Ooit leerde ik tijdens mijn studie uit (de ‘Asser-serie’) Verbintenissenrecht,
Deel II Algemene leer der overeenkomsten, mr. A.S. Hartkamp, achtste druk,
W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle, 1989, pag. 66-68:
“78. Men pleegt bij de overeenkomst drie soorten bestanddelen te
onderscheiden: die, welke voor haar bestaan onmisbaar zijn (essentialia); die, welke de aard van
elke bepaalde overeenkomst gewoonlijk medebrengt en ook zonder uitdrukkelijk
beding rechtens daartoe behoren (naturalia);
en tenslotte die, welke slechts toevallig aan haar zijn toegevoegd en slechts
daarom een onderdeel van de overeenkomst vormen, omdat dit uitdrukkelijk door
partijen is bepaald (accidentalia).
[…]
79. Verscheidene wetsbepalingen dwingen er toe de bestanddelen ener
overeenkomst op andere wijze in hoofdbestanddelen en nevenbestanddelen te
onderscheiden.
Het onderscheid tussen essentialia, naturalia en accidentalia
is eeuwen geleden door de rechtswetenschap ontwikkeld. Het moderne privaatrecht
vereist voor de toepassing van verschillende wetsbepalingen het maken van
vergelijkbare onderscheidingen tussen hoofdbestanddelen en bijkomende
bestanddelen ener overeenkomst, welke onderscheidingen noch met elkaar, noch
met die tussen essentialia enerzijds
en naturalia en accidentalia anderzijds samenvallen.
[…]”
Ik moest daar weer aan denken bij het lezen van Rechtbank
Midden-Nederland 4 oktober 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:5006:
2.6. […] Voorts is er geen sprake van
een inhoudelijke wijziging van de opdracht, maar slechts van een verlenging
ervan. […]
4.7. [eiseres] stelt zich op het
standpunt dat deze uitzonderingsgrond hier niet van toepassing is. Zij stelt
dat het wijzigen van de looptijd van de raamovereenkomst van vier naar vijf
jaar een wezenlijke, materiële wijziging is van de reikwijdte van de
wederzijdse rechten en verplichtingen onder de raamovereenkomst. Dit geldt
volgens [eiseres] in het bijzonder omdat de looptijd van de overeenkomst het
belangrijkste economisch voordeel bij de raamovereenkomst is, te weten de
vierjarige kans om in een beperkte markt deel te nemen aan minitenders van
ProRail. […]
4.9. De voorzieningenrechter stelt vast
dat het onderwerp van de raamovereenkomst niet het realiseren van een van
tevoren bepaald aantal onderdoorgangen betreft, maar dat deze wordt getypeerd
door een beperking van de markt gedurende vier jaar voor partijen die willen
meedingen naar opdrachten van ProRail voor het ontwerpen en realiseren van
onderdoorgangen onder het spoor. Doordat zij partij zijn bij de
raamovereenkomst hebben de raamcontractanten de kans verworven om, met
uitsluiting van anderen, een dergelijke opdracht te verwerven gedurende een in
de overeenkomst afgebakende periode. Nu de raamovereenkomst in de kern voorziet
in een beperking van de markt tot de door middel van de raamovereenkomst bij de
TunnelAlliantie betrokken marktpartijen, moet de looptijd van de
raamovereenkomst worden aangemerkt als een essentieel deel van de overeenkomst.
Het is immers juist die looptijd en het daaraan verbonden verworven recht om
met minitenders mee te dingen naar deelopdrachten die de waarde van de opdracht
bepaalt. Een verlenging van de looptijd van de raamovereenkomst van vier tot
vijf jaar leidt tot een substantieel langduriger beperking van de markt en kan
er bovendien toe leiden dat aan het recht om onder de raamovereenkomst mee te
dingen naar opdrachten een hogere waarde moet worden toegekend. Een dergelijke
verlenging van de looptijd van de raamovereenkomst moet daarom worden beschouwd
als een wezenlijke, materiële wijziging als bedoeld in artikel 2.163g lid 1 en
2 Aw 2012. Aan een toetsing van de in lid 3 genoemde omstandigheden behoeft
niet te worden toegekomen. In zoverre is de zaak dus een geheel andere dan die
voorlag in de door ProRail aangehaalde Q-Buzz zaak (ECLI:NL:CBB:2015:408), waar
het een verdere verlenging van een OV-concessie betrof. De kenmerken van die
overheidsopdracht verschillen essentieel van de raamovereenkomst in de
onderhavige kwestie. Haar beroep op deze uitspraak baat ProRail dan ook niet.
Dat komt (dan) waarschijnlijk door een persoonlijke associatie met ‘wezenlijke’, ‘in de kern voorziet’ en ‘een
essentieel deel van de overeenkomst’, die dan blijkbaar op ‘essentialia’ uitkomt.
Maar nu ik daar toch in gedachten ben. En (even) los van hoe er in
kwestie geprocedeerd is (‘stellen’, ‘verweren’, ‘aannemelijk maken’ e.d.), het
volgende.
De bestanddelen van een overeenkomst zien thans in het privaatrecht bijvoorbeeld
op ‘hoofdverplichtingen en nevenverplichtingen / bijkomstige verplichtingen’
en/of op ‘kernbedingen en overige bedingen’ die behoren tot de inhoud van de
overeenkomst. Voor een (eventuele) uitleg van een en ander is onder andere de
bedoeling van contractpartijen relevant.
Interessant is hier, dat de voorzieningenrechter zich niet richt op de
bestanddelen van de overeenkomst. Met het (zie r.o. 4.9.) ‘stelt vast dat het onderwerp van de raamovereenkomst niet het
realiseren van een van tevoren bepaald aantal onderdoorgangen betreft, maar dat
deze wordt getypeerd door een beperking van de markt gedurende vier jaar voor
partijen die willen meedingen naar opdrachten van ProRail voor het ontwerpen en
realiseren van onderdoorgangen onder het spoor’ wordt immers feitelijk niet
naar de inhoud van de overeenkomst, maar naar het doel en/of de bedoeling van
de overeenkomst, gekeken.
Interessant, omdat er ter zake artikel 2.163g lid 2 Aanbestedingswet
2012 (“Een wijziging van een
overheidsopdracht is wezenlijk als bedoeld in het eerste lid, indien de
overheidsopdracht hierdoor materieel verschilt van de oorspronkelijke opdracht.”)
wel alle gelegenheid is, om juist naar (alle aspecten van) de (oorspronkelijk
overeengekomen) inhoud van de overeenkomst te kijken. ‘Materieel’ betekent
namelijk ook ‘inhoudelijk’.
En zelfs op de ‘eeuwenoude’ manier.
Dat de looptijd van een raamovereenkomst tot de ‘essentialia’ behoort, mag, gelet op de definitie van de
raamovereenkomst in artikel 33 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU (“Een raamovereenkomst is een overeenkomst
tussen één of meer aanbestedende diensten en één of meer ondernemers met het
doel voor een bepaalde periode de voorwaarden inzake te gunnen opdrachten vast
te leggen, met name wat de prijs en, in voorkomend geval, de beoogde
hoeveelheid betreft.”), aangenomen worden.
Immers, zonder ‘voor een bepaalde
periode’ (dus) geen raamovereenkomst.
De looptijd van een raamovereenkomst betreft daarmee (dus) ook
(‘modern’) een ‘kernbeding’. In welk verband het door eiseres gestelde (zie
r.o. 4.7) ‘dat het wijzigen van de
looptijd van de raamovereenkomst van vier naar vijf jaar een wezenlijke,
materiële wijziging is van de reikwijdte van de wederzijdse rechten en
verplichtingen onder de raamovereenkomst’ ook kan worden opgevat.
Betekent dat dan ook, dat in het kader van het leerstuk van de
‘wezenlijke wijzigingen’ ex artikel 2.163g Aanbestedingswet 2012 slechts ‘essentialia’ van belang (kunnen) zijn?
Nee, dat denk ik niet. Het leerstuk van de ‘wezenlijke wijzigingen’ ex
artikel 2.163g Aanbestedingswet 2012 kan immers in beginsel ook betrekking
hebben op ‘naturalia’ (wanneer bijvoorbeeld
‘de aard’ van de overheidsopdracht van een werk in een dienst wijzigt) en/of op
‘accidentalia’ (wanneer bijvoorbeeld de
in de overeenkomst opgenomen kwalitatieve aspecten van de (‘uitdrukkelijk’) gegunde
aanbieding/inschrijving wijzigen) en/of op andere ‘aspecten’ (zie voor dat
laatste bijvoorbeeld artikel 2.163g lid 3 sub a en d Aanbestedingswet 2012).
Hoewel ‘de opdrachtnemer’ (uit artikel 2.163g lid 3 sub d
Aanbestedingswet 2012) in een overeenkomst nog wel als een ‘kernbeding’ kan
worden aangemerkt, zal dat voor het bepaalde in artikel 2.163g lid 3 sub a
Aanbestedingswet 2012 moeilijk op kunnen gaan.
En dat betekent, dat het leerstuk van de ‘wezenlijke wijzigingen’ ex
artikel 2.163g Aanbestedingswet 2012 niet in alle gevallen met slechts de
bestanddelen van een overeenkomst kan worden benaderd en ingevuld. Er is namelijk
‘meer’.
Dat ‘meer’ zit in de (voorwaarden, het doel, en de strekking van de)
aanbestedingsprocedure die tot de overeenkomst heeft geleid.
In welk verband het in beginsel mogelijk is, dat een rechterlijke
beoordeling zich niet richt op de (inhoudelijke) bestanddelen van de
overeenkomst en bijvoorbeeld leidt tot het ‘in
de kern voorziet in een beperking van de markt tot de door middel van de
raamovereenkomst bij de TunnelAlliantie betrokken marktpartijen’.
Dat laat echter naar mijn mening onverlet, dat bij de raamovereenkomst,
gelijk overigens bij alle (soorten van) duurovereenkomsten, de looptijd van de
overeenkomst tot de ‘essentialia’ behoort,
want ‘voor hun bestaan onmisbaar’, en
daarom een ‘kernbeding’ is.
En hoewel het inderdaad niet duidelijk is, wat ‘wezenlijk’ en ‘materieel
verschilt’ uit artikel 2.163g lid 2 Aanbestedingswet 2012 precies betekent.
Een nadere verduidelijking ontbreekt immers in de parlementaire geschiedenis,
want Tweede Kamer, vergaderjaar 2015-2016, 34 329, nr. 3, pag. 95: “Ingevolge artikel 2.163g, tweede lid, is een
wijziging van een overheidsopdracht wezenlijk wanneer deze materieel verschilt
van de oorspronkelijke overheidsopdracht.” voegt (namelijk) niks toe.
Zal een wijziging van de ‘essentialia’ of ‘kernbedingen’ van een
aanbestede overeenkomst altijd een ‘wezenlijke wijziging’ in de zin van artikel
2.163g Aanbestedingswet 2012 (moeten) betekenen. Anders stelt ‘wezenlijk’ en ‘materieel verschilt’ in artikel 2.163g lid 2 Aanbestedingswet 2012
namelijk per definitie helemaal niks voor. (Als de wijziging van ‘essentialia’
of ‘kernbedingen’ van een overeenkomst al niet zou leiden tot een materieel /
inhoudelijk verschil…...)
En is het enerzijds dus vreemd, dat over een niet contractueel
opgenomen verlenging van een raamovereenkomst geprocedeerd moet worden. En is
het anderzijds ook vreemd, dat in rechte de ‘beperking van de markt’, die het
gevolg is van de aanbestedingsprocedure, feitelijk beslissend is, of zou moeten
zijn, in het kader van de beoordeling van een niet contractueel opgenomen
verlenging van een raamovereenkomst.
Deels aanverwant:
