Erkenningsregeling

Artikel 1 leden 1 en 2 van Richtlijn 2014/25/EU luidt als volgt: 

1.            Bij deze richtlijn worden regels vastgesteld betreffende procedures voor aanbesteding door aanbestedende instanties, met betrekking tot opdrachten alsmede prijsvragen waarvan de geraamde waarde niet minder bedraagt dan de bij artikel 15 vastgestelde drempels.

2.            Aanbesteding in de zin van deze richtlijn is de aankoop door middel van een opdracht voor werken, leveringen of diensten, van werken, leveringen of diensten door één of meer aanbestedende instanties van door deze aanbestedende instanties gekozen ondernemers, mits de werken, leveringen of diensten bedoeld zijn voor de uitoefening van een van de in de artikelen 8 tot en met 14 bedoelde activiteiten. 

De ‘in de artikelen 8 tot en met 14 bedoelde activiteiten’ zijn ‘Gas en warmte’, ‘Elektriciteit’, ‘Water’, ‘Vervoersdiensten’, ‘Havens en luchthavens’, ‘Postdiensten’ en ‘Winning van aardolie en gas en exploratie of winning van steenkool of andere vaste brandstoffen’. 

In artikel 3 lid 1 Richtlijn 2014/25/EU is opgenomen:

 

“In deze richtlijn wordt verstaan onder „aanbestedende diensten”: de staats-, regionale of lokale overheidsinstanties, publiekrechtelijke instellingen alsmede samenwerkingsverbanden bestaande uit één of meer van deze overheidsinstanties of één of meer van deze publiekrechtelijke instellingen.” 

Artikel 4 lid 1 sub a Richtlijn 2014/25/EU vermeldt:

 

“1.           In deze richtlijn wordt onder „aanbestedende instanties” verstaan, entiteiten:

a)            die aanbestedende diensten of overheidsonderneming zijn en die een van de in de artikelen 8 tot en met 14 bedoelde activiteiten uitoefenen” 

En in artikel 77 leden 1 en 2 Richtlijn 2014/25/EU is bepaald:

 

1.            Aanbestedende instanties kunnen desgewenst een regeling voor de erkenning van ondernemers invoeren en beheren.

 

Aanbestedende instanties die een erkenningsregeling invoeren of beheren, zorgen ervoor dat ondernemers te allen tijde een erkenning kunnen aanvragen.

2.            De in lid 1 bedoelde regeling kan verschillende fasen van erkenning van geschiktheid omvatten.

 

Aanbestedende instanties voorzien in objectieve regels en criteria voor de uitsluiting en selectie van ondernemers die erkenning aanvragen alsmede objectieve regels en criteria voor het beheer van de erkenningsregeling met betrekking tot aangelegenheden als de inschrijving in de regeling, eventuele periodieke bijwerking van de erkenningen en de looptijd van de regeling.

 

Wanneer deze criteria en regels technische specificaties bevatten, zijn de artikelen 60 tot en met 62 van toepassing. Deze criteria en regels kunnen zo nodig worden bijgewerkt. 

Een geval waarin onterecht gebruik werd gemaakt van een erkenningsregeling volgt uit Rechtbank Den Haag 23 februari 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:2702: 

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2021:2702

 

5.7.         De HTM-erkenningsregeling is een erkenningsregeling als bedoeld in hoofdstuk 3.4 van de Aanbestedingswet. Anders dan [de B.V.] stelt is het gebruik van een erkenningsregeling niet voorbehouden voor gebruik bij het plaatsen van opdrachten door speciale sectorbedrijven waarop deel 3 van de Aanbestedingswet van toepassing is. Een erkenningsregeling kan ook buiten deel 3 van de Aanbestedingswet om als selectiemiddel gebruikt worden. Een erkenningsregeling is bedoeld om een lijst van ondernemers te krijgen waarvan de geschiktheid (al dan niet gefaseerd) is erkend voor een bepaald type (speciale-sector)opdracht. De erkenning moet werken volgens objectieve regels en criteria die de capaciteiten van de aannemers, leveranciers of dienstverleners betreffen of de kenmerken van de werken, levering of diensten waarop de regeling betrekking heeft. Een belangrijke reden om een erkenningsregeling op te stellen, is de complexiteit van opdrachten die het noodzakelijk maakt om over zeer specialistische vaardigheden en speciaal gereedschap en materieel te kunnen beschikken. Gevolg van het gebruik van een erkenningsregeling is dat een aanbestedende dienst zich bij aanbestedingen kunnen beperken tot een kleine groep gespecialiseerde ondernemers die hun bekwaamheid in de praktijk bewezen hebben. Dit heeft echter als nadeel dat in bepaalde markten de mededinging wordt beperkt tot een (zeer) kleine groep ondernemers. Dit kan schuren met een van de meest elementaire uitgangspunten van het aanbestedingsrecht, namelijk het zoveel mogelijk bevorderen van de mededinging.

5.8.         De Gemeente hanteert in dit geval een erkenningsregeling op indirecte wijze. Zij heeft niet zelf - conform wettelijke bepalingen daaromtrent in hoofdstuk 3.4 van de Aanbestedingwet - een erkenningsregeling opgesteld, maar maakt voor geschiktheidscriterium 4..4.2.3 en voor de uitvoeringseis neergelegd in artikel 01.01.14.04 van deel 3 van het RAW-bestek gebruik van de HTM Erkenningsregeling. Gevolg daarvan is dat de Gemeente door (potentiële) inschrijvers niet rechtstreeks aangesproken kan worden op de waarborgen waarin de Aanbestedingswet bij het gebruik van een erkenningsregeling voorziet, maar dat die (potentiële) inschrijvers voor toelating tot de erkenningsregeling en eventuele klachten over het toelatingsproces afhankelijk zijn van een derde – niet bij de aanbesteding betrokken – partij. Dat levert naar het oordeel van de voorzieningenrechter een onwenselijke situatie op.

5.9.         Daar komt bij dat de HTM Erkenningsregeling in dit geval wordt toegepast in een niet gespecialiseerde opdracht, namelijk asfaltwerken en bijbehorende werkzaamheden ten behoeve van het Haagse (geasfalteerde) wegennet. [de B.V.] heeft onweersproken gesteld dat de omvang van de werkzaamheden bij het spoor, afgezet tegen de totale omvang van het asfaltwerk zeer gering is. Alleen bestekspost 49 maakt melding van werkzaamheden in de tramzone. Deze werkzaamheden kunnen volgens [de B.V.] ook (conform de Wet lokaal spoor) worden uitgevoerd onder toezicht van de HTM, doordat deze daarvoor een (project specifieke) vergunning afgeeft. Nog daargelaten de vraag of het voor dit ondergeschikte deel van de opdracht nodig is om te beschikken over zodanige specialistische vaardigheden en speciaal gereedschap en materieel dat die werkzaamheden de inzet van een erkenningsregeling rechtvaardigen – hetgeen [de B.V.] betwist – zijn dergelijke specialistische vaardigheden en gereedschap en materieel in elk geval voor de overige – het grootste – deel van de opdracht niet vereist.

5.10.       Door de inrichting van de aanbesteding en het vereiste, zowel voor de geschiktheidseis als voor de uitvoeringseis, dat een inschrijver is toegelaten tot de HTM erkenningsregeling, wordt de mededinging feitelijk beperkt tot een zeer kleine groep inschrijvers. Dat de aard van de werkzaamheden dat noodzakelijk maakt, is niet gebleken. Bovendien kan de Gemeente – als aanbestedende dienst – niet worden aangesproken op correcte hantering van de erkenningsregeling, die immers aan HTM is voorbehouden. Dit alles levert zodanig ernstige strijd op met het doel van het aanbestedingsrecht om zoveel mogelijk mededinging te creëren en met de beginselen van non-discriminatie, gelijke behandeling, transparantie en proportionaliteit, dat de aanbesteding op de wijze waarop deze is opgezet geen doorgang kan vinden.

5.11.       De Gemeente en BAM hebben tegen de bezwaren van [de B.V.] tegen de HTM-erkenningsregeling - met een beroep op het Grossmann-arrest (HvJEG 12 februari 2004, C-230/02) nog ingebracht dat [de B.V.] het recht om hierover te klagen heeft verwerkt. Dit beroep slaagt, gelet op de stand van de huidige jurisprudentie, niet. Er is sprake van een serieuze en niet gerechtvaardigde beperking van het aantal gegadigden in strijd met wezenlijke uitgangspunten van het aanbestedingsrecht. Dat is tegenover alle (potentiële) gegadigden onrechtmatig en moet dan ook hersteld worden. Bovendien heeft [de B.V.] wel degelijk eerder en tijdig geklaagd over de proportionaliteit van geschiktheidseis 4.4.2.3. Volgens onweersproken stelling heeft zij vraag 14 gesteld. Daarin uit [de B.V.] zich kritisch over deze geschiktheidseis in een asfaltonderhoudscontract en stelt zij dat daardoor een groot deel van de partijen wordt uitgesloten om te kunnen inschrijven. Hoewel [de B.V.] over geschiktheidseis 4.4.2.3 ten onrechte aanvoert dat zij uit deze eis niet de toepasselijkheid van de HTM Erkenningsregeling hoefde af te leiden, heeft zij wel degelijk tijdig de proportionaliteit van deze geschiktheidseis ter discussie gesteld. Dat [de B.V.] haar bezwaren na beantwoording van vraag 14 niet had laten varen, kon voor de Gemeente eveneens duidelijk zijn, aangezien [de B.V.] naar aanleiding van het antwoord op vraag 35 nog een verduidelijkingsvraag heeft gesteld, waarin zij bezwaar maakte tegen het moeten overleggen van een - volgens haar niet beschikbaar - certificaat (deze vraag heeft geleid tot de verduidelijking van vraag 35 in de vierde NvI). Dit alles klemt te meer gezien de ernst van het bezwaar van [de B.V.] . Ook gelet hierop heeft [de B.V.] haar recht om haar bezwaren tegen gunningscriterium 4.4.2.3 in dit kort geding nog aan de orde te stellen niet verwerkt. 

Terzijde:

Dat ‘Grossmann’ niet opgaat vanwege ‘de (beperking van de) mededinging’ en/of vanwege ‘strijd met wezenlijke uitgangspunten van het aanbestedingsrecht’ volgt ook (reeds) uit Rechtbank Den Haag 11 februari 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:1942, Rechtbank Midden-Nederland 27 maart 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:1299 en Rechtbank Gelderland 22 januari 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:1042.

De openbare verkoop van een onroerende zaak

Rechtbank Noord-Nederland 27 januari 2021, ECLI:NL:RBNNE:2021:190 (zie hier) gaat onder meer over de vraag, of een gemeente principieel anders kan handelen bij een openbare ‘verkoop’ van een onroerende zaak, dan zij moet handelen bij een aanbestedingsprocedure waar sprake is van ‘aankoop’ volgens artikel 1 leden 1 en 2 van Richtlijn 2014/24/EU? 

Laatstgenoemde artikelleden luiden als volgt:

 

1.            Bij deze richtlijn worden regels vastgesteld betreffende procedures voor aanbesteding door aanbestedende diensten met betrekking tot overheidsopdrachten en prijsvragen waarvan de geraamde waarde niet minder bedraagt dan de in artikel 4 vastgestelde drempels.

2.            Aanbesteding in de zin van deze richtlijn is de aankoop door middel van een overheidsopdracht van werken, leveringen of diensten door één of meer aanbestedende diensten van door deze aanbestedende diensten gekozen ondernemers, ongeacht of de werken, leveringen of diensten een openbare bestemming hebben of niet. 

Na een gemeentelijke herindeling heeft het voormalig gemeentehuis te Kollum haar functie verloren, en heeft de nieuwe gemeente het gemeentehuis middels een ‘open procedure’ te koop aangeboden. Het pand wordt volgens de betreffende advertentie gegund op basis van de drie criteria ‘Koopsom’ (op basis van biedingen vanaf € 1.600.000,-), ‘Aantal arbeidsplaatsen per 1-1-2020’ en ‘Plannen karakteristieke gebouw’. Er schreven drie ondernemers, waaronder KMS, in op de verkoopprocedure. De gemeente heeft het gemeentehuis gegund aan een ander dan KMS. Deze beslissing is door de gemeente aan KMS mede gedeeld onder verwijzing naar voor KMS deels onbekende ‘selectie criteria’. 

KMS start een kort geding en stelt zich daarin onder meer op het standpunt, dat de gemeente de algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet in acht heeft genomen. Volgens KMS moet de gemeente bij de verkoop van het gemeentehuis zorgvuldig en transparant handelen en belangstellenden gelijk behandelen. 

Uit het vonnis volgt onder meer:

 

4.2.         De voorzieningenrechter stelt voorop dat de voorgenomen verkoop van het gemeentehuis een privaatrechtelijke handeling van de gemeente betreft. Ter zake geldt - ook voor een overheidslichaam zoals de gemeente - contractsvrijheid. Voor de gemeente bestond er dan ook geen verplichting om een verkoopprocedure te organiseren. Zij is daartoe - zoals zij ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft meegedeeld en ook volgt uit de brief die zij op 7 september 2020 naar de gemeenteraad heeft gestuurd - overgegaan conform het gangbare beleid van de gemeente omdat er geen redenen waren om "het belang van exclusiviteit bij deze verkoop zwaarder te laten wegen dan het belang van openbaarheid". Het stond de gemeente daarbij (tot op zekere hoogte, zie hierna) vrij om de wijze waarop en de voorwaarden waaronder zij tot verkoop van het gemeentehuis wilde komen, zelf te bepalen. Op de door de gemeente georganiseerde verkoopprocedure is (naar tussen partijen ook niet in geschil is) de Aanbestedingswet 2012 immers niet van toepassing. Op grond van artikel 3:14 BW dient de gemeente bij deze privaatrechtelijke rechtshandeling wel de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht te nemen. Bovendien is zij ook bij een procedure als deze gebonden aan de precontractuele maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

4.3.         De gemeente heeft niet betwist dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur als zodanig door haar in acht genomen moesten worden, maar volgens haar gelden die beginselen in dit geval niet onverkort. De vooraf gewekte verwachtingen zijn namelijk bepalend voor de wijze waarop deze beginselen moeten worden uitgelegd en uit de advertentietekst volgt dat de procedure niet openbaar was en dat over de gunningsprocedure niet zou worden gecorrespondeerd. De gemeente had die vrijheid, heeft zich daaraan gehouden en de inschrijvers, waaronder KMS, hebben daar vooraf niet over geklaagd. Het gaat dan niet aan om er als afgevallen inschrijver achteraf alsnog een punt van te maken dat niet wordt uitgelegd waarom deze inschrijver het niet is geworden. Zij heeft bovendien opgemerkt - onder verwijzing naar Sdu Commentaar Awb bij artikel 3:1 lid 2 Awb - dat een noodzaak om te kiezen nu eenmaal meebrengt dat bij een vergelijkbare prijs-kwaliteitsverhouding de uiteindelijke belangenafweging nauwelijks aangegeven kan worden. De aard van de handeling verzet zich daarom tegen toepassing van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, aldus nog steeds de gemeente.

4.4.         De voorzieningenrechter volgt de gemeente niet in dit verweer. Als een overheidsorgaan eenmaal kiest voor een verkoopprocedure om concurrentie uit te lokken dan geldt - zo is in de literatuur en rechtspraak breed aanvaard - dat de contractsvrijheid vergaand wordt beperkt. In dat geval brengen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de precontractuele maatstaven van redelijkheid en billijkheid mee dat een overheidsorgaan het zorgvuldigheids- en het gelijkheidsbeginsel en (in het verlengde van het gelijkheidsbeginsel) het transparantiebeginsel moet respecteren. Aldus is sprake van een procedure die nauwe verwantschap vertoont met het aanbestedingsrecht. […] 

Het handelen van de gemeente is volgens de voorzieningenrechter niet in overeenstemming met voornoemde beginselen. De gemeente wordt dan ook geboden om de verkoopbeslissing en de verkoopprocedure in te trekken, en een nieuwe openbare verkoopprocedure te organiseren, als zij het voormalig gemeentehuis nog wenst te verkopen. 

Veel verschil met een aanbestedingsprocedure waar sprake is van ‘aankoop’, is er (dus) niet. 

Ook interessant: 

https://keesvandewater.blogspot.com/2019/02/kaal-verkopen.html

Rode vlag uit voor ‘oud denken’

In een tijd waar de roep om rechtsbescherming groot is, en waar ingezet zou moeten worden (‘Beter Aanbesteden’) op een professionele en transparante relatie tussen aanbestedende diensten en inschrijvers, kom ik een op onderdelen uiterst suggestieve ‘Mededeling over instrumenten ter bestrijding van collusie bij overheidsopdrachten en over richtsnoeren voor de toepassing van de desbetreffende uitsluitingsgrond (2021/C 91/01)’ van de Europese Commissie tegen: 

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/PDF/?uri=CELEX:52021XC0318(01)&from=NL 

Het gaat mij met name om de hierna genoemde (zie par. 5 van de Mededeling) ‘bijlage’:

 

“Met het oog op de volledigheid en bruikbaarheid van deze richtsnoeren zijn in de bijlage bij deze mededeling ook eenvoudige en beknopte adviezen opgenomen die in de eerste plaats gericht zijn tot inkopers die gunningsprocedures voor aanbestedende diensten voorbereiden en uitvoeren. In de mededeling wordt een aantal middelen en zogenaamde “rode vlaggen” genoemd die volgens de Commissie het gemakkelijkst door de inkopers gedurende de gehele gunningsprocedure kunnen worden gebruikt om collusie te ontmoedigen, op te sporen en aan te pakken. Dit advies weerspiegelt het waardevolle werk dat de voorbije jaren is verricht door organisaties en diensten zoals de OESO, OLAF of de nationale mededingingsautoriteiten, die aan inkopers uitvoerige en gemakkelijk verkrijgbare richtsnoeren en goede praktijken ter bestrijding van collusie hebben verstrekt.” 

Die bijlage vermeldt immers onder meer:

 

“Vermijd bij de planning van uw aankopen zoveel mogelijk voorspelbaarheid of een stabiele herhaling in de gunningsprocedures die u vaak uitvoert. De wetenschap of de zekerheid dat u de komende jaren om de zes maanden gunningsprocedures zult starten voor dezelfde hoeveelheid van een bepaald werk, product, dienst of levering met hetzelfde geraamde budget en onder dezelfde contractuele voorwaarden, zal collusief gedrag sterk in de hand werken, aangezien de samenspannende ondernemers zullen weten dat er genoeg opdrachten zijn voor iedereen. Hoewel het nuttig is de markt vooraf te informeren over uw behoeften op middellange en lange termijn, moet u proberen uw aankopen te organiseren met een voldoende mate van diversiteit wat betreft timing, hoeveelheden en budget. Dit maakt het voor de samenspannende ondernemers moeilijk om de markt op een “billijke” manier onder elkaar te verdelen.”

 

“Tracht de procedure zo snel mogelijk af te ronden en beperk daarbij zoveel mogelijk de periode tussen de uiterste datum voor de ontvangst van de inschrijvingen en het besluit tot gunning van de opdracht. Dit moedigt ondernemers aan deel te nemen en beperkt tegelijkertijd de tijd waarover de inschrijvers beschikken om collusieve afspraken te maken (zoals het onderhandelen over de terugtrekking van een inschrijver uit de procedure in ruil voor het verkrijgen van een deel van de opdracht als onderaannemer).”

 

“Eis van de inschrijvers dat zij, onder de door het intern recht voorgeschreven voorwaarden, zo spoedig mogelijk tijdens de procedure bekendmaken of zij al dan niet voornemens zijn een deel van de opdracht in onderaanneming te geven.”

 

“Overweeg zorgvuldig welke informatie u tijdens de gunningsprocedure bekend wilt maken. U hoeft niet verder te gaan dan wat het Europees en intern recht voorschrijven. Vermijd indien mogelijk de bekendmaking van informatie (zoals wie een inschrijving heeft ingediend, voor welke prijs, de bijzonderheden van de procedure enz.) die contacten tussen ondernemers zou kunnen vergemakkelijken of samenspannende ondernemers in staat zou kunnen stellen gemakkelijk na te gaan of zij allen de voorwaarden van hun onwettige overeenkomst hebben nageleefd bij hun deelneming aan gunningsprocedures.” 

Ongelofelijk. 

Zoals de waard is…..? 

Wat mij betreft een berg intransparant ‘oud denken’ waarvoor (juist) de rode vlag uit moet. 

Lees ook: 

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/08/bekendmaken-prijzen.html 

Op tijd zijn

Je kunt maar beter op tijd zijn in (rechtbank) Maastricht. 

Een ‘onaanvaardbaarheidsberoep’ leidt (immers) niet tot een ‘onaanvaardbaarheidsoordeel’ in Rechtbank Limburg 11 maart 2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:2310: 

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBLIM:2021:2310

 

4.4.         […] De eisen van de goede procesorde brengen dan met zich dat van een redelijk bekwaam en redelijk handelende overheidsinstantie in een geval als het onderhavige waar termijnen van groot belang zijn, mag worden verwacht dat zij, menende dat sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding, haar kompanen meeneemt ter zitting of een volmacht vraagt van haar kompanen of tijdig de tegenpartij meedeelt waarom zij dit niet kan doen. Het gaat in elk geval niet aan dat, indien slechts een van hen wordt gedagvaard, deze in een geval als het onderhavige zich beroept op de stelling dat ook haar andere kompanen hadden moeten worden gedagvaard en de gemeentes derhalve niet als eenheid kunnen worden gezien. Een andere opvatting miskent dat de gemeentes er zijn om de belangen van hun burgers te dienen. De uiterst formele opstelling die de gemeente Maastricht hier heeft betrokken en die, was haar mening gevolgd, ertoe had geleid dat niet wordt toegekomen aan een materiële beoordeling van het geschil, levert in een geval als het onderhavige strijd op met een goede procesorde. […]

4.5.         Bij de beoordeling wordt voorop gesteld dat Agapè Zorg aan haar vordering alleen ten grondslag heeft gelegd dat sprake is van bijzondere omstandigheden ex art. 6:248 BW die maken dat de strikte tijdsbepaling (zie nr. 6.5 dagvaarding) moet worden opzijgezet. Dit betekent dat moet worden getoetst of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de gemeente Maastricht vast houdt aan de termijn. Het is hierbij aan Agapè Zorg om de feiten aan te voeren en aannemelijk te maken die tot deze conclusie zouden moeten leiden. Agapè Zorg heeft haar beroep wat dat betreft onderbouwd met de hiervoor in 3.2 onder a tot en met f genoemde feiten.

4.6.         Bij de toetsing heeft als uitgangspunt te dienen dat dat Agapè Zorg een fout heeft gemaakt inhoudende dat zij over het hoofd heeft gezien dat Agapè Zorg kon inschrijven voor tender 2 en wanneer dat diende te gebeuren. Deze fout is niet te wijten aan de gemeente Maastricht. Deze heeft Agapè Zorg immers bij e-mail van 24 november 2020 (productie 8 van Agapè Zorg) uitdrukkelijk uitgenodigd om in te schrijven voor tender 2. Bij de toetsing staat verder voorop dat de lat waarover Agapè Zorg moet springen voordat tot het oordeel kan worden gekomen dat handhaving van de termijn door de gemeente Maastricht onaanvaardbaar is, hoog ligt.

4.6.         Het onder 3.2 sub a aangevoerde feit kan niet als feit bijdragen aan het “onaanvaardbaarheidsberoep”. Het is namelijk alleen al niet voldoende duidelijk dat een eerder digitaal bericht aan Agapè Zorg dan het bericht van 24 november 2020 wel tijdig door haar zou zijn geopend (zie rov. 2.2). Agapè Zorg heeft immers zelf aangevoerd dat zij pas na een telefoontje van een indicatieambtenaar van de gemeente Vaals op 21 december 2021 op tender 2 heeft gereageerd.

4.7.         Het onder 3.2 sub b aangevoerde feit kan ook niet bijdragen aan het “onaanvaardbaarheidsberoep”. Het siert Agapè Zorg dat zij zich het lot van de betreffende patiënten aantrekt, maar dat is niet haar verantwoordelijkheid maar die van de gemeente Maastricht.

4.8.         Ook het onder 3.2 sub c aangevoerde kan niet bijdragen aan het “onaanvaardbaarheidsberoep”. Agapè Zorg heeft gelijk met haar stelling dat zonder meer een dienstverleningsovereenkomst voor het jaar 2021 met haar zou zijn gesloten, maar zij heeft niet gelijk met haar stelling dat alsnog toelating niemand benadeelt. Met haar toelating tot het “Open House” wordt immers in elk geval de spoeling dunner in dat huis.

4.9.         Het onder 3.2 sub d aangevoerde voor zover inhoudende dat zij een kleine aanbieder is, kan niet bijdragen aan het “onaanvaardbaarheidsberoep”. Het valt namelijk zonder voldoende toelichting, die niet is gegeven, en mede gelet op het gelijkheidsbeginsel, niet in te zien waarom kleine zorgverleners minder strak aan termijnen zouden kunnen worden gehouden dan grote zorgverleners.

Voor zover kan worden gezegd dat een redelijk handelend overheidsorgaan in de huidige corona-tijd enigszins coulant moet zijn met toepassing van termijnbepalingen en handhaving (of bestraffing bij overschrijdingen) daarvan, is dat hier niet de vraag die moet worden beantwoord. Het gaat hier immers om de vraag of handhaving van een gegeven termijn onaanvaardbaar is. Met inachtneming van het grote aantal tijdige inschrijvers op de onderhavige tender valt echter niet in te zien waarom de coronaproblematiek kan bijdragen om tot het “onaanvaardbaarheidsoordeel” te komen. Aldus kan ook het onder sub d aangevoerde niet dienen tot onderbouwing van het gevorderde.

4.10.       In abstracto kan het onder 3.2 sub e aangevoerde een bijdrage zijn om te komen tot een “onaanvaardbaarheidsoordeel”. Het staat echter in concreto onvoldoende vast dat alleen het verlies van deze tender voor de duur van één jaar zal leiden tot het faillissement van Agapè Zorg. Aldus kan ook dit gestelde feit niet meewegen bij de “onaanvaardbaarheidsbeoordeling”.

4.11.       Ervan uitgaande dat de gemeente Maastricht haar eigen organisatie wat betreft de onderhavige zorg niet op orde heeft, valt niet in te zien waarom dat manco kan bijdragen tot het oordeel dat de door Agapè Zorg gemaakte fout van te late inschrijving door de vingers moet worden gezien. Het recht kent nu eenmaal niet de regel dat degene die zelf een balk in het oog heeft, niet mag afstraffen de persoon die een splinter in zijn oog heeft. Zo zijn rechters talloze malen te laat met hun uitspraken, maar dat betekent niet dat een termijnoverschrijding van een partij daarom door de vingers kan worden gezien. 

Lees ook: 

https://keesvandewater.blogspot.com/2021/03/niet-knock-out.html 

Serieus nemen

Vorige week dacht ik nog bij Rechtbank Den Haag 24 december 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:14346: 

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2020:14346

 

4.1.         Op grond van artikel 2.130 van de Aanbestedingswet 2012 dient de mededeling van de gunningsbeslissing onder meer de relevante redenen voor die beslissing te bevatten, waaronder in ieder geval dient te worden verstaan de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving. […] 

Wanneer zou Rechtbank Den Haag eindelijk door hebben, dat artikel 2.130 leden 1 en 2 Aanbestedingswet 2012 als volgt luidt:

 

“1.          De mededeling van de gunningsbeslissing aan iedere betrokken inschrijver of betrokken gegadigde bevat de relevante redenen voor die beslissing, alsmede een nauwkeurige omschrijving van de opschortende termijn, bedoeld in artikel 2.127, eerste lid, die van toepassing is.

2.            Voor de toepassing van het eerste lid wordt onder relevante redenen in ieder geval verstaan de kenmerken en relatieve voordelen van de uitgekozen inschrijving alsmede de naam van de begunstigde of de partijen bij de raamovereenkomst.”? 

En dat het in kwestie dus, zie overigens ook artikel 55 lid 2 sub c Richtlijn 2014/24/EU, gaat om de kenmerken en ‘relatieve’ voordelen. 

Zie bijvoorbeeld ook deze Blog. 

Rechtbank Den Haag 12 januari 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:1931 lijkt het inmiddels deels, want zie ook nog steeds rechtsoverweging 5.3 van het vonnis, door te hebben: 

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2021:1931

 

5.6.         Artikel 2.130 Aw 2012 bepaalt dat de gunningsbeslissing de kenmerken en relatieve voordelen van de winnende inschrijving moet bevatten. De voorzieningenrechter is van oordeel dat deze voldoende blijken uit de gunningsbeslissing. Vermeld is - naast de scores op alle onderdelen van beide inschrijvers - om welke redenen Drentea hogere scores heeft gekregen dan R&G. Die toelichting is weliswaar in algemene bewoordingen gegeven, maar die bewoordingen sluiten logischerwijs aan bij de gehanteerde beoordelingsmaatstaf. De toelichting is summier, maar de op een aanbestedende dienst rustende motiveringsverplichting reikt niet zover dat hij gehouden is afgewezen inschrijvers meer gedetailleerd opgave te doen van de aanbieding van de winnende inschrijver; het ligt in de rede dat die aanbieding bedrijfsvertrouwelijke informatie bevat die de aanbestedende dienst niet prijs mag geven. Dat is precies waar de Staat zich in dit geval ook op beroept: gaat hij verder in de motivering dan geeft hij vertrouwelijke informatie over de inschrijving van Drentea prijs en dat kan en wil hij niet. De voorzieningenrechter begrijpt dat het frustrerend kan zijn voor een afgewezen inschrijver zoals R&G, maar de voorzieningenrechter kan dit beroep van de Staat niet wezenlijk beoordelen op gegrondheid. Nu geconstateerd is dat (enige) toelichting is gegeven aan de hand waarvan een voorstelling te maken is waarop Drentea het ‘beter doet’ dan R&G, leidt een en ander tot de conclusie dat de primaire vorderingen van R&G zullen worden afgewezen. 

Het vonnis stemt overigens tot droefenis. 

Immers, uit het vonnis volgt ook:

 

3.2.         Onder meer R&G en Drentea hebben tijdig een inschrijving ingediend voor de opdracht. Op 9 oktober 2020 heeft de Staat aan R&G bericht voornemens te zijn de opdracht aan Drentea te gunnen. De brief bevat een tabel met de inschrijfprijzen en scores op de subgunningscriteria van alle geldige inschrijvers en een toelichting op de scores van R&G. Uit de tabel volgt dat de inschrijving van Drentea op alle vier de subgunningscriteria de maximale score van een 10 heeft gescoord (“uitstekend”) en de inschrijving van R&G voor drie subgunningscriteria een 8 (“goed”) en voor één subgunningscriterium een 10. Daarnaast vermeldt de brief:

“Motivering winnende inschrijver

De winnende Inschrijving scoorde op gunningscriterium 1 beter op de concrete uitwerking en effectiviteit van de maatregelen om de continuïteit en tijdigheid te borgen en piekbelastingen goed te kunnen managen.

De winnende Inschrijving scoorde op gunningscriterium 2 beter op het smart omschrijven van de klachtenprocedure en de maatregelen om te borgen dat de sleutelfunctionarissen passen bij de Deelnemer.

De winnende Inschrijving scoorde op gunningscriterium 3 beter op de concreetheid en SMART beschrijving van het afwegingskader en het businessmodel.” 

Het gaat daarbij om de ‘economisch meest voordelige inschrijving vastgesteld op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding’? 

Echt? 

Met ‘beter op het smart omschrijven van’ en ‘beter op de concreetheid en SMART beschrijving’? 

Nee. Hooguit ‘procesmatig’. En wellicht vanuit de in de aanbestedingsstukken gehanteerde beoordelingsmaatstaf, waartegen in de aanbestedingsprocedure geen bezwaar is gemaakt. 

De ‘actieagenda Beter Aanbesteden’ van het ministerie van Economische Zaken en Klimaat? 

Van juist de Staat zou je dan (mogen) verwachten, dat hij laat zien, dat aanbesteden wèl ergens over gaat, en (dus) serieus genomen moet worden. 

Lees verder ook: 

https://keesvandewater.blogspot.com/2017/02/motivering-relevante-redenen.html 

en 

https://keesvandewater.blogspot.com/2019/06/smart.html 

en 

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/08/bekendmaken-prijzen.html 

Niet knock-out

De gemeente krijgt wel een paar tikken, maar gaat niet knock-out in Rechtbank Limburg 4 maart 2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:1977: 

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBLIM:2021:1977

 

4.6.6.      Van de aanbesteder - dat zijn de gezamenlijke gemeenten - mag worden verwacht dat deze de inschrijvers optimaal, dat wil zeggen volledig en duidelijk, voorlicht, gelet op de verstrekkende gevolgen die procedurele onvolkomenheden kunnen hebben. Elke inschrijver behoort immers een gelijke kans te hebben. Dat brengt mee dat als de aanbesteder had gewild dat een inschrijver, die de gunningsbeslissing in rechte aanvecht, niet alleen de penvoerder (de Gemeente), maar alle deelnemende gemeenten afzonderlijk dagvaardt, zij dit expliciet in § 3.5 van de respectieve Inschrijfleidraden had moeten vermelden.

4.6.7.      Van een zich jegens de burger fatsoenlijk gedragende overheid, die als penvoerder optreedt in een aanbestedingszaak, mag bovendien worden verwacht dat zij op zitting de andere gemeenten meeneemt, als zij dit noodzakelijk vindt, óf tijdig gemotiveerd toelicht waarom dit niet van haar verlangd kan worden, ondanks dat zij de open house procedure samen met die andere gemeenten gedaan heeft. Dat is niet gebeurd. 

Eiseres gaat ook niet knock-out, maar verliest op punten:

 

4.23.       De voorzieningenrechter is echter van oordeel dat er gelet op de bewoordingen van de derde bullit van hoofdstuk 2 van de Inschrijfleidraden geen sprake is van een knock-out bepaling in die zin dat als de grond zich voordoet, te weten voor het eerst de inschrijving indienen ná de sluiting van de inschrijving 16 december 2020 om 12.00 uur, de inschrijving terzijde wordt gelegd en niet verder wordt beoordeeld.

4.24.       De Gemeente heeft ter kort gedingzitting verklaard dat daar waar in de derde bullit van hoofdstuk 2 van de Inschrijfleidraden “kunnen” staat het woord “moeten” had dienen te staan (vgl. ook randnummer 33 van de pleitnota). In de pleitnota wordt voorts gesteld (randnummer 43) dat de Gemeente alle inschrijvers die te laat hebben ingeschreven, heeft uitgesloten en dat dit in overeenstemming is met het transparantiebeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het verbod op willekeur. De Gemeente stelt, kort gezegd, dat alle inschrijvers rekening moeten houden met het terzijde leggen in het geval de inschrijving te laat is en dat uit de aard van het gelijkheidsbeginsel geen plaats is voor een belangenafweging. Ter zitting is aangegeven dat de inschrijftermijn aldus naar haar aard fataal is.

4.25.       De Gemeente miskent naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat elke redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver ervan uit had mogen en kunnen gaan dat waar “kunnen” wordt geschreven een belangenafweging plaats zal vinden.

4.26.       De voorzieningenrechter volgt de Gemeente dan ook niet waar zij zich op het standpunt stelt dat het samenstel van de bepaling van de derde bullit en de toepasselijkheid van het (aanbestedingsrechtelijk) gelijkheidsbeginsel onvermijdelijk een knock-out creëert. Een inschrijving die te laat is gedaan, kan verder beoordeeld worden als voor de overschrijding van de termijn aantoonbaar een goede reden is dan wel als sprake is van een gerechtvaardigd belang, dat de gevolgen van te laat inschrijven te niet doet. De inschrijver zal ervan uit moeten gaan dat het om een specifiek of individueel belang gaat waarbij geldt dat als het wordt aanvaard, het level-playingfield niet wordt verstoord.

4.27.       De voorzieningenrechter is van oordeel dat Samen Vooruit een dergelijk specifiek of individueel belang niet heeft gesteld. Bedrijfseconomische argumenten, zoals verlies aan omzet, banen en dreigend faillissement, zijn onvoldoende specifiek, omdat dit in beginsel in meer of mindere mate geldt voor elke aanbieder die geen dienstverleningsovereenkomst(en) wordt aangeboden. Cliënt-specifieke belangen, zoals de opgebouwde of precaire vertrouwensrelatie, de complexiteit van de zorg en het aanbieden van 24 op 7-crisisshulp en/of weekendhulp, zijn evenmin van doorslaggevend belang, omdat zij vallen onder de noemer kwaliteit van de zorg. Voor zover is bedoeld dat Samen Vooruit unieke zorg biedt, die niet voorkomt in het palet van de overige aanbieders, rust op de Gemeente de verantwoordelijkheid er voor te zorgen dat haar voormalige cliënten door een andere zorgaanbieder worden bediend.

4.28.       Ook als het zo is, zoals Samen Vooruit stelt, dat de Gemeente zich tijdens de uitvoering van de DVO’s schuldig maakt aan slordigheden en traagheid, terwijl van inschrijvers in alle opzichten kwaliteit wordt verlangd en geringe onvolkomenheden worden gesanctioneerd, is daarin rechtens geen belang of reden gelegen om de inschrijver die te laat heeft ingeschreven toe te laten tot de verdere beoordeling. In dat geval wordt immers het level-playingfield verstoord, omdat inschrijvers die “hun zaakjes op orde hebben” worden beconcurreerd door inschrijvers die, om welke reden dan ook, de vooraf kenbare regels van de tenders niet opgevolgd hebben.

[…]

4.30.       De Gemeente heeft, gelet op het voorgaande, tot de conclusie mogen komen dat Samen Vooruit niet toegelaten wordt tot de verdere beoordeling, maar heeft daartoe een onjuiste maatstaf gehanteerd. Omdat de uitkomst van de belangenafweging bij een juiste afweging van de betrokken belangen evenwel niet anders uitvalt, moet de vordering van Samen Vooruit worden afgewezen. 

Bij een gemeente wordt ‘kan’ of ‘kunnen’ in de inschrijvingsdocumenten en aanbestedingsstukken (uiteindelijk) mede genormeerd door het bepaalde in artikel 3: 2 Algemene wet bestuursrecht (Awb):

 

Bij de voorbereiding van een besluit vergaart het bestuursorgaan de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen. 

Door artikel 3:4 Awb:

 

1.            Het bestuursorgaan weegt de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit.

2.            De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. 

En door het bepaalde in artikel 2:4 lid 1 Awb:

 

Het bestuursorgaan vervult zijn taak zonder vooringenomenheid. 

Dat het met ‘kan’ of ‘kunnen’ in de inschrijvingsdocumenten en aanbestedingsstukken makkelijker wordt, staat aldus op voorhand niet vast. 

Vaak is ‘wordt’, ‘zal’ en/of ‘komt niet’ in de inschrijvingsdocumenten en aanbestedingsstukken (juist) makkelijker. 

En, overigens, bijvoorbeeld in verband met het zowel bij ‘open house’ als bij aanbestedingsprocedures vereiste level-playingfield, transparanter. 

Lees (immers) ook: 

https://keesvandewater.blogspot.com/2017/08/kan.html 

Onvolledige inschrijving

Het komt in de praktijk (helaas) niet zelden voor, dat inschrijvers de (laatste) nota van inlichtingen niet meenemen, en daardoor verkeerde inschrijvingsdocumenten gebruiken bij hun inschrijving.

Ook komt het in de praktijk met regelmaat voor, dat een inschrijver bij een fout / gebrek in de inschrijving zich beroept op een door hem afgegeven verklaring die is opgenomen op (bijvoorbeeld) een inschrijvingsbiljet of een eigen verklaring, dat door hem ‘besteksconform’ met inachtneming van de aanbestedingsstukken is/wordt ingeschreven. Een en ander om de, voor een herstel van de fout / het gebrek vereiste, echte ‘bedoeling’ aan te geven. Daar redt men het echter doorgaans niet mee. En zeker niet wanneer in de aanbestedingsstukken ‘sancties’ zijn opgenomen. 

Zie bijvoorbeeld Rechtbank Den Haag 12 januari 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:1927: 

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2021:1927

 

5.2.         Vaststaat dat R&G een verkeerd prijsformulier met haar inschrijving heeft ingediend. Het door R&G ingediende formulier betreft een oudere versie, die met de eerste Nota van Inlichtingen is gepubliceerd. Deze versie is door de Staat op 4 augustus 2020 (opnieuw) gecorrigeerd, ten tijde van de verschijningsdatum van de tweede Nota van Inlichtingen. De correctie betreft een aanpassing van de bekleding van zogenoemde 24-uursstoelen. In het door R&G ingevulde prijsformulier staan 24-uursstoelen uitgevraagd van het type “normaal” met bekleding “kunstleer”, van het type “observatie” met bekleding “kunstleer”, van het type “normaal” met bekleding “gestoffeerd” en van het type “observatie” met bekleding “gestoffeerd”. Het aangepaste, juiste, prijsformulier vraagt om een prijsopgave voor 24-uursstoelen van het type “normaal” met bekleding “leder”, van het type “observatie” met bekleding “leder”, van het type “normaal” met bekleding “combinatie leder/gestoffeerd” en van het type “observatie” met bekleding “combinatie leder/gestoffeerd”.

5.3.         Het voorgaande betekent in feite dat de inschrijving van R&G onvolledig is; haar inschrijving bevat - naar de letter - geen prijsopgave voor de uitgevraagde stoelen met lederen bekleding. Dat R&G in haar inschrijfbiljet heeft verklaard bereid te zijn de opdracht uit te voeren voor de geoffreerde prijs, maakt dat niet anders. Anders dan R&G kennelijk betoogt, leidt die algemene verklaring er niet toe dat voornoemde onvolledigheid is hersteld.

5.4.         Het Beschrijvend Document van deze aanbesteding bevat in paragraaf 4.2.3. de bepaling dat een inschrijving ongeldig zal worden verklaard en uitgesloten zal worden van de verdere procedure bij afwezigheid of onvolledigheid van de prijsinvulformulieren. Om deze reden is geen plaats voor het bieden van herstel. Volgens vaste jurisprudentie kan het bieden van een mogelijkheid tot herstel immers niet aan de orde zijn als volgens de aanbestedingsstukken ontbrekende stukken of ontbrekende informatie op straffe van uitsluiting moet(en) worden verstrekt (Manova-arrest, HvJEU 10 oktober 2013, C-336/12).

5.5.         R&G heeft betoogd dat zij er bij haar inschrijving van uit is gegaan lederen stoelen aan te bieden en dat de door haar ingevulde prijzen daar dus betrekking op hebben. Volgens R&G had de Staat dat zonder meer moeten begrijpen, omdat het prijsformulier nu juist op verzoek van R&G was aangepast. In dat standpunt volgt de voorzieningenrechter R&G niet, omdat een en ander niet uit de inschrijving zelf kenbaar is. De Staat diende bij de beoordeling alleen informatie uit de inschrijving zelf te betrekken. De primaire vorderingen zullen dan ook worden afgewezen. 

En lees ook: 

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/09/de-bedoeling.html