezwaar van [eiser] , enkele redenen genoemd waarom de winnende inschrijver Wylde Weide een hogere score heeft gekregen dan [eiser] , maar zij heeft nagelaten per wens de scores van Wylde Weide te vermelden. Zonder de scores van Wylde Weide op elk van de drie wensen te kennen, is niet na te gaan hoe [eiser] in verhouding tot Wylde Weide op de verschillende wensen heeft gescoord. Dit brengt mee dat niet valt te toetsen hoe zwaar de beoordelingscommissie de aspecten, waar Wylde Weide blijkens de reactie op het bezwaar beter op heeft gescoord dan [eiser] , heeft laten meewegen in de beoordeling. Zonder kennis van de scores van Wylde Weide op de drie wensen kan dan ook niet beoordeeld worden in hoeverre de motivering van de scores die de inschrijving van [eiser] per wens heeft gekregen die scores kunnen dragen. Hierbij klemt dat de inschrijvingen niet in absolute zin zijn beoordeeld, maar dat de inschrijvingen met elkaar zijn vergeleken. Dit brengt de voorzieningenrechter tot de slotsom dat niet aan het eerder genoemde transparantiebeginsel is voldaan, met welk beginsel wordt beoogd te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen.

Lijkt me correct.

Vergelijk ook:

http://keesvandewater.blogspot.nl/2016/06/relevante-redenen.html

En ik lees / interpreteer een en ander, dat het geven van de ‘scores’ van de ‘winnaar’ in de zin van bijvoorbeeld het slechts kenbaar maken van door de ‘winnaar’ behaalde punten of cijfers, volstrekt onvoldoende is, om daadwerkelijk aan de motiveringsplicht te (kunnen) voldoen.

Punten of cijfers zeggen (immers) niks, zonder (nadere) onderbouwing (motivering).