Ik vind het een weinig positieve insteek, en wellicht ook weinig vertrouwen wekkend, de ‘wachtkamer (-constructie)’ in de aanbestedingsprocedure. Er bij voorbaat van uitgaan, dat de ‘winnaar’ het (mogelijk) niet zal waarmaken.
Bovendien leidt zo’n ‘wachtkamer (-constructie)’ doorgaans tot de nodige (extra) ‘regeltjes’ en procedurevoorschriften in de aanbestedingsprocedure. Terwijl we juist aan administratieve lastenverlichting zouden moeten doen volgens artikel 1.6 Aanbestedingswet 2012.
Maar goed, ik heb er in de praktijk (maar) mee te dealen. Blijkbaar wordt in een behoefte voorzien.
Ik vraag me echter af, of het wellicht ietsje minder (extra) ‘regeltjes’ en procedurevoorschriften kan, en wellicht ook wat meer op basis van gelijkwaardigheid tussen toekomstige contractpartijen, voor wat betreft het aangaan van een overeenkomst met de ‘nummer 2’ in de aanbestedingsprocedure en de dienaangaande inschrijvingsverplichting voor alle inschrijvers?
Daartoe het volgende.
In beginsel geldt, dat een wijziging van opdrachtnemer moet leiden tot een nieuwe aanbestedingsprocedure als gevolg van een ‘wezenlijke wijziging’ van de betreffende overheidsopdracht.
Op die (hoofd-) regel bestaat echter een uitzondering als genoemd in de
laatste deelzin van artikel 2.163g lid 3 sub d Aanbestedingswet 2012:
3. Een
wijziging van een overheidsopdracht is in ieder geval wezenlijk indien:
[…]
d. een nieuwe opdrachtnemer in de plaats is gekomen van de opdrachtnemer aan wie de aanbestedende dienst de overheidsopdracht oorspronkelijk had gegund in een ander dan in artikel 2.163f bedoeld geval.
Artikel 2.163f Aanbestedingswet 2012 is dus relevant, en luidt als
volgt:
Een overheidsopdracht kan zonder nieuwe
aanbestedingsprocedure als bedoeld in deel 2 van deze wet worden gewijzigd
indien een nieuwe opdrachtnemer de opdrachtnemer aan wie de aanbestedende
dienst de overheidsopdracht oorspronkelijk had gegund, vervangt ten gevolge
van:
a. een
ondubbelzinnige herzieningsclausule als bedoeld in artikel 2.163c, of
b. rechtsopvolging onder algemene of bijzondere titel in de positie van de aanvankelijke opdrachtnemer, ten gevolge van herstructurering van de onderneming, waaronder door overname, fusie, acquisitie of insolventie, door een andere ondernemer die voldoet aan de oorspronkelijk vastgestelde geschiktheidseisen, mits dit geen andere wezenlijke wijzigingen als bedoeld in artikel 2.163g, derde lid, in de opdracht meebrengt en dit niet gebeurt met het oogmerk om zich te onttrekken aan de toepassing van deel 2 van deze wet.
Bij de ‘wachtkamer (-constructie)’ in de praktijk gaat het niet vaak om het geval sub b. voornoemd.
In artikel 2.163c Aanbestedingswet 2012 is bepaald:
1. Een
overheidsopdracht kan zonder nieuwe aanbestedingsprocedure als bedoeld in deel
2 van deze wet worden gewijzigd indien de wijziging, ongeacht de geldelijke
waarde ervan, in de oorspronkelijke aanbestedingsstukken is opgenomen in
duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige herzieningsclausules, waaronder
prijsherzieningsclausules of opties.
2. Herzieningsclausules
als bedoeld in het eerste lid:
a. omschrijven
de omvang en de aard van mogelijke wijzigingen of opties,
b. omschrijven
de voorwaarden waaronder deze kunnen worden gebruikt, en
c. voorzien niet in wijzigingen of opties die de algemene aard van de opdracht kunnen veranderen.
De ‘niet-duurovereenkomst’
Ik ga eerst uit van een ‘niet-duurovereenkomst’, dus van een ‘enkele opdracht’. De ‘duurovereenkomst’ komt hierna.
Vanuit dat uitgangspunt kom ik tot een mogelijke bepaling in de
aanbestedingsstukken:
“In geval de in de Aanbestedingsprocedure gegunde opdrachtnemer onverhoopt niet in staat blijkt de thans aanbestede overheidsopdracht (overeenkomst) na te komen en de overheidsopdracht dientengevolge beëindigd moet worden, zal de Aanbestedende dienst de ‘nummer 2’ in de ranking vragen, of deze zijn inschrijving (alsnog) gestand wil doen, en (alsnog) een overeenkomst met de Aanbestedende dienst wil aangaan. Wil ‘nummer 2’ dit niet, dan zal de Aanbestedende dienst de ‘nummer 3’ in de ranking vragen of deze zijn inschrijving (alsnog) gestand wil doen, en (alsnog) een overeenkomst met de Aanbestedende dienst wil aangaan. Enzovoort in de ranking.”
Zo’n bepaling lijkt me in overeenstemming met het bepaalde in artikel 2.163c Aanbestedingswet 2012 voornoemd.
De bepaling leidt ook tot minder ‘regeltjes’ en procedurevoorschriften in de aanbestedingsprocedure en gaat meer uit van gelijkwaardigheid tussen toekomstige contractpartijen, dan tot nu toe te doen gebruikelijk is in de praktijk. Een middels de aanbestedingsprocedure verplichte overeenkomst met ‘nummer 2’ is bijvoorbeeld niet nodig.
Is de bepaling ook anderszins rechtmatig?
Ja. De inschrijving van ‘nummer 2’ (en van ‘nummer 3’ enzovoort) is immers, zie bijvoorbeeld r.o. 6.27 van Hof Arnhem-Leeuwarden 16 oktober 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:9094, in beginsel niet vervallen door het (enkel) verlopen van de (oorspronkelijke) gestanddoeningstermijn.
De duurovereenkomst
De duurovereenkomst behoeft speciale aandacht.
Stel, dat bij een aanbestede overheidsopdracht (overeenkomst) met een duur van (bijvoorbeeld) 4 jaar, de ‘wachtkamer (-constructie)’ wordt toegepast na verloop van 1 jaar, en derhalve een overeenkomst met een duur van 3 jaar resteert. Dan moet eerst worden nagaan, of daarmee de ‘algemene aard van de opdracht’, zie artikel 2. 163c lid 2 sub c Aanbestedingswet 2012 voornoemd, wijzigt.
Ik meen van niet. Als dat (echter) anders is, is het de vraag, of de ‘wachtkamer (-constructie) bij een duurovereenkomst (wel) rechtmatig is?
Hoe dan ook.
Er kan na verloop van 1 jaar niet aan de ‘nummer 2’ gevraagd worden om zijn inschrijving (alsnog) gestand te doen. De inschrijving van ‘nummer 2’ is/was immers gebaseerd op een overeenkomst met een duur van 4 jaar.
Zie daartoe immers artikel 6: 217 lid 1 BW:
Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan.
Er kan (dus) geen rechtsgeldige overeenkomst tussen de aanbestedende dienst en ‘nummer 2’ tot stand komen door de gestanddoening van zijn inschrijving door ‘nummer 2’. Aanbod/inschrijving (4 jaar) en aanvaarding/gunning (3 jaar) komen (dan) niet overeen. Een ‘wachtkamerovereenkomst’ met de ‘nummer 2’ waarin in het voorkomend geval van een gestanddoening van zijn inschrijving door ‘nummer 2’ wordt uitgegaan, hetgeen in de praktijk vaak voor komt, verandert daar niets aan.
Er moet voor een ‘wachtkamer (-constructie)’ bij een duurovereenkomst wel een overeenkomst met ‘nummer 2’ worden aangegaan.
Echter, onder opschortende voorwaarde en nagenoeg inhoudelijk gelijk aan de overeenkomst die met de ‘winnaar’ is/wordt gesloten. Los van de inschrijving (het aanbod) van 'nummer 2' is alleen de opschortende voorwaarde afwijkend/verschillend. Een individuele indexering van de door 'nummer 2' aangeboden prijzen en tarieven is bijvoorbeeld niet toegestaan, want in strijd met het gelijkheidsbeginsel.
Een en ander bijvoorbeeld in de trant van:
“Opdrachtgever geeft opdracht aan Opdrachtnemer, hetgeen door Opdrachtnemer wordt aanvaard, tot uitvoering van de ‘Opdracht < invullen >’ onder de voorwaarden en bedingen van onderhavige Overeenkomst onder de opschortende voorwaarde van beëindiging van de met de in de Aanbestedingsprocedure gegunde opdrachtnemer aangegane overeenkomst vóór datum < invullen >.”
Minder ‘regeltjes’ en procedurevoorschriften is bij de ‘wachtkamer (-constructie)’ bij een aan te besteden duurovereenkomst dus niet mogelijk.
