Het transparantiebeginsel en de transparantieverplichting

Artikel 2.163g lid 3, aanhef en onder a, Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:

Een wijziging van een overheidsopdracht is in ieder geval wezenlijk indien:

 

a.             de wijziging voorziet in voorwaarden die, als zij deel van de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure hadden uitgemaakt, de toelating van andere dan de oorspronkelijk geselecteerde gegadigden of de gunning van de overheidsopdracht aan een andere inschrijver mogelijk zouden hebben gemaakt of bijkomende deelnemers aan de aanbestedingsprocedure zouden hebben aangetrokken

En strekt blijkbaar niet ‘ter bescherming van algemene belangen van zo fundamentele aard dat zij (ongeacht het partijdebat of de bijzondere omstandigheden van het geval) altijd door de rechter moet worden toegepast’ in de zin van bijvoorbeeld Hoge Raad 1 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:818.

Zie namelijk Hoge Raad 28 november 2025, ECLI:NL:HR:2025:1803 (hieronder zonder voetnoten):

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2025:1803

3.2.3       Het betoog van Clear Channel dat het hof, ook zonder daarop gerichte feitelijke stellingen van partijen, ambtshalve diende te onderzoeken of het alsnog toestaan van tussentijdse vervanging van een onderaannemer een wezenlijke wijziging is in de zin van art. 2.163g lid 3, aanhef en onder a, Aanbestedingswet, slaagt niet. Art. 2.163g Aanbestedingswet vormt mede de implementatie van art. 43 lid 1 en lid 4 van Richtlijn 2014/23/EU […] en art. 72 lid 1 en lid 4 van Richtlijn 2014/24/EU […]. Noch uit deze Europese richtlijnen noch uit rechtspraak van het HvJEU blijkt dat de nationale rechter gehouden is om in een aanbestedingsrechtelijke procedure ambtshalve na te gaan of sprake is van een wezenlijke wijziging van de opdracht als bedoeld in art. 2.163g Aanbestedingswet. Uit rechtspraak van het HvJEU volgt evenmin dat de nationale rechter verplicht is ambtshalve te toetsen aan het transparantiebeginsel. Uit de uitspraak van het HvJEU in de zaak Wall/AG […] blijkt dat de nationale rechter nationale bepalingen in overeenstemming met de eisen van het recht van de Europese Unie moet uitleggen en daarbij in het bijzonder de nakoming van het transparantiebeginsel dient te verzekeren. Daaruit is evenwel niet af te leiden dat de nationale rechter art. 2.163g lid 3, aanhef en onder a, Aanbestedingswet ook zonder daarop gerichte feitelijke stellingen van partijen ambtshalve moet toepassen ter verzekering van de nakoming van het transparantiebeginsel. De Hoge Raad ziet geen aanleiding hierover prejudiciële vragen te stellen aan het HvJEU en is daartoe, in aanmerking genomen dat het hier een kort geding betreft, evenmin gehouden. […]

Ik ben het daar grotendeels mee eens. Richtlijnbepalingen zijn geen vrij verkeer Verdragsbepalingen.

De vrij verkeer Verdragsbepalingen volgens het VWEU zijn wel van openbare orde, en moeten (dus) wel ambtshalve worden toegepast. Zie daartoe bijvoorbeeld Hof Den Bosch 17 mei 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:1547.

Het klopt verder ook, dat uit de rechtspraak van het HvJEU niet volgt, dat de nationale rechter verplicht is om ambtshalve te toetsen aan het transparantiebeginsel.

Storend vind ik (echter) wel, dat de Hoge Raad in r.o. 3.2.3 van zijn arrest voornoemd het ‘transparantiebeginsel’ in relatie tot het arrest HvJEG 13 april 2010 in zaak C‑91/08 (Wall) noemt.

Het arrest HvJEG 13 april 2010 in zaak C‑91/08 (Wall) ging namelijk in wezen niet over het ‘transparantiebeginsel’, maar over de (uit de artikelen 43 EG en 49 EG voortvloeiende) ‘transparantieverplichting’.

Zie namelijk:

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=836413F64082FB640B70C9F27DA861E8?text=&docid=80959&pageIndex=0&doclang=nl&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=13702992

33           In de huidige stand van het recht van de Unie vallen concessieovereenkomsten voor diensten niet binnen de werkingssfeer van een van de richtlijnen waarbij de wetgever van de Unie de materie van de overheidsopdrachten heeft geregeld (zie arrest Coname, reeds aangehaald, punt 16, en arrest van 17 juli 2008, ASM Brescia, C‑347/06, Jurispr. blz. I‑5641, punt 57). De openbare autoriteiten die dergelijke overeenkomsten sluiten, dienen evenwel de fundamentele regels van het EG-Verdrag, met name de artikelen 43 EG en 49 EG en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting, in acht te nemen (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Telaustria en Telefonadress, punten 60‑62; Coname, punten 16‑19, en Parking Brixen, punten 46‑49).

34           Deze transparantieverplichting is van toepassing wanneer een onderneming die is gevestigd in een andere lidstaat dan die waar de betrokken dienstenconcessie wordt verleend, in deze concessie geïnteresseerd kan zijn (zie in die zin arrest Coname, reeds aangehaald, punt 17; zie eveneens, naar analogie, arresten van 13 november 2007, Commissie/Ierland, C‑507/03, Jurispr. blz. I‑9777, punt 29, en 21 februari 2008, Commissie/Italië, C‑412/04, Jurispr. blz. I‑619, punt 66).

35           Uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat ondernemingen die in een andere lidstaat dan de Bondsrepubliek Duitsland zijn gevestigd, geïnteresseerd kunnen zijn in de dienstenconcessie die in het hoofdgeding aan de orde is. De nationale rechter stelt namelijk vast dat de aanbesteding „voor de gehele Europese Unie” in het publicatieblad van de stad Frankfurt is aangekondigd en is van oordeel dat een inbreuk op de transparantieverplichting een - althans potentiële - discriminatie vormt van ondernemingen uit andere lidstaten.

36           De transparantieverplichting die rust op de openbare autoriteiten die een concessieovereenkomst voor diensten sluiten, houdt in dat aan elke potentiële inschrijver een passende mate van openbaarheid moet worden gegarandeerd, zodat de dienstenconcessie voor mededinging openstaat en de aanbestedingsprocedures op onpartijdigheid kunnen worden getoetst (zie reeds aangehaalde arresten Telaustria en Telefonadress, punten 60‑62; Parking Brixen, punten 46‑49, en ANAV, punt 21).

37           Ter verzekering van de transparantie van de procedures en de gelijke behandeling van de inschrijvers kunnen wezenlijke wijzigingen van de essentiële bepalingen van een concessieovereenkomst voor diensten in bepaalde gevallen de gunning van een nieuwe concessieovereenkomst vereisen, wanneer zij kenmerken vertonen die wezenlijk verschillen van die van de oorspronkelijke overeenkomst en bijgevolg doen blijken van de wil van partijen om opnieuw te onderhandelen over de wezenlijke voorwaarden van deze overeenkomst (zie naar analogie met overheidsopdrachten, arresten van 5 oktober 2000, Commissie/Frankrijk, C‑337/98, Jurispr. blz. I‑8377, punten 44 en 46, en 19 juni 2008, pressetext Nachrichtenagentur, C‑454/06, Jurispr. blz. I‑4401, punt 34).

Vergelijk naar huidig recht bijvoorbeeld HvJEU 4 april 2019 in zaak C-699/17 (Allianz Vorsorgekasse):

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=212661&pageIndex=0&doclang=nl&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=5107612

49           Niettemin dient wat betreft een opdracht die gezien de waarde ervan buiten de werkingssfeer van richtlijn 2014/24 valt, rekening te worden gehouden met de fundamentele regels en algemene beginselen van het Verdrag, inzonderheid de artikelen 49 en 56 VWEU, en met de beginselen van gelijke behandeling en non-discriminatie, alsook de transparantieverplichting, die daaruit voortvloeien, voor zover de betrokken opdracht een duidelijk grensoverschrijdend belang vertoont (arrest van 5 april 2017, Borta, C‑298/15, EU:C:2017:266, punt 36).

Maar goed, in r.o. 2.1 van het arrest van 28 november 2025 is opgenomen:

De Gemeente heeft in 2018 een Europese (openbare) aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor een concessie voor het plaatsen en exploiteren van onder meer haltevoorzieningen (waaronder abri’s), losstaande reclamevitrines en billboards. Het betreft een concessieovereenkomst voor een periode van vijftien jaar met een optie tot verlenging met nog eens vijf jaar.

Ik denk dus, dat de opdracht binnen de werkingssfeer van de concessierichtlijn valt, en de ‘transparantieverplichting’ dan ook niet echt relevant is/was.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2022/08/van-openbare-orde.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2024/12/het-aanbestedingsrechtelijke.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2024/01/detournement-de-pouvoir.html 

Rechtvaardigingsmogelijkheid

De aankondiging in het geval van vrijwillige transparantie vooraf

In artikel 1 lid 4 van Richtlijn 2007/66/EG van 11 december 2007 tot wijziging van de Richtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG van de Raad met betrekking tot de verhoging van de doeltreffendheid van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten is onder meer bepaald:

Richtlijn 89/665/EEG wordt als volgt gewijzigd:

[…]

4.            De volgende artikelen worden ingevoegd:

 

„Artikel 3 bis

Inhoud van de aankondiging in het geval van vrijwillige transparantie vooraf

De in het tweede streepje van artikel 2 quinquies, lid 4, bedoelde aankondiging, waarvan de opmaak door de Commissie zal worden vastgesteld volgens de raadgevingsprocedure van artikel 3 ter, lid 2, bevat de volgende informatie:

a)            de benaming en contactgegevens van de aanbestedende dienst;

b)            een beschrijving van het onderwerp van de opdracht;

c)            een rechtvaardiging van de beslissing van de aanbestedende dienst om de opdracht te gunnen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie;

d)            de benaming en contactgegevens van de onderneming ten gunste van wie de beslissing om een opdracht te gunnen, is genomen; en

e)            voor zover van toepassing, alle andere informatie die de aanbestedende dienst nuttig acht.

Zie daartoe ook artikel 4.17 lid 1 Aanbestedingswet 2012.

Het standaardformulier (eForm)

Er is een Europees standaardformulier (eForm) voor de aankondiging in het geval van vrijwillige transparantie vooraf.

Zie namelijk artikel 2 sub 3 van Uitvoeringsverordening (EU) 2019/1780 van 23 september 2019 tot vaststelling van standaardformulieren voor de bekendmaking van aankondigingen op het gebied van overheidsopdrachten en tot intrekking van Uitvoeringsverordening (EU) 2015/1986 (“e- formulieren”):

De in artikel 1 bedoelde standaardformulieren worden gebruikt voor de bekendmaking van de volgende aankondigingen in het Publicatieblad van de Europese Unie:

[…]

3)            “Formulier voor vooraankondiging onderhandse gunning”: voor aankondigingen als bedoeld in artikel 3 bis van Richtlijn 89/665/EEG en artikel 3 bis van Richtlijn 92/13/EEG

In ‘Tabel 2’ van Uitvoeringsverordening (EU) 2019/1780 is bij BT-135 (‘Onderhandse gunning rechtvaardigingstekst’) opgenomen:

De rechtvaardiging voor het gebruik van een procedure die onderhandse gunning van opdrachten mogelijk maakt, d.w.z. een procedure die geen bekendmaking van een oproep tot mededinging in het Publicatieblad van de Europese Unie vereist.

Zie ook BT-136 (‘Code’).

En de kolommen 25, 26, 27 en 28 van Tabel 2 van Uitvoeringsverordening (EU) 2019/1780 die concreet betrekking hebben op het “Formulier voor vooraankondiging onderhandse gunning” vermelden bij BT-135 en BT-136 een ‘V’ als zijnde ‘verplichte velden’.

Kolom 25 heeft betrekking op Richtlijn 2014/24/EU volgens ‘Tabel 1’ van Uitvoeringsverordening (EU) 2019/1780.

Uitvoeringsverordening (EU) 2022/2303 heeft daarin geen verandering gebracht.

De onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking

Artikel 32 van Richtlijn 2014/24/EU regelt de ‘onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking’.

Artikel 32 Richtlijn 2014/24/EU is geïmplementeerd door de artikelen 2.32 t/m 2.37 Aanbestedingswet 2012. In Nederland noemen we de ‘onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking’ (dus) de ‘onderhandelingsprocedure zonder aankondiging’.

Het lijkt mij, dat (het) ‘zonder voorafgaande bekendmaking’, en dus ook (het) ‘zonder aankondiging’, gelijk staat aan ‘zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie’ als genoemd in artikel 1 lid 4 van Richtlijn 2007/66/EG.

En eveneens gelijk staat aan ‘geen bekendmaking van een oproep tot mededinging in het Publicatieblad van de Europese Unie vereist’ volgens BT-135 en BT-136 van Uitvoeringsverordening (EU) 2019/1780 voornoemd.

De onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking (onderhandelingsprocedure zonder aankondiging) is immers ook ‘een procedure die onderhandse gunning van opdrachten mogelijk maakt, d.w.z. een procedure die geen bekendmaking van een oproep tot mededinging in het Publicatieblad van de Europese Unie vereist’.

Een ‘aankondiging in de vorm van een oproep tot mededinging’ is namelijk wat anders dan een, bij de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking (onderhandelingsprocedure zonder aankondiging) wel verplichte, ‘aankondiging van een gegunde opdracht’.

‘Table 8. Direct Award Justification code context use’

Artikel 4.17 lid 2 Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:

De bekendmaking van de aankondiging, bedoeld in het eerste lid, geschiedt langs elektronische weg, met gebruikmaking van het elektronische systeem voor aanbestedingen.

En ‘het elektronische systeem voor aanbestedingen’ is TenderNed. Zie artikel 1.1 jo. artikel 4.13 Aanbestedingswet 2012.

Het is dan ook vreemd, dat TenderNed bij de aankondiging in het geval van vrijwillige transparantie vooraf, de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging niet als ‘rechtvaardigingsmogelijkheid’ aanbiedt.

TenderNed biedt bijvoorbeeld wel, middels een ‘keuzemenu’ (‘Maak een keuze’), ‘rechtvaardigingsmogelijkheden’ aan met betrekking tot onder meer:

-              ‘Opdrachten met een geraamde waarde onder de aanbestedingsdrempels’, en;

-              ‘Op basis van een alleenrecht gegunde opdracht voor diensten’, en;

-              ‘Specifieke uitsluitingen voor opdrachten voor diensten’.

‘Opdrachten gebaseerd op de toepassing van de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging’ o.i.d. staat dus niet vermeld in het betreffende ‘keuzemenu’.

Dat wordt blijkbaar ingegeven door, de door TenderNed gebruikte, ‘Table 8. Direct Award Justification code context use’. Zie daartoe deze link:

https://docs.ted.europa.eu/eforms/1.9/schema/procedure-lot-part-information.html#directAwardJustificationCodeContextUseTable

Ik denk, dat ‘Table 8. Direct Award Justification code context use’ onvolledig is.

Het staat namelijk elke aanbestedende dienst vrij om in het voorkomend geval in verband met de (voorgenomen) toepassing van artikel 32 Richtlijn 2014/24/EU (artikel 2.32 Aanbestedingswet 2012) ‘vrijwillige transparantie vooraf’ te betrachten.

Dat wordt ook gefaciliteerd door Uitvoeringsverordening (EU) 2019/1780 en Uitvoeringsverordening (EU) 2022/2303.

En dat zou dan (dus) ook door ‘Table 8. Direct Award Justification code context use’ ondersteund moeten worden.

Als sprake is van een leemte

Ik denk, dat het niet juist is, en ook niet nodig was, om (het) “De algemene beginselen van behoorlijk bestuur spelen daarom in een aanbestedingszaak alleen een rol als sprake is van een leemte in het aanbestedingsrecht.” te noemen in r.o. 4.7 van het vonnis Rechtbank Midden-Nederland 21 november 2025, ECLI:NL:RBMNE:2025:6210:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2025:6210

4.6.         [eisende partij] stelt zich op het standpunt dat de Gemeente zich bij de intrekking van de aanbesteding ook moet houden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en in het bijzonder het zorgvuldigheidsbeginsel en motiveringsbeginsel. Deze beginselen brengen volgens [eisende partij] mee dat de Gemeente zorgvuldig een beslissing moet nemen en de redenen van deze beslissing moet onderbouwen. De onderbouwingsverplichting houdt volgens [eisende partij] ook in dat de Gemeente moet onderzoeken waarom de door haar aan de intrekking ten grondslag gelegde redenen zich voordoen. Zo moet de Gemeente volgens [eisende partij] onderzoeken waarom er maar één inschrijver op de aanbesteding heeft ingeschreven en of die oorzaak aan haar te wijten te is en/of tot haar risicosfeer behoort. Als dat laatste het geval is dan is de Gemeente niet bevoegd om de aanbesteding in te trekken, aldus nog steeds het standpunt van [eisende partij] .

4.7.         Dit standpunt van [eisende partij] gaat niet op. Als [eisende partij] in haar standpunt zou worden gevolgd dan zou er, via de band van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, een zwaardere maatstaf voor intrekking van de aanbestedingsprocedure gelden dan de maatstaf die daarvoor volgens het aanbestedingsrecht (Croce Amica arrest) geldt. Immers, bij het intrekken van een aanbesteding op grond van het aanbestedingsrecht speelt de vraag of de reden voor intrekking aan de aanbestedende dienst te wijten is en/of tot de risicosfeer van de aanbestedende dienst hoort geen rol. De aanbestedende dienst mag de aanbesteding ook intrekken als de reden voor die intrekking aan haar te wijten is en/of tot haar risicosfeer hoort. Er is geen reden om deze door [eisende partij] bepleite strengere maatstaf toe te passen. Het aanbestedingsrecht houdt via het transparantie- en gelijkheidsbeginsel voldoende rekening met de zorgvuldigheid die de aanbestedende dienst in acht moet nemen bij de intrekking van een aanbestedingsprocedure en de motivering van die intrekkingsbeslissing. De algemene beginselen van behoorlijk bestuur spelen daarom in een aanbestedingszaak alleen een rol als sprake is van een leemte in het aanbestedingsrecht. Die leemte is er in dit geval niet, aangezien het Croce Amica arrest de maatstaf geeft voor het intrekken van een aanbestedingsprocedure. Bovendien zou er afbreuk worden gedaan aan de contractsvrijheid van een aanbestedende dienst als [eisende partij] in haar standpunt zou worden gevolgd. Een aanbestedende dienst zou dan geen fout kunnen herstellen.

Bestuursorganen, aanbestedende dienst of niet, zijn immers altijd gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

Zie ook artikel 3: 14 Burgerlijk Wetboek:

Een bevoegdheid die iemand krachtens het burgerlijk recht toekomt, mag niet worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht.

Algemene beginselen van behoorlijk bestuur spelen in het voorkomend geval dus ook een rol bij de toepassing van een maatstaf (rechtsregel) zoals opgenomen in bijvoorbeeld het arrest HvJEU 11 december 2014 in zaak C-440/13 (Croce Amica One Italia).

Kijkt men daarbij naar het motiveringsbeginsel volgens artikel 3: 46 Algemene wet bestuursrecht (Awb):

Een besluit dient te berusten op een deugdelijke motivering.

En het zorgvuldigheidsbeginsel volgens artikel 3: 2 Awb:

Bij de voorbereiding van een besluit vergaart het bestuursorgaan de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen.

En artikel 3: 4 Awb:

1.            Het bestuursorgaan weegt de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit.

2.            De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.

Dan blijkt ook, dat eisende partij in het vonnis (r.o. 4.6) een eigen, in verband met de maatstaf van HvJEU 11 december 2014 in zaak C-440/13 (Croce Amica One Italia), niet relevante uitleg van/aan de toepassing van het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel geeft.

Het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel voornoemd vinden (natuurlijk) steeds concreet toepassing in het concrete geval aan de hand van de relevante feiten en omstandigheden van het concrete geval, waaronder de (alsdan) geldende aanbestedingsrechtelijke regels.

In HvJEU 11 december 2014 in zaak C-440/13 (Croce Amica One Italia) is verder onder meer bepaald:

35           Bijgevolg verzet het Unierecht zich er niet tegen dat de lidstaten in hun wettelijke regeling voorzien in de mogelijkheid om een besluit tot intrekking van een aanbesteding vast te stellen. Een dergelijk besluit kan zijn ingegeven door redenen die met name verband houden met de beoordeling of het uit het oogpunt van het algemeen belang opportuun is om een aanbestedingsprocedure te voltooien, onder meer gelet op het feit dat de economische context of de feitelijke omstandigheden dan wel de behoeften van de betrokken aanbestedende dienst zijn gewijzigd. Aan een dergelijk besluit kan ook de vaststelling ten grondslag liggen dat het concurrentieniveau te laag was, gelet op het feit dat aan het einde van de procedure voor het plaatsen van de betrokken opdracht nog slechts één inschrijver geschikt bleek om deze uit te voeren.

Het vonnis geeft praktisch en feitelijk toepassing aan het Europese arrest:

4.14.       De conclusie is dat sprake is van een te laag concurrentieniveau. [eisende partij] heeft als enige inschrijver op de aanbesteding ingeschreven. Er heeft daardoor geen daadwerkelijke mededinging plaatsgevonden. De Gemeente heeft immers de inschrijving van [eisende partij] niet op basis van objectieve criteria kunnen vergelijken met die van andere inschrijvers. Dat is wel vereist om van concurrentie/mededinging te kunnen spreken. De aanbestedingswet 2012 (waarin een aantal Richtlijnen zijn geïmplementeerd) beoogt immers de daadwerkelijke mededinging op het gebied van overheidsopdrachten te bevorderen. Om dat doel te bereiken moet de aanbestedende dienst in staat zijn verschillende aanbiedingen te vergelijken op basis van objectieve criteria. Als er maar één aanbieding is of overblijft, is de aanbestedende dienst daartoe niet in staat. Zo heeft ook het Hof van Justitie in het “Fracasso Leitschutz” arrest geoordeeld. […] Van belang is ook dat de vergelijking nodig is om er zeker van te zijn dat de economisch meest voordelige inschrijving op basis van de beste prijs kwaliteitsverhouding wordt verkregen. Het standpunt van [eisende partij] dat haar inschrijving onder concurrentie, althans de indruk daarvan tot stand is gekomen, gaat dus niet op. Het gaat er niet om dat [eisende partij] , zoals zij meent, concurrentie voelde van de ondernemers die vragen hadden gesteld tijdens de inlichtingenrondes, maar of daadwerkelijke mededinging als hiervoor bedoeld heeft plaatsgevonden en dat is niet geval doordat alleen [eisende partij] heeft ingeschreven.

Maar uit de betreffende motivering (overweging) mag (echter) niet worden afgeleid, dat een gunning onmogelijk is, wanneer slechts sprake is van één (1) inschrijver in een aanbestedingsprocedure.

Er is namelijk geen rechtsregel die dat verbiedt.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2025/03/het-houdt-een-keer-op.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2025/11/een-toereikend-niveau-van-ai.html

Eén (1) kans

Als inschrijver heb je vaak maar één (1) kans in een aanbestedingsprocedure om het goed te doen.

Ook (zelfs) als het aangeboden product voldoet aan de uitvoeringseis, maar verzuimd wordt, om de betreffende bewijsvoering bij inschrijving aan te leveren.

Zie daartoe het vonnis Rechtbank Noord-Nederland 4 november 2025, ECLI:NL:RBNNE:2025:4713 (hieronder zonder voetnoten):

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBNNE:2025:4713

2.1.         UMCG heeft een openbare Europese aanbesteding uitgeschreven voor de aanschaf van plasmaferese-kolommen.

2.2.         De plasmaferese-kolommen die UMCG door middel van de aanbesteding wenst aan te schaffen zijn specifiek bedoeld om bloedgroepantilichamen uit het bloed te verwijderen van patiënten teneinde niertransplantaties mogelijk te maken vanuit een donor die een andere bloedgroep heeft dan de ontvanger.

2.3.         De offerteaanvraag van UMCG bevat een Programma van Eisen, dat voor zover van belang als volgt luidt:

“Deze vragenlijst beschrijft de minimale eisen waaraan de Inschrijving moet voldoen. Niet voldoen aan de minimale eisen betekent in de regel uitsluiting van verdere deelname aan de Aanbesteding.

(…)

4.9 De kolommen moeten in staat zijn om minimaal 70% van de bloedgroep antistoffen te verwijderen bij behandeling van 3 plasmavolumes, gemeten met antistof bepalingen voor en na 1 behandeling. Inschrijver dient bewijsvoering toe te voegen.

Documentvraag - KO”

[…]

4.5.         Eis 4.9 bestaat uit twee elementen, te weten enerzijds de vereiste voorwaarden waaraan de kolommen dienen te voldoen, en anderzijds de eis om bewijslevering daarvan toe te voegen. Diamed legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de voorwaarden die in eis 4.9 worden gesteld onduidelijk zijn, en dat zij gerechtigd was om de bewijslevering naderhand aan te vullen. De voorzieningenrechter zal eerst ingaan op de vraag of Diamed de bewijslevering mocht aanvullen (hetgeen aan de primaire vordering ten grondslag ligt), en daarna op de vraag of de eis onduidelijk is (hetgeen aan de subsidiaire vordering ten grondslag ligt).

[…]

4.6.         Diamed heeft bij haar inschrijving “ja” geantwoord op de vraag of haar product aan de voorwaarden voldoet, maar zij heeft daarbij op dat moment onvoldoende bewijsstukken geleverd. Dat laatste is door Diamed ook erkend doordat zij, nadat UMCG Diamed heeft uitgesloten van verdere deelname, een aanvullende onderbouwing aan UMCG heeft toegezonden die “in combinatie met de eerder overgelegde onderbouwing” duidelijk maakt dat haar product aan de voorwaarden uit eis 4.9 voldoet. Bovendien stelt Diamed in haar dagvaarding ook zelf dat zij aantoonbaar onjuiste documenten had geüpload die geen antwoord geven op de vraag. Diamed meent echter dat de aanhef uit het Programma van Eisen, waarin staat dat niet voldoen aan de minimale eisen “in de regel” uitsluiting betekent, de ruimte biedt om haar inschrijving desalniettemin aan te vullen.

4.7.         Vooropgesteld moet worden dat uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie […] volgt dat de ruimte voor verbetering of aanvulling beperkt is in die zin dat de aanbestedende dienst slechts gericht mag verzoeken om verbetering of aanvulling van het dossier voor zover dat verzoek betrekking heeft op gegevens waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij dateren van vóór het einde van de inschrijvingstermijn, maar dat wanneer het ontbrekende stuk volgens de aanbestedingsstukken op straffe van uitsluiting moest worden verstrekt in het geheel geen herstelmogelijkheid mag worden geboden. Indien verbetering of aanvulling is toegestaan, mag dit er niet toe leiden dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld.

4.8.         Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter stond het Diamed niet vrij om haar inschrijving aan te vullen op de wijze waarop zij dat heeft gedaan. Vast staat namelijk dat, zelfs indien aangenomen moet worden dat er ruimte voor aanvulling of verbetering bestond, de stukken waarmee Diamed haar inschrijving heeft aangevuld dateren van na de inschrijvingstermijn. Dat is in geen geval toegestaan. Dit betekent dat de primaire vordering, die er toe strekt om de inschrijving (met daarbij de aanvulling) opnieuw te beoordelen, moet worden afgewezen.

Het vonnis gaat ver, gelijk ook bewijsvoering als ‘KO’, en wellicht had de aanbestedende dienst, gelet op het bepaalde in artikel 56 lid 3 Richtlijn 2014/24/EU, ook anders kunnen acteren, maar aanbestedingsrecht is niet zelden ‘formaliteitenrecht’.

Vanwege het beginsel van gelijke behandeling.

Een ondernemer mag in dat verband bijvoorbeeld niet meer tijd dan zijn/haar concurrenten hebben/krijgen om in te schrijven, of om ter zake relevante afwegingen te (kunnen) maken.

Zie in die zin praktisch en feitelijk ook Rechtbank Leeuwarden 17 februari 2010, ECLI:NL:RBLEE:2010:BL5209: 

5.7.         [-] hetgeen de Combinatie theoretisch de mogelijkheid zou bieden om haar keuzemoment uit te stellen tot na het uiterste tijdstip van indiening van de inschrijvingen, waaraan de overige inschrijvers zich wel hebben te houden. Hierdoor zou de eerlijke concurrentie kunnen worden geschaad omdat de Combinatie op dat moment een betere inschatting had kunnen maken van haar concurrenten en haar bieding daarop had kunnen aanpassen.

En Rechtbank Den Haag 20 januari 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:14040:

4.6.         […] Het na sluiting van de inschrijvingstermijn overleggen van een andere referentieopdracht heeft daarmee te gelden als een niet-toelaatbare wezenlijke wijziging van de inschrijving. Het bieden van de door WSD verlangde herstelmogelijkheid leidt bovendien tot een ongelijke behandeling van de inschrijvers, omdat WSD op die manier meer tijd krijgt dan de andere inschrijvers om haar referentie af te stemmen met haar referent. De slotsom is dan ook dat DJI de inschrijving van WSD op goede gronden (zonder het bieden van een herstelmogelijkheid) terzijde heeft gelegd.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2021/12/wat-kun-je-dan-verwachten-2.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2024/12/het-aanbestedingsrechtelijke.html

Een toereikend niveau van AI-geletterdheid

Artikel 41 lid 1 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie inzake het grondrecht op behoorlijk bestuur luidt als volgt:

Een ieder heeft er recht op dat zijn zaken onpartijdig, billijk en binnen een redelijke termijn door de instellingen, organen en instanties van de Unie worden behandeld.

En ingevolge artikel 3: 14 Burgerlijk Wetboek geldt:

Een bevoegdheid die iemand krachtens het burgerlijk recht toekomt, mag niet worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht.

Tot de ‘geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht’ voornoemd behoren de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Zie bijvoorbeeld r.o. 3.1.3 van Hoge Raad 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1778.

Het privaatrechtelijke aanbestedingsrechtelijke handelen van een aanbestedende dienst wordt dan ook in het voorkomend geval getoetst aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

Een van die algemene beginselen van behoorlijk bestuur is het ‘fair play beginsel’ c.q. ‘verbod van vooringenomenheid’, dat is vastgelegd in artikel 2: 4 Algemene wet bestuursrecht (Awb):

1.            Het bestuursorgaan vervult zijn taak zonder vooringenomenheid.

2.            Het bestuursorgaan waakt ertegen dat tot het bestuursorgaan behorende of daarvoor werkzame personen die een persoonlijk belang bij een besluit hebben, de besluitvorming beïnvloeden.

Zie daartoe bijvoorbeeld het vonnis Rechtbank Zeeland-West-Brabant 4 februari 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:1007:

4.9.         Bij de afweging van belangen laat de voorzieningenrechter zwaar wegen dat Scheldestromen heeft gehandeld in strijd met het fair-playbeginsel als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. Kern van het fair-playbeginsel is dat de overheid (hier als aanbestedende dienst) door haar optreden (of nalaten) op unfaire wijze de rechtspositie van een (rechts)persoon benadeelt. […].

Een ander algemeen beginsel van behoorlijk bestuur is het ‘zorgvuldigheidsbeginsel’, dat is vastgelegd in artikel 3: 2 Awb:

Bij de voorbereiding van een besluit vergaart het bestuursorgaan de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen.

En in artikel 3: 4 Awb:

1.            Het bestuursorgaan weegt de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit.

2.            De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.

Zie daartoe bijvoorbeeld Rechtbank Noord-Holland 28 juni 2024, ECLI:NL:RBNHO:2024:6450:

4.9.         Uit het vorenstaande volgt dat naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter de gemeente te snel tot de conclusie is gekomen dat Wij Zijn Broer! op grond van de referentie(s) niet voldoet aan de gestelde ervaringseis. Op grond van het zorgvuldigheidsbeginsel had zij hierover navraag moeten doen bij Wij Zijn Broer! […].

Als een aanbestedende dienst een AI-systeem gebruikt in een aanbestedingsprocedure dan moet de aanbestedende dienst zorgen voor ‘een toereikend niveau van AI-geletterdheid’ bij de betreffende gebruiker (s). Artikel 4 jo. artikel 3 sub 56 jo. Overweging 20 van Verordening (EU) 2024/1689 verplichten daar immers toe.

Zonder ‘een toereikend niveau van AI-geletterdheid’ wordt de gebruiker niet in staat gesteld om het betreffende AI-systeem geïnformeerd in te zetten, kan door hem/haar niet de output van het gebruikte AI-systeem worden geïnterpreteerd, en is hij/zij zich ook niet bewust van de risico’s van AI en de mogelijke schade die AI ter zake de door Uniewetgeving beschermde openbare belangen en grondrechten kan veroorzaken.

Als een aanbestedende dienst, tevens bestuursorgaan, een AI-systeem gebruikt om in een aanbestedingsprocedure besluiten voor te bereiden of te nemen, dan moet die aanbestedende dienst, en praktisch de betreffende ‘AI-geletterde’ gebruiker, zich er, vanwege het ‘fair play beginsel’, van verzekeren, dat het AI-systeem niet vooringenomen is.

Zo’n verzekering is onmogelijk, wanneer de gebruiker geen wetenschap heeft van/over alle data van het AI-systeem en de objectiviteit daarvan. Denk daarbij aan een open, not private, AI-systeem.

Het, vanwege het zorgvuldigheidsbeginsel, vergaren van de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen kan verder niet volledig aan het AI-systeem worden overgelaten.

Het AI-systeem is immers overwegend ‘reactief’ en gaat (dus) niet zelf op zoek naar informatie. De betreffende ‘AI-geletterde’ gebruiker zal er dan ook zelf voor moeten zorgen, dat het AI-systeem de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen vergaart. Zonder relevante input immers (ook) geen relevante output.

Een zorgvuldige belangenafweging en evenredigheidstoetsing vereist tenslotte, in ieder geval, een adequate ‘prompt-kennis’ van de ‘AI-geletterde’ gebruiker.

Een en ander betekent, dat met betrekking tot de toepassing en waarborging van algemene beginselen van behoorlijk bestuur, de lat van ‘een toereikend niveau van AI-geletterdheid’ heel hoog ligt.

En dat geldt overigens niet alleen in/voor het aanbestedingsrecht.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2025/10/ai-geletterdheid-volgens-verordening-eu.html 

Procederen vóór inschrijvingsdatum

Het vonnis Rechtbank Amsterdam 4 november 2025, ECLI:NL:RBAMS:2025:8301:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBAMS:2025:8301

4.4.         Uit vaste rechtspraak volgt dat de wet en de Europese aanbestedingsrichtlijnen zich in beginsel niet verzetten tegen een regeling om op straffe van verval van recht al in een vroeg stadium bezwaren voor te leggen aan de rechter. Onder bepaalde omstandigheden kan een dergelijke regeling evenwel ontoelaatbaar zijn, maar daarvan is in dit geval geen sprake. Gezien de aard en de omvang van de aan te besteden opdracht vormen de kosten van een kort geding geen onoverkomelijk obstakel voor (potentiële) inschrijvers om tijdig hun bezwaren aan de rechter voor te leggen en nu de (potentiële) inschrijvers allemaal grote professionele partijen zijn en beschikken over deskundige bijstand moeten zij in staat zijn om de voorwaarden en modaliteiten van de aanbestedingsprocedure te doorgronden en een deugdelijke afweging te maken om al dan niet bezwaar te maken volgens de door Schiphol voorgeschreven regeling. De regeling is al met al redelijk, transparant en kenbaar, proportioneel en dus toelaatbaar.

Lijkt in lijn met het arrest Hof Den Haag 25 mei 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:890:

8.3          Een dergelijke bepaling, waarin nadrukkelijk is opgenomen dat al voor inschrijving of gunning een bezwaar tegen de opzet van de aanbesteding aan de rechter moet worden voorgelegd, is evenmin steeds in strijd met de rechtsbeschermingsrichtlijnen. In het Lämmerzahl-arrest van het Hof van Justitie (HvJ EU 11 oktober 2007, ECLI:EU:C:2007:597) is dit uitgemaakt ten aanzien van een nationale regeling die bepaalt dat tegen een besluit van de aanbestedende dienst binnen een daartoe gestelde termijn beroep moet worden ingesteld. Er is geen reden om in algemene zin aan te nemen dat dit niet zou gelden voor maatregelen die door een aanbestedende dienst worden getroffen zonder dat daaraan een nationale wettelijke regeling ten grondslag ligt. Dat wordt slechts anders indien met een vervaltermijn afbreuk wordt gedaan aan de wettelijke opschortende termijn, maar daarvan is hier geen sprake. Evenmin doet zich de situatie voor dat de uitoefening van rechten die Protinus aan het Unierecht ontleent, onmogelijk of uiterst moeilijk wordt gemaakt.

8.4          Het feit dat een vervalbeding zoals opgenomen in de rechtsbeschermingsclausule niet in strijd is met de Aw en de rechtsbeschermingsrichtlijnen, betekent echter niet zonder meer dat een dergelijk vervalbeding steeds toelaatbaar is. Die toelaatbaarheid is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij het in het bijzonder aankomt op de aard en omvang van de opdracht en, daarmee veelal samenhangend, de aard en omvang van de inschrijvers. Bij een aanbesteding die betrekking heeft op een opdracht met een beperkte waarde waarop wordt ingeschreven door inschrijvers die behoren tot het midden- en kleinbedrijf, zal in de regel niet gevergd kunnen worden dat zij al vóór inschrijving hun bezwaren tegen een aanbesteding aan de rechter in kort geding voorleggen. Bij een grote opdracht waarop wordt ingeschreven door bedrijven met een zekere omvang zal een dergelijke eis echter eerder te rechtvaardigen zijn. […]

8.5          In dit geval is de opdrachtwaarde ruim € 242 mln. Daarmee gaat het om een zeer grote opdracht waarbij de Staat erop mocht rekenen dat daarop door grote opdrachtnemers zou worden ingeschreven. Mede gelet op die opdrachtwaarde acht het hof het belang van de rechtsbeschermingsclausule evident. Voorbereiding van een inschrijving op deze opdracht brengt voor een inschrijver de nodige kosten mee. Wanneer een van de inschrijvers de kern van de wijze waarop de aanbesteding is georganiseerd in twijfel trekt, is het niet onredelijk te verlangen dat hij dat standpunt in een vroeg stadium aan de rechter voorlegt indien dit in de aanbestedingsstukken is voorgeschreven. Bij een zo grote opdracht wegen de kosten van een dergelijk kort geding niet zo zwaar dat dit onoverkomelijk of disproportioneel moet worden geacht.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2021/08/de-aard-en-omvang-van-de-inschrijvers.html