Artikel 77 RL 2014/24/EU niet uitputtend inzake het voorbehouden van SAS-diensten

Artikel 77 Richtlijn 2014/24/EU luidt als volgt:

1.            De lidstaten kunnen bepalen dat de aanbestedende diensten de deelname aan procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten uitsluitend voor die diensten op het gebied van gezondheid, sociale en culturele diensten bedoeld in artikel 74, die vallen onder de CPV-codes 75121000-0, 75122000-7, 75123000-4, 79622000-0, 79624000-4, 79625000-1, 80110000-8, 80300000-7, 80420000-4, 80430000-7, 80511000-9, 80520000-5, 80590000-6, van 85000000-9 tot en met 85323000-9, 92500000-6, 92600000-7, 98133000-4, 98133110-8 aan bepaalde organisaties mag voorbehouden.

2.            Een organisatie als bedoeld in lid 1 moet aan alle hierna volgende voorwaarden voldoen:

a)            haar doel is het vervullen van een opdracht van algemeen belang die verband houdt met de in lid 1 bedoelde diensten;

b)            winsten worden opnieuw geïnvesteerd met het oogmerk het doel van de organisatie te behartigen. Wanneer winsten worden uitgekeerd of herverdeeld, dan moet dit op grond van participatieve overwegingen geschieden;

c)            de beheers- of eigendomsstructuren van de organisatie die de opdracht uitvoert, zijn gebaseerd op werknemersaandeelhouderschap of beginselen van participatie, of vergen de actieve participatie van werknemers, gebruikers of belanghebbenden, en

d)            door de betrokken aanbestedende dienst is uit hoofde van dit artikel in de laatste drie jaar aan de organisatie geen opdracht voor de diensten in kwestie gegund.

3.            De opdracht heeft een maximale looptijd van drie jaar.

4.            In de oproep tot mededinging wordt naar dit artikel verwezen.

5.            Niettegenstaande artikel 92 evalueert de Commissie de effecten van dit artikel en brengt zij daarover uiterlijk op 18 april 2019 verslag uit aan het Europees Parlement en de Raad.

Zie ook artikel 2.82a Aanbestedingswet 2012:

1.            De aanbestedende dienst kan de deelneming aan een procedure voor de gunning van een overheidsopdracht voorbehouden aan een organisatie als beschreven in het tweede lid, mits de opdracht diensten betreft die vallen onder de CPV-codes, genoemd in artikel 77, eerste lid, van richtlijn 2014/24/EU.

2.            Een organisatie als bedoeld in het eerste lid voldoet aan de hierna volgende voorwaarden:

a.             haar doel is het vervullen van een taak van algemeen belang die verband houdt met de in het eerste lid bedoelde diensten,

b.            winsten worden opnieuw geïnvesteerd met het oogmerk het doel van de organisatie te behartigen of worden uitgekeerd of herverdeeld en uitkering of herverdeling van winsten geschiedt op grond van participatieve overwegingen,

c.             de beheers- of eigendomsstructuren van de organisatie die de opdracht uitvoert, zijn gebaseerd op werknemersaandeelhouderschap of beginselen van participatie of vergen de actieve participatie van werknemers, gebruikers of belanghebbenden, en

d.            door de aanbestedende dienst is uit hoofde van dit artikel in de drie jaar voor de gunningsbeslissing aan de organisatie geen opdracht gegund voor de diensten in de te gunnen opdracht.

3.            De looptijd van een overeenkomst, gegund overeenkomstig dit artikel, is niet langer dan drie jaar.

4.            De aankondiging van de opdracht vermeldt een voorbehoud als bedoeld in het eerste lid.

De artikelen blijken geen uitputtende regeling te bevatten (zijn) voor de (alle) gevallen waarin overheidsopdrachten voor het verlenen van (een) SAS-dienst (-en) kunnen worden voorbehouden aan bepaalde categorieën marktdeelnemers.

Zie namelijk HvJEU 14 juli 2022 in zaak C‑436/20 (ASADE):

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=262937&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=1888855

79           In casu vereist de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regeling, zoals de bewoordingen van de eerste prejudiciële vraag bevestigen, dat de mogelijkheid om deel te nemen aan de procedures voor gunning van akkoorden betreffende externe socialedienstverrichting wordt voorbehouden aan private non-profitorganisaties, zonder te eisen dat deze organisaties voldoen aan alle voorwaarden van artikel 77 van richtlijn 2014/24.

80           Uit deze omstandigheid kan echter niet worden afgeleid dat een dergelijke regeling noodzakelijkerwijs onverenigbaar is met de vereenvoudigde regeling van de artikelen 74 tot en met 77 van richtlijn 2014/24.

81           Artikel 77 van deze richtlijn heeft immers een zeer specifieke werkingssfeer, aangezien het de lidstaten uitdrukkelijk de mogelijkheid biedt om de aanbestedende diensten toe te staan om, voor bepaalde diensten die onder deze vereenvoudigde regeling vallen, het recht om deel te nemen aan procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten met betrekking tot deze diensten van rechtswege voor te behouden aan marktdeelnemers die aan alle in dat artikel gestelde voorwaarden voldoen.

82           Gelet op de specifieke kenmerken van de juridische regeling waarin het voorziet en rekening houdend met de opzet van de artikelen 74 tot en met 77 van richtlijn 2014/24, kan artikel 77 van deze richtlijn dus niet worden geacht uitputtend de gevallen op te sommen waarin overheidsopdrachten voor het verlenen van een in bijlage XIV bij deze richtlijn bedoelde dienst kunnen worden voorbehouden aan bepaalde categorieën marktdeelnemers.

Wat ter zake mogelijk is volgt (onder meer) uit:

95           Hieruit volgt dat het beginsel van gelijke behandeling van marktdeelnemers, zoals thans neergelegd in artikel 76 van richtlijn 2014/24, de lidstaten toestaat het recht om deel te nemen aan de procedure voor de gunning van overheidsopdrachten voor sociale hulpverlening aan personen voor te behouden aan private non-profitorganisaties, met inbegrip van die welke niet strikt vrijwillig zijn, mits de eventuele winsten die voortvloeien uit de uitvoering van deze opdrachten door deze organisaties worden geherinvesteerd met het oog op de verwezenlijking van de sociale doelstelling van algemeen belang die zij nastreven en verder aan alle in de punten 90 en 91 van het onderhavige arrest genoemde voorwaarden is voldaan.

96           Hieraan moet nog worden toegevoegd dat artikel 76 van richtlijn 2014/24 zich er daarentegen tegen verzet dat dergelijke overheidsopdrachten rechtstreeks, zonder oproep tot mededinging, kunnen worden gegund aan non-profitorganisaties die geen vrijwilligersorganisatie zijn (zie in dit laatste verband arrest van 28 januari 2016, CASTA e.a., C‑50/14, EU:C:2016:56, punt 70). Dit artikel vereist juist dat de aanbestedende dienst alvorens tot een dergelijke gunning over te gaan de respectieve offertes van de verschillende non-profitorganisaties die hun belangstelling hebben getoond, vergelijkt en rangschikt, in het bijzonder rekening houdend met de prijs van deze offertes, zelfs indien die prijs, zoals in het onderhavige geval, bestaat in het totaal van de kosten die de aanbestedende dienst zal moeten vergoeden.

97           Wat ten tweede het transparantiebeginsel betreft, dit vereist van de aanbestedende dienst een passende mate van openbaarheid, waardoor een openstelling voor mededinging en het toezicht op de onpartijdigheid van de aanbestedingsprocedure mogelijk worden, zodat elke geïnteresseerde deelnemer kan beslissen in te schrijven op basis van het geheel van relevante informatie en zodat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgesloten. De transparantieverplichting impliceert aldus dat alle voorwaarden en modaliteiten van de aanbesteding duidelijk, precies en ondubbelzinnig worden geformuleerd zodat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte ervan kunnen begrijpen en deze op dezelfde manier kunnen interpreteren en, anderzijds, de discretionaire bevoegdheid van de aanbestedende dienst wordt afgebakend en deze in staat is om daadwerkelijk na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken procedure van toepassing zijn (zie in die zin arresten van 16 februari 2012, Costa en Cifone, C‑72/10 en C‑77/10, EU:C:2012:80, punt 73, en 4 april 2019, Allianz Vorsorgekasse, C‑699/17, EU:C:2019:290, punten 61 en 62 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Het lijkt mij (vooralsnog) dus in beginsel mogelijk om, na een openbaar aangekondigde (via het Bureau voor publicaties van de Europese Unie) procedure, bijvoorbeeld besloten vennootschappen (BV’s) te weren (uit te sluiten) van de uitvoering van (een) SAS-dienst (-en).

In het voorkomend geval wellicht een aanpak voor zorgcowboys en zorgfraude? 

‘Falk Pharma’ en ‘Tirkkonen’ bevestigd onder het huidige recht

De arresten ‘Falk Pharma’ en ‘Tirkkonen’ zijn gewezen onder het oude recht van Richtlijn 2004/18/EG. Vandaag zijn zij onder het huidige recht bevestigd door HvJEU 14 juli 2022 in zaak C‑436/20 (ASADE):

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=262937&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=1888855

68           In de vierde plaats vallen, zoals in overweging 4 en overweging 114, laatste alinea, van richtlijn 2014/24 wordt bevestigd, de procedures waarmee de aanbestedende dienst ervan afziet de ontvankelijke inschrijvingen te vergelijken en te rangschikken en een of meer ondernemers aan te wijzen waaraan de exclusiviteit van de opdracht wordt verleend, buiten de werkingssfeer van deze richtlijn (zie in die zin arresten van 2 juni 2016, Falk Pharma, C‑410/14, EU:C:2016:399, punten 37‑42, en 1 maart 2018, Tirkkonen, C‑9/17, EU:C:2018:142, punten 29‑35).

De laatste alinea van Overweging 114 van Richtlijn 2014/24/EU luidt als volgt:

“Lidstaten en aanbestedende diensten blijven vrij om deze diensten zelf te verrichten of om sociale diensten zo te organiseren dat geen openbare aanbesteding hoeft plaats te vinden, bijvoorbeeld door deze diensten alleen te financieren of door vergunningen of machtigingen te verlenen aan alle ondernemers die beantwoorden aan de vooraf door de aanbestedende dienst vastgestelde voorwaarden, zonder beperkingen of quota, op voorwaarde dat dit systeem voldoende publiciteit waarborgt en aan het transparantiebeginsel en het discriminatieverbod voldoet.”

En Overweging 4 van Richtlijn 2014/24/EU vermeldt:

“[…] Tevens is in gevallen waarin alle ondernemers die aan bepaalde voorwaarden voldoen, zonder onderscheid het recht hebben een bepaalde taak uit te voeren zoals regelingen voor consumentenkeuze of dienstenvouchers, geen sprake van aanbesteding, maar van een gewone vergunningsregeling (bijvoorbeeld voor geneesmiddelen of medische diensten).”

Het arrest geeft ook een uitleg met betrekking tot de (definitie van de) ‘overheidsopdracht voor diensten’:

58           In de tweede plaats moeten de in het hoofdgeding aan de orde zijnde akkoorden voor externe socialedienstverrichting, om binnen de werkingssfeer van richtlijn 2014/24 te vallen, overheidsopdrachten voor diensten zijn in de zin van artikel 2, lid 1, punt 9, van die richtlijn.

59           In dit verband moet ten eerste het begrip „diensten” in de zin van deze bepaling worden uitgelegd tegen de achtergrond van de in artikel 56 VWEU neergelegde vrijheid van dienstverrichting, waarvan de werkingssfeer beperkt is tot economische activiteiten (zie in die zin arresten van 29 april 2010, Commissie/Duitsland, C‑160/08, EU:C:2010:230, punten 73 en 74, en 23 februari 2016, Commissie/Hongarije, C‑179/14, EU:C:2016:108, punt 154).

60           Meer in het bijzonder moet worden opgemerkt dat dienstverrichtingen die gewoonlijk tegen vergoeding geschieden, economische activiteiten vormen, met dien verstande dat het wezenlijke kenmerk van de vergoeding hierin bestaat dat zij de economische tegenprestatie voor de betrokken dienst vormt, zonder dat zij evenwel door de ontvanger van die dienst moet worden betaald (arrest van 23 februari 2016, Commissie/Hongarije, C‑179/14, EU:C:2016:108, punten 153‑155). Bovendien volgt uit artikel 62 VWEU, juncto artikel 51 VWEU, dat de vrijheid van dienstverrichting niet van toepassing is op de werkzaamheden ter uitoefening van het openbaar gezag in een lidstaat, zelfs indien deze slechts voor een bepaalde gelegenheid geschieden.

61           Zoals in overweging 6 van richtlijn 2014/24 wordt bevestigd, kunnen dus alleen activiteiten van economische aard in de zin van het vorige punt het voorwerp uitmaken van een overheidsopdracht voor diensten in de zin van artikel 2, lid 1, punt 9, van die richtlijn. Een dergelijke uitlegging vindt overigens steun in artikel 2, lid 1, punt 10, van die richtlijn, volgens hetwelk een ondernemer in de zin van deze richtlijn wordt gekenmerkt door het feit dat hij de uitvoering van werken en/of een werk, de levering van producten en of het verlenen van diensten op de markt aanbiedt.

62           Niettemin sluit het feit dat de overeenkomst is gesloten met een entiteit die geen winst nastreeft niet uit dat deze entiteit een economische activiteit in de zin van richtlijn 2014/24 kan uitoefenen, zodat dat feit niet relevant is voor de toepassing van de Unierechtelijke regels inzake overheidsopdrachten (zie in die zin arresten van 19 juni 2014, Centro Hospitalar de Setúbal en SUCH, C‑574/12, EU:C:2014:2004, punt 33 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 28 januari 2016, CASTA e.a., C‑50/14, EU:C:2016:56, punt 52).

63           Bovendien kunnen tegen vergoeding verrichte diensten die, zonder dat zij onder de uitoefening van bevoegdheden van het openbaar gezag vallen, worden verzekerd in het openbaar belang en zonder winstoogmerk en die concurreren met diensten die door marktdeelnemers met winstoogmerk worden aangeboden, als economische activiteiten worden aangemerkt (zie naar analogie arrest van 6 september 2011, Scattolon, C‑108/10, EU:C:2011:542, punt 44 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

64           Wat ten tweede meer in het bijzonder de diensten betreft die, zoals in casu, een sociaal doel hebben, bepaalt artikel 1, lid 5, van richtlijn 2014/24 dat deze richtlijn niet van invloed is op de wijze waarop de lidstaten hun socialezekerheidsstelsels inrichten. Bovendien vormen, volgens vaste rechtspraak van het Hof, de activiteiten van organen die een socialezekerheidsstelsel beheren in beginsel geen economische activiteiten wanneer zij op het solidariteitsbeginsel zijn gebaseerd en wanneer deze activiteiten aan overheidstoezicht zijn onderworpen (zie in die zin arrest van 11 juni 2020, gevoegde zaken C‑262/18 P en C‑271/18 P, Commissie en Slowaakse Republiek/Dôvera zdravotná poist’ovňa, C‑262/18 P en C‑271/18 P, EU:C:2020:450, punt 31 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

65           Dit geldt echter niet noodzakelijkerwijs voor specifieke sociale prestaties die door particuliere marktdeelnemers worden verleend en waarvan de kosten worden gedragen door de staat zelf of door die socialezekerheidsorganen. Uit de rechtspraak van het Hof blijkt immers ook dat het nastreven van een sociaal doel of het in aanmerking nemen van het solidariteitsbeginsel in het kader van een dienstverrichting als zodanig niet eraan in de weg staat dat deze prestatie als een economische activiteit wordt beschouwd (zie in die zin arresten van 29 november 2007, Commissie/Italië, C‑119/06, niet gepubliceerd, EU:C:2007:729, punten 36‑41, en 12 september 2000, Pavlov e.a., C‑180/98–C‑184/98, EU:C:2000:428, punt 118).

66           In casu blijkt, zoals de advocaat-generaal in de punten 55 tot en met 61 van haar conclusie heeft opgemerkt, dat ten minste een deel van de sociale hulpverlening aan personen die binnen de werkingssfeer van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regeling valt tegen vergoeding en niet ter uitoefening van het openbaar gezag wordt verricht, zodat dergelijke activiteiten kunnen worden geacht een economisch karakter te hebben en bijgevolg diensten in de zin van richtlijn 2014/24 te vormen. 

Welwillend

De voorzieningenrechter in Rechtbank Noord-Nederland 13 juli 2022, ECLI:NL:RBNNE:2022:2363 weet wat een ‘bouwteam’ is:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBNNE:2022:2363

4.6.         VHB heeft een verbod gevorderd om uitvoering te geven aan het voornemen dat is gepubliceerd in de vooraankondiging, een verbod om de werkzaamheden bedoeld in deze vooraankondiging geheel of gedeeltelijk te gunnen aan IJsselmeerwerken of enige ander derde en een gebod om alvorens tot gunning van (een deel van) deze werkzaamheden over te gaan éérst de scope van de desbetreffende opdracht te bepalen. Nu reeds een bouwteamovereenkomst is gesloten en geen vernietiging van die overeenkomst is gevorderd, zijn deze vorderingen deels achterhaald door het sluiten van die overeenkomst. In zoverre kunnen zij niet worden toegewezen. De voorzieningenrechter stelt vast dat deze hoofdvorderingen alle drie strekken tot voorkoming van gunning van de werkzaamheden bedoeld in de vooraankondiging terwijl gunning van de in de vooraankondiging omschreven opdracht reeds heeft plaatsgevonden. Vanwege het feit dat de Provincie pas ter zitting (onduidelijk) heeft laten doorschemeren dat reeds gunning heeft plaatsgevonden en de Provincie zich blijkens voormeld citaat niet op het standpunt stelt dat de vorderingen van DHB geheel zijn achterhaald, zal de voorzieningenrechter het resterende deel van vorderingen welwillend lezen. Hij leest dit deel van de vorderingen aldus dat wordt gevorderd:

A.            de Provincie te verbieden om een overeenkomst te sluiten met IJsselmeerwerken of een andere partij ten aanzien van de uitvoering van de nog nader door het bouwteam te bepalen rode scope als bedoeld in de vooraankondiging van 24 maart 2022, zolang niet aan de voorwaarden geformuleerd onder B is voldaan, zulks op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 2.000.000,00;

B.             de Provincie te gebieden, alvorens de onder A bedoelde overeenkomst te sluiten, eerst de rode scope te bepalen en ter zake van deze overeenkomst ofwel de markt voor mededinging te openen op grond van de Aw ofwel via een vrijwillige vooraankondiging vooraf als bedoeld in artikel 4.16 Aw de markt adequaat te informeren omtrent het afzien van een aanbestedingsprocedure ten aanzien van deze overeenkomst, zulks op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 2.000.000,00.

4.7.         Naar het oordeel van de voorzieningenrechter laat het door de Provincie in het kader van de opdracht gekozen bouwteammodel ook ruimte voor deze lezing. Inherent aan een bouwteamovereenkomst is immers dat het feit dat een aannemer deelneemt aan het bouwteam en samen met de andere leden van het bouwteam een ontwerp maakt, nog niet automatisch betekent dat hij ook de uitvoerder van dat ontwerp gaat worden. Daarvoor is na afronding van die eerste fase nadere overeenstemming nodig tussen hem en de opdrachtgever over de te sluiten aannemingsovereenkomst. Dat partijen bij het sluiten van de bouwteamovereenkomst de intentie hebben en alles in het werk zullen stellen om ervoor te zorgen dat er tussen hen, als het moment daar is, ook wilsovereenstemming over de aannemingsovereenkomst zal worden bereikt, doet daar niet aan af. Het feit dat de hele opdracht als omschreven in de vooraankondiging, dus inclusief de uitvoering van de rode scope, kennelijk aan IJsselwerken is gegund, brengt derhalve niet mee dat zij er reeds vanuit kon gaan dat er ook een aannemingsovereenkomst tussen haar en de Provincie tot stand zou komen.

Meent ook terecht, dat de in artikel 4.16 lid 1 sub c Aanbestedingswet 2012 genoemde termijn van twintig kalenderdagen geen (contractuele) vervaltermijn is:

4.12.       Op grond van artikel 4.16 lid 1 juncto 4.15 lid 1 Aw kan een onderneming die nalaat binnen de in artikel 4.16 lid 1 aanhef onder c Aw bedoelde termijn van 20 dagen in rechte op te komen tegen het aangekondigde voornemen van de aanbestedende dienst om tot sluiting van een overeenkomst over te gaan zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht, als die overeenkomst na het verstrijken van die termijn wordt gesloten, onder bepaalde voorwaarden geen vernietiging meer vorderen van die overeenkomst. Die sanctie ziet echter op de postcontractuele fase, de fase na sluiting van de overeenkomst. Artikel 4.16 lid 1 Aw staat er niet aan in de weg dat de hiervoor bedoelde onderneming na de 20-dagen-termijn van artikel 4.16 lid 1 aanhef onder c Aw maar vóór het sluiten van de overeenkomst het voornemen tot het sluiten van die overeenkomst in rechte laat toetsen. Het ongebruikt laten verstrijken van de 20-dagen-termijn brengt voor haar enkel het risico mee dat de aanbestedende dienst overgaat tot sluiting van de overeenkomst zonder de uitkomst van de procedure af te wachten. Dat is in dit geval, wat betreft de aannemingsovereenkomst, nog niet gebeurd.

4.13.       Dit oordeel strookt ook met de beweegredenen achter artikel 2 quinquies, lid 4, van de Rechtsbeschermingsrichtlijn (en artikel 4.16 lid 1 Aw). Uit de onderdelen 13, 14 en 26 van de considerans van Richtlijn 2007/66/EG blijkt dat de Uniewetgever met deze uitzonderingsbepaling een evenwicht heeft trachten te vinden tussen de verschillende belangen die aan de orde zijn, te weten die van de onderneming die schade heeft geleden enerzijds - waaraan tegemoet kan worden gekomen met de mogelijkheid om een kort geding vóór het sluiten van de overeenkomst in te stellen en de nietigverklaring van de onrechtmatig gesloten overeenkomst - en die van de aanbestedende dienst en de onderneming die de opdracht heeft gekregen anderzijds, die niet in de situatie van rechtsonzekerheid mogen verzeilen die zou kunnen ontstaan door de vernietiging van de overeenkomst (zie § 44 van het arrest van het Europese Hof van Justitie (hierna: HvJ EU) van 11 september 2014; Fastweb II, ECLI:EU:C:2014:2194). Laatstvermeld belang wordt niet geschonden als een onderneming na de 20-dagen-termijn van artikel 4.16 lid 1 aanhef onder c Aw maar vóór het sluiten van de overeenkomst in actie komt en gebruik maakt van voormelde mogelijkheid om het voornemen van de aanbestedende dienst om die overeenkomst te sluiten in kort geding te laten toetsen.

En is, mede in verband met het aanbestedingsrechtelijke transparantiebeginsel, duidelijk omtrent de in de ‘vrijwillige (ex ante) aankondiging vooraf’ op te nemen ‘rechtvaardiging’ (artikel 4.17 lid 1 sub c Aanbestedingswet 2012):

4.17.       Uit deze overwegingen volgt dat een belanghebbende die ná het verstrijken van de 20-dagen-termijn van artikel 4.16 lid 1 sub c, Aw in rechte opkomt tegen een overeenkomst die zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie door een aanbestedende dienst is gegund, zijn recht om vernietiging van die overeenkomst te vorderen niet heeft verwerkt, wanneer naar het oordeel van de rechter niet aan de voorwaarden van artikel 4.16 lid 1 Aw is voldaan (§ 52). Bij die beoordeling moet de rechter onder meer rekening houden met de omstandigheden en de redenen die door de aanbestedende dienst zijn vermeld in de in artikel 4.16 Aw bedoelde vooraankondiging en die de aanbestedende dienst ertoe hebben gebracht de procedure van gunning door onderhandelingen te volgen. Deze redenen dienen volgens het HvJ EU duidelijk en ondubbelzinnig in de vooraankondiging tot uitdrukking te worden gebracht, zodat de belanghebbenden met volledige kennis van zaken kunnen bepalen of zij het nuttig achten om de zaak aanhangig te maken bij de beroepsinstantie, en deze laatste een daadwerkelijk toezicht kan uitoefenen. Hieruit leidt de voorzieningenrechter af dat hij de door het HvJ EU vereiste toetsing dient te verrichten aan de hand van enkel de informatie in de vooraankondiging. De aanvullende informatie, die de Provincie nadien in het gesprek met VHB en ter zitting heeft verstrekt, moet bij de toetsing buiten beschouwing worden gelaten. Die nadere informatie hebben de belanghebbenden immers niet kunnen gebruiken om te bepalen of zij het nuttig achtten om de zaak aanhangig te maken bij de beroepsinstantie en is bovendien enkel aan VHB verstrekt. Het betrekken van deze nadere informatie zou daarom strijdig zijn met de door de Provincie in acht te nemen aanbestedingsrechtelijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling.

4.18.       In de vooraankondiging heeft de Provincie zich beroepen op de uitzondering neergelegd in artikel 2:32 lid 1, onderdeel b onder 2 Aw. Daarin is bepaald dat een aanbestedende dienst de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging kan toepassen indien de overheidsopdracht slechts door een bepaalde ondernemer kan worden verricht, omdat mededinging om technische redenen ontbreekt. Artikel 2.32 lid 3 Aw bepaalt dat het eerste lid onderdeel b, onder 2 uitsluitend van toepassing is indien er geen redelijk alternatief of substituut bestaat en het ontbreken van mededinging niet het gevolg is van een kunstmatige beperking van de voorwaarden van de aanbesteding.

4.19.       De voorzieningenrechter is van oordeel dat de Provincie, door te kiezen voor een opdracht in de vorm van een bouwteammodel, terwijl zij in de vooraankondiging niet eens bij benadering heeft aangegeven welke werkzaamheden met betrekking tot de vervanging van de verkeersbruggen onder de rode scope vallen, het voor de belanghebbenden en de voorzieningenrechter onmogelijk heeft gemaakt om te toetsen of het deel van de opdracht dat ziet op de uitvoering van de nog nader te bepalen rode scope om technische redenen enkel door IJsselmeerwerken kan worden gedaan. De Provincie had er ook (en beter) voor kunnen kiezen om een knip aan te brengen in de opdracht door eerst een gunningsprocedure te volgen voor de eerste fase van de opdracht, de fase waarin de rode scope wordt afgebakend en ontworpen, en pas daarna een aparte gunningsprocedure te doorlopen voor de tweede fase van de opdracht, de uitvoeringsfase. Omdat nu eerst de rode scope nog door het bouwteam moet worden bepaald en de belanghebbenden en de voorzieningenrechter op grond van de vooraankondiging niet kunnen vaststellen wat er ongeveer onder de rode scope zal vallen en op voorhand niet kunnen toetsen of de rode scope door het bouwteam op juiste wijze zal worden bepaald, kunnen zij niet toetsen of de uitvoering van de rode scope om technische redenen enkel door IJsselmeerwerken kan worden gedaan. Op basis van de vooraankondiging kan derhalve niet worden beoordeeld of de Provincie van mening kon zijn dat daadwerkelijk aan de voorwaarden van artikel 2.32 lid 1 sub b onder 2 Aw was voldaan, toen zij het besluit nam om de opdracht toe te wijzen via een procedure van gunning door onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht. Dit maakt, gelet op voormeld toetsingskader, dat de Provincie niet aannemelijk heeft gemaakt dat VHB haar recht om de in 4.6 geformuleerde vorderingen in te stellen, heeft verwerkt.

4.20.       Nu niet getoetst kan worden of aan de voorwaarden van artikel 2.32 lid 1 sub b onder 2 Aw is voldaan en de bewijslast dat aan die voorwaarden is voldaan op de Provincie rust, heeft de Provincie onvoldoende aannemelijk gemaakt dat aan die voorwaarden is voldaan. Dit maakt dat de gunning door de Provincie van de in de vooraankondiging bedoelde opdracht door onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht strijdig is met de Aw. Het gevorderde ge- en verbod zoals omschreven onder 4.6 is dan ook toewijsbaar. Het verbod strekt er immers toe om verdere uitvoering van de onwettige gunning te stoppen en uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de overeenkomst tot uitvoering van de rode scope pas kan worden gesloten na (voldoende) afbakening van die rode scope en nadat belanghebbenden de gelegenheid hebben gehad om naar die opdracht mee te dingen dan wel de mogelijkheid hebben gehad een voornemen van de Provincie om die opdracht te gunnen door onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht, in rechte te laten toetsen.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2017/09/vrijwillige-transparantie-vooraf.html

De Woo en de Aanbestedingswet 2012

Artikel 8.8. van de Wet open overheid (Woo) luidt als volgt:

“De artikelen 3.1, 3.3, 4.1, 5.1, eerste, tweede en vijfde lid, en 5.2 zijn niet van toepassing op informatie waarvoor een bepaling geldt die is opgenomen in de bijlage bij deze wet.”

In de betreffende bijlage bij artikel 8.8 van de Woo is onder meer opgenomen:

“De artikelen 3.1, 3.3, 4.1, 5.1, eerste, tweede en vijfde lid, en 5.2 van de Wet open overheid zijn niet van toepassing voor zover de volgende bepalingen gelden.

•.            Aanbestedingswet 2012: de artikelen 2.53, derde lid, voor zover openbaarmaking van informatie schade zou toebrengen aan de gerechtvaardigde economische belangen van een onderneming, 2.57, eerste lid, voor zover het door de ondernemer als vertrouwelijk aangemerkte informatie betreft, 2.57, tweede lid, voor zover de informatie kan worden gebruikt om de mededinging te vervalsen, 2.138, onderdelen b, c en d, en 2.163 […]”

Het gaat in de bijlage (dus) om artikelen uit Deel 2 van de Aanbestedingswet 2012 die in beginsel niet van toepassing zijn op onderdrempelige opdrachten.

Daarmee derogeert, zie daartoe bijvoorbeeld Rechtbank Overijssel 19 mei 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:2326 en Afdeling Bestuursrechtspraak 28 augustus 2013, ECLI:NL:RVS:2013:888, de Aanbestedingswet 2012 niet aan de Woo wanneer het gaat om onderdrempelige opdrachten.

Het is echter aannemelijk, dat ook bij onderdrempelige opdrachten sprake is van een ‘vertrouwensrelatie’ in de zin van HvJEG 14 februari 2008 in zaak C-450/06 (Varec SA / Belgische staat):

“36         Daarenboven zijn de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten, zowel naar hun aard als volgens het stelsel van de gemeenschapswetgeving, gebaseerd op een vertrouwensrelatie tussen de aanbestedende diensten en de deelnemende economische subjecten. Deze laatsten moeten de aanbestedende diensten in het kader van de aanbestedingsprocedure in kennis kunnen stellen van alle nuttige informatie, zonder te hoeven vrezen dat laatstgenoemde aan derden gegevens meedelen waarvan de openbaarmaking voor hen nadelig zou kunnen zijn.”

Waarmee openbaarmaking van informatie en gegevens (verkregen) bij onderdrempelige opdrachten achterwege kan (moet) blijven als gevolg van onder meer het bepaalde in artikel 5.1 lid 1 aanhef onder c van de Woo:

“1.           Het openbaar maken van informatie ingevolge deze wet blijft achterwege voor zover dit:

[…]

c.             bedrijfs- en fabricagegegevens betreft die door natuurlijke personen of rechtspersonen vertrouwelijk aan de overheid zijn meegedeeld;”

Bovendrempelige concessieopdrachten (Deel 2a Aanbestedingswet 2012)

Voor bovendrempelige concessieopdrachten is het bepaalde in schakelbepaling artikel 2a.31 Aanbestedingswet 2012 relevant:

“Afdeling 2.3.1 is van overeenkomstige toepassing op concessieopdrachten, met uitzondering van artikel 2.51, vijfde lid.”

Daarmee wordt immers verwezen naar artikel 2.53, derde lid en artikel 2.57, eerste en tweede lid Aanbestedingswet 2012 als genoemd in de bijlage bij de Woo.

Het ook in de bijlage van de Woo genoemde artikel 2.138 Aanbestedingswet 2012 wordt (blijkbaar) niet overeenkomstig van toepassing verklaard op concessieopdrachten.

Bovendrempelige speciale-sectoropdrachten (Deel 3 Aanbestedingswet 2012)

Voor bovendrempelige speciale sectoropdrachten is het bepaalde in schakelbepaling artikel 3.50 lid 1 Aanbestedingswet 2012 relevant:

“Afdeling 2.3.1, met uitzondering van de artikelen 2.51, vijfde lid, 2.52, derde tot en met zevende lid, en 2.52a, tweede lid, is van overeenkomstige toepassing.”

Daarmee wordt immers verwezen naar artikel 2.53, derde lid en artikel 2.57, eerste en tweede lid Aanbestedingswet 2012 als genoemd in de bijlage bij de Woo.

Het ook in de bijlage van de Woo genoemde artikel 2.138 Aanbestedingswet 2012 vindt zijn weg middels schakelbepaling artikel 3.78 lid 1 Aanbestedingswet 2012:

“De artikelen 2.134, 2.136 en 2.138 zijn van overeenkomstige toepassing op speciale-sectoropdrachten, met dien verstande dat in artikel 2.134, derde lid, voor «bijlage XIV van richtlijn 2014/24/EU» wordt gelezen: bijlage XVII van richtlijn 2014/25/EU.” 

De ‘onaanvaardbare ongeschikte inschrijving’

Volgens artikel 26 lid 4 sub b Richtlijn 2014/24/EU geldt in verband met onaanvaardbare inschrijvingen onder meer:

[…] inschrijvingen waarvan de prijs het door de aanbestedende dienst begrote bedrag, vastgesteld en gedocumenteerd vóór de aanvang van de aanbestedingsprocedure, overschrijdt, worden als onaanvaardbaar beschouwd.

Zie ook artikel 2.28 lid 4 Aanbestedingswet 2012.

Voor ongeschikte inschrijvingen is het bepaalde in artikel 32 lid 2 sub a Richtlijn 2014/24/EU relevant:

De inschrijving wordt ongeschikt bevonden als zij niet relevant is voor de opdracht, omdat zij, zonder ingrijpende wijzigingen, kennelijk niet voorziet in de in de aanbestedingsstukken omschreven behoeften en eisen van de aanbestedende dienst.

Zie ook artikel 2.32 lid 2 sub a Aanbestedingswet 2012.

Volgens HvJEU 16 juni 2022 in zaak C‑376/21 (Obshtina Razlog) is er in vorenbedoeld verband geen verschil tussen ‘ongeschikt’ en ‘onaanvaardbaar’:

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=260994&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=7976272

58           Volgens artikel 32, lid 2, onder a), eerste alinea, van richtlijn 2014/24 kan deze procedure met name worden gevolgd voor overheidsopdrachten voor leveringen indien in het kader van een openbare of niet-openbare procedure geen of geen geschikte inschrijvingen zijn ingediend, mits de oorspronkelijke voorwaarden van de opdracht niet wezenlijk worden gewijzigd en de Commissie op haar verzoek een verslag wordt overgelegd.

59           Uit de bewoordingen van deze bepaling blijkt dus duidelijk dat een aanbestedende dienst gebruik kan maken van een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking wanneer aan drie cumulatieve voorwaarden is voldaan. Ten eerste moet hij aantonen dat hij geen of althans geen geschikte inschrijving heeft ontvangen in het kader van een eerdere openbare of niet-openbare aanbestedingsprocedure die hij om die reden heeft beëindigd. Ten tweede mogen de oorspronkelijke voorwaarden van de opdracht, zoals die waren opgenomen in de aankondiging van opdracht die in het kader van de eerdere openbare of niet-openbare procedure is gepubliceerd, niet wezenlijk worden gewijzigd in de daaropvolgende onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking. Ten derde moet de aanbestedende dienst de Commissie desgevraagd een verslag betreffende de stand van zaken kunnen overleggen.

[…]

61           Wat de eerste voorwaarde betreft, volgt uit artikel 32, lid 2, onder a), tweede alinea, van deze richtlijn dat een inschrijving ongeschikt wordt bevonden als zij niet relevant is voor de opdracht omdat zij, zonder ingrijpende wijzigingen, kennelijk niet voorziet in de in de aanbestedingsstukken omschreven behoeften en eisen van de aanbestedende dienst.

62           Een inschrijving moet immers als ongeschikt worden beschouwd wanneer zij „onaanvaardbaar” is in de zin van artikel 26, lid 4, onder b), tweede alinea, van die richtlijn, dat onder meer ziet op de mededingingsprocedures met onderhandeling. Volgens laatstgenoemde bepaling worden met name inschrijvingen waarvan de prijs het door de aanbestedende dienst begrote bedrag, vastgesteld en gedocumenteerd vóór de aanvang van de aanbestedingsprocedure, overschrijdt, als onaanvaardbaar beschouwd.

63           Dit is duidelijk het geval bij een inschrijving - zoals die bedoeld in punt 25 van het onderhavige arrest - waarbij een bedrag was voorgesteld dat meer dan twee keer hoger was dan de door de aanbestedende dienst geraamde waarde van de opdracht.

Dat lijkt mij ‘nieuw’.

Het arrest bevestigt verder, dat de aanbestedende dienst bij toepassing van de ‘Onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking’, de ‘Onderhandelingsprocedure zonder aankondiging’ volgens artikel 2.32 Aanbestedingswet 2012, in beginsel mag onderhandelen met een ondernemer naar eigen keuze:

67           Wanneer een aanbestedende dienst besluit om zich slechts tot één ondernemer te wenden in het kader van een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking die wordt georganiseerd na het mislukken van een openbare of niet-openbare procedure en waarin de voorwaarden die aanvankelijk waren opgenomen in de aankondiging van opdracht die in het kader van de eerdere openbare of niet-openbare procedure was gepubliceerd, zonder wezenlijke wijzigingen worden overgenomen, blijft een dergelijke handelwijze bovendien verenigbaar met de in artikel 18, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2014/24 neergelegde aanbestedingsbeginselen, ook al vereist het voorwerp van de betrokken opdracht objectief gezien niet dat juist die ondernemer wordt aangesproken. In een dergelijke situatie vormen de eerdere openbare of niet-openbare procedure, enerzijds, en de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking, anderzijds, immers een onlosmakelijk geheel, zodat geen abstractie kan worden gemaakt van de omstandigheid dat de ondernemers die mogelijks belangstelling hadden voor deze opdracht, de gelegenheid hebben gehad zich kenbaar te maken en mee te dingen.

68           In die omstandigheden kunnen ondernemers die onzorgvuldig zijn geweest door tijdens een openbare of niet-openbare procedure geen geschikte inschrijving in te dienen, in het kader van de daaropvolgende onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking de aanbestedende dienst niet dwingen om met hen onderhandelingen aan te gaan. In het kader van de eerdere openbare of niet-openbare procedure konden zij immers een inschrijving indienen en ten volle de beginselen van gelijkheid, non-discriminatie, transparantie en evenredigheid genieten.

Echter, onder strikte voorwaarden:

 

69           Teneinde aan te tonen dat de betrokken opdracht niet is opgesteld met het doel om deze uit te sluiten van het toepassingsgebied van richtlijn 2014/24 of om de mededinging op kunstmatige wijze te beperken, zoals artikel 18, lid 1, tweede alinea, vereist, moet de aanbestedende dienst niettemin kunnen bewijzen dat de met de inschrijver overeengekomen prijs overeenkomt met de marktprijs en niet hoger is dan de geraamde waarde van de opdracht, berekend overeenkomstig de voorschriften van artikel 5 van deze richtlijn. Zodoende handelt de aanbestedende dienst in overeenstemming met het beginsel dat degene die zich wil beroepen op een in artikel 32 van deze richtlijn bedoelde afwijking, dient te bewijzen dat de uitzonderlijke omstandigheden die deze afwijking rechtvaardigen, daadwerkelijk bestaan (zie in die zin arresten van 10 maart 1987, Commissie/Italië, 199/85, EU:C:1987:115, punt 14, en 8 april 2008, Commissie/Italië, C‑337/05, EU:C:2008:203, punt 58).

70           Door het bewijs te leveren dat de prijs van de overeenkomst tot uitvoering van een opdracht die is gesloten na afloop van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking overeenkomt met de marktprijs, toont de aanbestedende dienst bovendien aan dat hij de overheidsmiddelen optimaal heeft besteed zoals overweging 2 van die richtlijn vooropstelt, en bijgevolg dat geen enkele onregelmatigheid in de zin van de Unieregeling inzake Europese structuur- en investeringsfondsen is begaan (zie naar analogie arresten van 26 mei 2016, Județul Neamț en Județul Bacău, C‑260/14 en C‑261/14, EU:C:2016:360, punt 46, en 1 oktober 2020, Elme Messer Metalurgs, C‑743/18, EU:C:2020:767, punt 51).

En dat is ook ‘nieuw’.

Praktisch zal het doorgaans dus een hele uitdaging zijn, om bij een ‘onaanvaardbare ongeschikte inschrijving’ in onderhandeling tot een rechtmatige gunning te komen. Er zal doorgaans immers niet zo maar ‘te duur’ zijn ingeschreven.

Zorgvuldigheidsbeginsel, SROI-percentage en aanbod en aanvaarding

Artikel 3: 2 Algemene wet bestuursrecht (Awb) luidt als volgt:

Bij de voorbereiding van een besluit vergaart het bestuursorgaan de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen.

Het gaat om een gedeeltelijke codificatie van het ‘zorgvuldigheidsbeginsel’ (een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur) en betreft (dus) ‘de zorgvuldige voorbereiding’ van een besluit, waaronder te rekenen een in beginsel ‘actieve kennisvergaring’ door het bestuursorgaan.

Andere aspecten van het zorgvuldigheidsbeginsel liggen bijvoorbeeld besloten in artikel 3: 4 Awb (‘zorgvuldige belangenafweging’) en artikel 2: 4 Awb (‘fair play’).

Ik kan niet goed duiden, op welk (e) aspect (-en) van het zorgvuldigheidsbeginsel Rechtbank Den Haag 9 juni 2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:5570 concreet betrekking heeft met:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2022:5570

4.4.         In het licht van het voorgaande is de voorzieningenrechter met [eiseres] van oordeel dat de Gemeente de inschrijvingen van de twee inschrijvers die de bij Nota van Inlichtingen doorgevoerde wijziging van het gunningscriterium SROI anders hebben begrepen dan kennelijk door de Gemeente werd beoogd, niet onmiddellijk ongeldig had mogen verklaren. Op grond van het zorgvuldigheidsbeginsel rustte naar het oordeel van de voorzieningenrechter op de Gemeente een verplichting om deze inschrijvers de mogelijkheid te bieden om het door hen aangeboden SROI-percentage te verlagen tot het kennelijk door de Gemeente beoogde percentage van 5% van de loonsom. Daartoe is van belang dat het door deze twee inschrijvers aanbieden van een te hoog SROI-percentage onder de gegeven omstandigheden is aan te merken als een eenvoudig voor herstel vatbare vergissing. [eiseres] heeft immers onweersproken gesteld dat de Gemeente er zonder meer van uit kon gaan dat een inschrijver die inschrijft met een SROI-percentage van 10% ook in staat en bereid is om in te schrijven met een SROI-percentage van 5%, nu in confesso is dat een hoger SROI-percentage moeilijker realiseerbaar is dan een lager. Bovendien wordt de eerlijke mededinging als gevolg van het bieden van die herstelmogelijkheid op geen enkele wijze geschaad. Alle inschrijvers die het verlangde SROI-percentage van 5% aanbieden, worden immers gelijkelijk beloond met het maximale aantal van 20 punten. [eiseres] geniet dan ook geen oneigenlijk concurrentievoordeel doordat die 20 punten (opnieuw) aan haar worden toegekend en haar inschrijving alsnog geldig wordt verklaard. Hetzelfde geldt voor de andere inschrijver wiens inschrijving op gelijke gronden ongeldig is verklaard.

In mijn beleving is ter zake ook geen sprake van een door de voorzieningenrechter aangenomen ‘eenvoudig voor herstel vatbare vergissing’. Eiseres had namelijk bewust, zonder zich te vergissen, en met een bepaalde bedoeling, namelijk om het hoogste aantal punten te scoren, met een SROI-percentage van 10% van de loonsom ingeschreven (aangeboden).

Zie daartoe bijvoorbeeld (immers) rechtsoverweging 3.2 (gedeeltelijk) van het vonnis:

Ter onderbouwing van haar primaire vordering stelt [eiseres] - kort gezegd - dat door haar een rechtsgeldige inschrijving is gedaan. Het standpunt van de Gemeente dat het SROI-percentage bij de Nota van Inlichtingen is vastgesteld op 5% van de loonsom is volgens [eiseres] onjuist. De enige wijziging die met het antwoord op de vragen 6 en 7 in de Nota van Inlichtingen is doorgevoerd is volgens [eiseres] dat het minimum SROI-percentage van 5% niet langer aan de inschrijfsom maar aan de loonsom is gekoppeld. De vragen 6 en 7 zagen volgens [eiseres] immers op de wens om het minimumpercentage van 5% te koppelen aan de loonsom en aan die wens is de Gemeente tegemoet gekomen. Het toe te passen minimumpercentage van 5% is daarbij volgens [eiseres] ongewijzigd gebleven en dit is het percentage dat staat vermeld in de aangepaste Verklaring Social Return. Het standpunt van de Gemeente betekent dat het gunningscriterium SROI, zoals beschreven in de paragrafen 1.4 en 4.1 van de Inschrijvingsleidraad, bij gebrek aan enig onderscheidend vermogen geheel is losgelaten en is verworden tot een geschiktheidseis. Hiervoor ontbreekt naar de mening van [eiseres] echter ieder aanknopingspunt. Daarbij wijst [eiseres] erop dat de in de Inschrijvingsleidraad beschreven gunningssystematiek en het SROI-protocol op dit punt niet door de Gemeente zijn aangepast. […]

Artikel 6: 217 lid 1 BW luidt als volgt:

Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan.

De voorzieningenrechter:

[…]

5.2.         bepaalt dat wanneer de Gemeente nog tot gunning van de Opdracht wenst over te gaan, door haar een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing dient te worden genomen, waarbij de Opdracht aan geen ander dan [eiseres] mag worden gegund;

[…]

Wat is dan het SROI-percentage dat in de (aannemings-) overeenkomst moet worden opgenomen?

Staan ‘de eerlijke mededinging’ en het aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel toe, dat het (overeen te komen) SROI-percentage anders is, dan het aanbod (de inschrijving) van eiseres ter hoogte van 10% van de loonsom?

In kort geding is toch niet om een wijziging van de inschrijving van eiseres verzocht, en dus ook niet toegewezen?

Een door eiseres ook (meer subsidiair) gevorderde ‘heraanbesteding’ was misschien (toch) duidelijker en, in meerdere opzichten, principiëler geweest? 

Het beoordelingsteam bestaat uit vier personen

Waarom (eigenlijk) ‘spelregels’ in jouw aanbestedingsprocedure?

Alle echt nodig?

Immers, als ze er (eenmaal) zijn, dan moet je er (ook) aan vasthouden volgens het aanbestedingsrechtelijke transparantiebeginsel.

Wat dat beginsel inhoudt, volgt uit Rechtbank Amsterdam 31 mei 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:3056:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBAMS:2022:3056

4.2.         In de aanbestedingsstukken staat dat een door het GVB samengesteld beoordelingsteam de inschrijvingen inhoudelijk beoordeelt (paragraaf 3.6.3 Leidraad) en dat het beoordelingsteam bestaat uit vier personen, te weten de coördinator beheer en onderhoud, de teamleider bedrijfsbureau, de operationeel manager en een extern adviseur (materiedeskundige) (1e NvI antwoord op vraag 21). In de Leidraad in paragraaf 5.4 staat verder dat de beoordeling van de kwalitatieve criteria eerst individueel door ieder lid afzonderlijk plaatsvindt en vervolgens in een plenaire sessie de definitieve cijfers worden vastgesteld. GVB heeft niet conform deze aanbestedingsstukken gehandeld. Zij heeft immers de inschrijvingen laten beoordelen door drie in plaats van vier personen, omdat de coördinator beheer en onderhoud ziek, dan wel wegens privéomstandigheden verhinderd was.

4.3.         De omstandigheid dat, zoals GVB stelt, [eiseres] niet degene is geweest die vraag 21 in de NvI heeft gesteld, neemt niet weg dat deze wijze van beoordeling ook voor haar geldt. Het door GVB in de NvI gegeven antwoord geldt immers voor alle inschrijvers en behoort tot de inhoud van de aanbestedingsstukken.

4.4.         GVB heeft aangevoerd dat zij een vergissing heeft begaan door zonder voorbehoud de samenstelling van het beoordelingsteam in een antwoord op een vraag in de NvI te vermelden. Deze vergissing komt echter voor haar rekening en rechtvaardigt niet dat van de beschreven samenstelling van het beoordelingsteam mag worden afgeweken. Dat, zoals GVB stelt, de rol van de coördinator beheer en onderhoud bij de voorbereiding van de aanbesteding beperkt was (hetgeen [eiseres] overigens betwist), maakt ook niet dat van de voorgeschreven beoordelingsprocedure kon worden afgeweken. In die procedure was zijn rol immers gelijk aan die van de andere leden. Doordat de beoordeling door slechts drie personen is uitgevoerd heeft uiteindelijk een andere weging plaatsgevonden.

4.5.         Conclusie is dan ook dat GVB is afgeweken van de in de aanbestedingsstukken beschreven beoordelingsprocedure zonder dat zij de andere inschrijvers daarover van tevoren heeft ingelicht. Met het niet naleven van de voorgeschreven procedure is het aanbestedingsrechtelijke transparantiebeginsel geschonden.

[…]

4.9.         Rest de vraag wat de consequentie moet zijn van het gebrek in de beoordeling. Vaststaat dat het gebrek alle inschrijvers treft. Ter zitting is aan de orde geweest of met een herbeoordeling zou kunnen worden volstaan. Een herbeoordeling is niet expliciet gevorderd, maar zou wellicht als “een andere voorlopige voorziening die passend wordt geacht” kunnen worden beschouwd of aan de vordering tot heraanbesteding kunnen worden gekoppeld. Gelet op de wijze waarop deze aanbestedingsprocedure is verlopen, acht de voorzieningenrechter echter een herbeoordeling niet meer mogelijk. Het gebrek is daarvoor te wezenlijk is (het betreft immers niet een gebrek in de wijze van beoordelen van een gunningscriterium, maar in de procedure zoals hiervoor omschreven) en bovendien kan door de gehele gang van zaken (en al de onder 4.8 bedoelde contacten die hebben plaatsgevonden) een onpartijdige en onafhankelijke beoordeling door de oorspronkelijke beoordelingscommissie niet worden gegarandeerd. Het opnieuw samenstellen van een beoordelingsteam, zoals door GVB voorgesteld, stuit echter ook op bezwaren. GVB heeft ter zitting aangevoerd dat de coördinator beheer en onderhoud alsnog als “nieuw gezicht” in het beoordelingsteam kan deelnemen en een nieuw extern adviseur kan worden aangezocht. Daarnaast kunnen de teamleider bedrijfsbureau en de operationeel manager van de dienst Veren worden vervangen door dezelfde functionarissen bij andere onderdelen van GVB (zoals busvervoer). Aldus GVB. Daarmee voldoet echter de samenstelling van het beoordelingsteam niet aan hetgeen daarover in de NvI is vermeld. Een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver mocht er immers vanuit gaan dat deze functionarissen afkomstig zijn van de dienst Veren en daar kan niet meer aan worden voldaan. Slotsom is dat de beoordeling niet meer conform de aanbestedingstukken kan plaatsvinden. GVB zal dus indien zij de opdracht nog wenst te gunnen tot een heraanbesteding moeten overgaan.

4.10.       Dat tot slot, zoals GVB stelt, [eiseres] geen belang heeft bij heraanbesteding, omdat zij in dat geval in het Uniform Europees Aanbestedingsdocument moet verklaren dat zij zich schuldig heeft gemaakt aan een poging tot onrechtmatige beïnvloeding van besluitvormingsproces wordt niet gevolgd. Dit argument kan er niet bij voorbaat ertoe leiden dat een heraanbesteding voor [eiseres] geen zin heeft. Het is immers GVB geweest die niet transparant gehandeld heeft. Om dan het gedrag van [eiseres] (zonder te kijken naar het eigen handelen) nu al te kwalificeren als een onrechtmatige beïnvloeding van het besluitvormingsproces, gaat te ver. Hoewel GVB belang heeft bij voortzetting van deze aanbesteding, weegt dat niet op tegen het belang van een transparante procedure.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2022/04/uit-geslagen-positie-terugkomen.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2020/09/consensus.html