Als je maar iets aanvinkt

Ik denk, dat navolgende, in het vonnis Rechtbank Limburg 9 oktober 2025, ECLI:NL:RBLIM:2025:9773 genoemde, ‘SAG-exercitie’ en ongeldigheid van de inschrijving voorkomen had kunnen (en moeten) worden:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBLIM:2025:9773

4.12.       Gelet op het beginsel van gelijke behandeling en het daarmee samenhangende transparantiebeginsel moet de aanbestedende dienst bij de beoordeling van inschrijvingen uitgaan van de inschrijvingen zoals die bij het sluiten van de termijn zijn ontvangen. Uit het SAG-arrest […] vloeit echter voort dat bij een kennelijke omissie of geringe fout van de inschrijver, de aanbestedende dienst de ruimte heeft om een herstelmogelijkheid te bieden. Het Hof van Justitie heeft in het SAG-arrest overwogen dat artikel 2 van richtlijn 2004/18 er niet aan in de weg staat dat, in uitzonderlijke gevallen, de gegevens van de inschrijvingen gericht kunnen worden verbeterd of aangevuld, met name omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits deze wijziging er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld.

[…]

4.19.       Feit is dat Insta Zuid bij de voornoemde essentiële vragen niets heeft ingevuld, geen ‘ja’ of ‘nee’. Voorliggende vraag is vervolgens of het antwoord op die vragen, aan de hand van de inschrijving van Insta Zuid en de daarbij overgelegde documenten, objectief kon worden vastgesteld. Kan, als bepaald in het SAG-arrest, worden vastgesteld of die onbeantwoorde vragen klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven die er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving door Insta Zuid wordt voorgesteld?

4.20.       Bij die vaststelling of al dan niet sprake is van een kennelijke omissie is niet relevant wat Provincie c.s. door eigen onderzoek, buiten de inschrijving om, aan kennelijke antwoorden op die vragen hadden kunnen vaststellen. De voorzieningenrechter constateert dat Insta Zuid op de mondelinge behandeling heeft toegelicht dat partijen reeds eerder hebben samengewerkt, maar oordeelt dat die omstandigheid niet relevant is voor de beoordeling in dit kort geding. De stelling van Insta Zuid, die erop neer komt dat Provincie c.s. informatie uit die eerdere relatie hadden moeten gebruiken, ontbeert immers een juridische grondslag en miskent dat Insta Zuid, als inschrijver, zelf het UEA moest invullen en zelf verantwoordelijk is voor de juiste beantwoording van essentiële vragen. Ook het gelijkheids- en transparantiebeginsel maakt dat de inschrijving van haar hand moet zijn. Niet relevant is dan ook wat Insta Zuid bij een vorige inschrijving (in 2020), bij een andere aanbestedingsprocedure, kennelijk aan informatie had verstrekt, waarna de opdracht aan haar is gegund. Die omstandigheid betekent niet meer dan dat in die procedure de gevraagde essentiële informatie wel is verstrekt.

4.21.       Provincie c.s., die bij de beoordeling van de inschrijving vaststelden dat Insta Zuid een aantal essentiële vragen van het UEA niet had beantwoord, diende uit hoofde van het SAG-arrest, alsmede als aanbestedende overheden vanuit zorgvuldigheidsoogpunt, (alleen) aan de hand van de inschrijving zelf en/of daarbij overgelegde documenten te onderzoeken of de ontbrekende antwoorden objectief door hen konden worden vastgesteld.

4.22.       Insta Zuid heeft gesteld dat het antwoord op vier van de elf niet beantwoorde vragen uit de Gedragsverklaring Aanbesteden ten aanzien van Insta Zuid […] voortvloeit […]. Het antwoord op de andere, niet beantwoorde vragen is volgens Insta Zuid niet relevant, omdat daarvoor geen bewijsmiddelen moesten worden overgelegd.

4.23.       Provincie c.s. hebben betwist dat de Gedragsverklaring Aanbesteden al bij de inschrijving zou zijn meegestuurd en hebben ook overigens verweer gevoerd tegen de stelling van Insta Zuid dat de relevante antwoorden ook objectief door hen konden worden vastgesteld.

4.24.       De voorzieningenrechter is van oordeel, dat, in het midden latend of de gedragsverklaring wel of niet door Insta Zuid met de inschrijving is meegestuurd, die verklaring - zoals Insta Zuid ook zelf heeft vastgesteld - niet de informatie bevat voor alle niet ingevulde hoofdvragen. Voor Provincie c.s. was aan de hand van die verklaring alleen, derhalve niet mogelijk om de antwoorden op alle onbeantwoorde vragen objectief vast te stellen. Dat Insta Zuid niet bij alle elf hoofdvragen bewijsmateriaal hoefde te overleggen, zoals zij op de mondelinge behandeling heeft toegelicht, is niet relevant. Die omstandigheid doet immers niet af aan het feit dat Insta Zuid alle essentiële vragen (die uitsluitingsgronden bevatten) diende te beantwoorden. Doordat van zeven essentiële vragen de antwoorden niet zijn gegeven en deze ook overigens, aan de hand van de inschrijving van Insta Zuid, niet objectief kunnen worden vastgesteld, is sprake van een op essentiële punten, onvolledige inschrijving. Niet kan worden vastgesteld dat die inschrijving klaarblijkelijk slechts een eenvoudige precisering behoefde. Van een kennelijke omissie waarvoor een herstelmogelijkheid zou moeten worden geboden is dan ook geen sprake.

[…]

4.25.       Nu het UEA en daarmee de inschrijving van Insta Zuid op essentiële punten onvolledig is, en daarbij geen sprake is van een geringe fout of kennelijke omissie, hebben Provincie c.s. de inschrijving van Insta Zuid terecht als ongeldig terzijde gelegd en geen herstelmogelijkheid aan Insta Zuid geboden. Omdat aangenomen wordt dat er geen ruimte is voor het bieden van een herstelmogelijkheid, wordt niet toegekomen aan de beoordeling van de stelling van Insta Zuid dat het disproportioneel is dat van de mogelijkheid tot het bieden van herstel geen gebruik is gemaakt. De hoofdvorderingen van Insta Zuid en daarmee samenhangende nevenvorderingen worden reeds gelet hierop als ongegrond afgewezen.

Ik denk namelijk, dat de toepassing van het ARW 2016 best (goed) denkbaar is bij een aanbestedingsprocedure ‘Onderhoud Openbare Verlichting’.

En in artikel 2.21.6 ARW 2016 is, met betrekking tot onder meer het UEA, bepaald:

In het geval van een gebrek in de eigen verklaring of in geval van een gebrek met betrekking tot de bewijsmiddelen stelt de aanbesteder de betreffende ondernemer in de gelegenheid om het gebrek te herstellen binnen een termijn van 2 werkdagen, te rekenen vanaf de dag van verzending van een verzoek daartoe. De aanbesteder verzendt dit bericht per fax of elektronisch bericht. Indien de aanbesteder het gevraagde niet binnen de daartoe gestelde termijn heeft ontvangen of indien het gebrek niet door het antwoord is hersteld, komt de ondernemer niet in aanmerking voor verdere deelname aan de procedure.

Eigenlijk moet men zo’n soort bepaling altijd in de aanbestedingsstukken opnemen.

Immers, in geval een inschrijver op een aanbestedingsprocedure bij (onder meer) navolgende op het UEA vermelde vraag:

“Heeft de ondernemer, voor zover hij weet, zijn verplichtingen op het gebied van het milieu-, sociaal of arbeidsrecht geschonden?

Kunt u bevestigen dat de uitsluitingsgrond niet op u van toepassing is?”

‘Ja’ aanvinkt. Dan is er niks aan de hand.

‘Nee’ aanvinkt. Dan kan uitsluiting (nog) niet aan de orde zijn, vóórdat feitelijk een evenredigheidstoets (‘proportionaliteitstoets’) in de zin van artikel 2.87a Aanbestedingswet 2012 (inclusief self-cleaning) heeft plaatsgevonden.

In welk verband het (dus) ongerijmd is, dat een inschrijver die ter zake helemaal niks aanvinkt, direct zou (moeten) worden uitgesloten.

Alsof het in een aanbestedingsprocedure zou (moeten) gaan om: “Als je maar iets aanvinkt”?

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/04/leuk-om-te-doen.html 

Overgang van onderneming

Niet elke eerdere dienstverlening zal leiden tot de overname van personeel door ‘overgang van onderneming’ als gevolg van de uitslag van een aanbestedingsprocedure.

In verband met ‘overgang van onderneming’ is namelijk Afdeling 8 van Titel 10 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (BW) relevant, waaronder het bepaalde in artikel 6: 662 BW:

1.            Voor de toepassing van deze afdeling wordt verstaan onder:

a.             overgang: de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt;

b.            economische eenheid: een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit waaronder begrepen de uitoefening van openbaar gezag.

2.            Voor de toepassing van deze afdeling wordt een vestiging of een onderdeel van een onderneming of vestiging beschouwd als een onderneming.

Zie voor ‘overgang van onderneming’, in een inbestedingszaak, Rechtbank Zeeland-West-Brabant 24 september 2025, ECLI:NL:RBZWB:2025:6410:

https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:RBZWB:2025:6410

5.5.         Van een overgang van onderneming is sprake als:

- een duurzame economische eenheid (i);

- die haar identiteit behoudt (iii)

overgaat

- ten gevolge van een overeenkomst, fusie of een splitsing (ii).

[…]

5.9.         Volgens vaste rechtspraak van het HvJ EU blijkt het behoud van identiteit met name uit het daadwerkelijk voortzetten of hervatten van dezelfde of soortgelijke activiteiten door de nieuwe ondernemer. Daarbij moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het al dan niet overdragen van materiële activa zoals gebouwen en roerende goederen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer, het al dan niet overdragen van de klantenkring, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Deze zogenaamde Spijkers-factoren (HvJ EU, 18 maart 1986, C-24/85, ECLI:NL:XX:1986:AC8669, NJ 1987/502) zijn slechts deelaspecten en mogen niet afzonderlijk worden beoordeeld, maar moeten tezamen een beeld opleveren, dat antwoord geeft op de vraag of sprake is van overgang van een onderneming (HvJ EU, 20 januari 2011, ECLI:EU:2011:24 (Clece/Martin Valor). De identiteit van een economische eenheid, waarbij arbeidskrachten de voornaamste factor zijn, kan worden behouden wanneer het grootste deel van het personeel van die eenheid door de gestelde verkrijger wordt overgenomen (HvJ EU van 11 juli 2018, C-60/17, ECLI:EU:C:2018:559). Als er sprake is van identiteitsbehoud, dan gaat al het personeel automatisch mee over.

[…]

5.15.       Gesteld noch gebleken is dat Jong JGZ materiële activa (zoals gebouwen en roerende goederen) die noodzakelijk is voor de uitvoering van de opdracht, heeft overgedragen aan de GGD. Vaststaat dat de GGD de locaties die Jong JGZ gebruikte voor het uitvoeren van de jeugdgezondheidszorg niet heeft overgenomen. Pas ruim na 1 januari 2024, in maart 2024, heeft de GGD één locatie die voorheen door Jong JGZ werd gehuurd van de Gemeente alsnog in gebruik genomen door de GGD. Niet weersproken is dat deze locatie evenwel opnieuw is ingericht omdat deze niet voldeed aan de eisen van de GGD. Anders dan Jong JGZ is de kantonrechter van oordeel dat voor zover er sprake is geweest van overdracht van de zorgdossiers van Jong JGZ aan de GGD (waarover hieronder meer) die zorgdossiers niet kwalificeren als materiële activa. Zoals de GGD terecht heeft aangevoerd gaat het bij materiële activa om tastbare en fysieke bezittingen van een organisatie die een economische waarde vertegenwoordigen. (Digitale) zorgdossiers kunnen niet als zodanig worden aangemerkt.

[…]

5.16.       Jong JGZ heeft gesteld dat voor de uitvoering van de opdracht (zorg)dossiers en de daarin neergelegde knowhow van belang zijn. Het onderwerp van de onderneming vormt immers de jeugdgezondheidszorg, dat wil zeggen, de zorg voor zeer jonge kinderen. Die kinderen hebben ieder een eigen (zorg)dossier bij Jong JGZ gehad. Zonder deze dossiers en de daarin besloten knowhow van JGZ kan - zo stelt Jong JGZ - het jeugdgezondheidszorgnetwerk in feite niet worden verricht en had de GGD niet kunnen voldoen aan de eis van continuïteit in de dienstverlening. Voorts zijn de door of met Jong JGZ gemaakte afspraken met (ouders van) cliënten doorgezet naar de GGD, die de onderhavige zorgactiviteiten vervolgens naadloos heeft voortgezet, aldus Jong JGZ. De kantonrechter volgt Jong JGZ niet in haar standpunt.

5.17.       Jong JGZ heeft niet weersproken dat de GGD per 1 januari 2024 niet beschikte over de zorgdossiers van Jong JGZ, omdat Jong JGZ daaraan (lange tijd) niet heeft willen meewerken en dat de GGD na verkregen toestemming van de jeugdigen (respectievelijk hun ouders/wettelijk vertegenwoordigers) toegang heeft verkregen tot de fysieke dossiers. De GGD heeft in dit verband gesteld dat de hulpverlener eigenaar is van het fysieke medisch dossier, maar dat de inhoud van de zorgdossiers evenwel toe behoort aan de jeugdigen. Zij hebben de inhoudelijke beschikkingsmacht over de informatie uit het zorgdossiers en bepalen wie daarover mag beschikken en hebben ook toestemming moeten geven aan de GGD om beschikking te krijgen over de inhoud van de dossiers. Nu Jong JGZ niet, althans niet gemotiveerd, heeft weersproken dat de door de GGD geschetste gang van zaken juist is, moet er van worden uitgegaan dat er geen sprake is geweest van overdracht van immateriële activa in de zin van zorgdossiers.

5.18.       Evenmin is naar het oordeel van de kantonrechter sprake geweest van overdracht door Jong JGZ van aanwezige knowhow in de digitale zorgdossiers aan de GGD. Daarbij volgt de kantonrechter de GGD in haar stelling dat de dossiers enkel medische informatie en gegevens bevatten waaronder consultverslagen, adviezen aan ouders, registratie van vaccinaties en dergelijke en dat de GGD ook zonder deze informatie de zorg kan verlenen, gelet op haar eigen knowhow binnen de jeugdgezondheidszorg.

[…]

5.22.       De kantonrechter komt, alle hiervoor besproken ‘Spijkerscriteria’ in onderlinge samenhang afwegend tot het oordeel dat er geen sprake is van overgang van onderneming. Zoals hiervoor vastgesteld zijn geen materiële activa, danwel immateriële activa van waarde overgedragen. Evenmin is sprake van de situatie dat - qua aantallen en deskundigheid - een wezenlijk deel van de werknemers door de GGD zijn overgenomen. Weliswaar zijn de activiteiten door de GGD ononderbroken voortgezet en is het klantenbestand van Jong JGZ overgegaan naar de GGD, dat is echter onvoldoende om identiteitsbehoud van de onderneming te kunnen aannemen.

5.23.       Voorgaande leidt tot de conclusie dat de gevorderde verklaring voor recht dat het (doen) voortzetten van de jeugdgezondheidszorgactiviteiten van Jong JGZ in Breda en omstreken door de GGD heeft te gelden als een overgang van onderneming wordt afgewezen.

Ook bijvoorbeeld een ‘zittende’ installateur hoeft dan ook in beginsel niet te vrezen, dat na het niet winnen van een aanbestedingsprocedure, bij een ‘contractwissel’, zijn door hem vast bij de aanbestedende dienst ingezette (service-) monteurs, als gevolg van ‘overgang van onderneming’, worden overgenomen door de concurrent die de aanbestedingsprocedure heeft gewonnen.

Uit het vonnis blijkt verder ook, dat een ondernemer maar beter niet afhankelijk moet zijn van een (1) aanbestedende dienst (opdrachtgever).

‘Overgang van onderneming’ in de zin van Afdeling 8 van Titel 10 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek staat overigens in beginsel los van verplichtingen volgens een CAO en/of door de aanbestedende dienst in de aanbestedingsstukken vastgelegde overnameverplichtingen.

Bij laatstgenoemde verplichtingen moet de aanbestedende dienst zich realiseren, dat daarbij (de) rechten en wensen van werknemers relevant zijn. Daar gaat de aanbestedende dienst (dus) niet zelf (eenzijdig) over. 

Een fundamentele aantasting van het evenwicht van de raamovereenkomst

Het blijkt niet per se verboden om tijdens de uitvoering van een, eerder Europees openbaar aanbestede en op laagste prijs gegunde, raamovereenkomst over de overeengekomen onderliggende prijzen en/of de vergoedingsmethode te onderhandelen en deze te wijzigen.

Vermits, in ieder geval, de drempelwaarden genoemd in artikel 72 lid 2 Richtlijn 2014/24/EU:

Voorts, en zonder dat onderzocht moet worden of de in lid 4, onder a) tot en met d), genoemde voorwaarden vervuld zijn, kunnen opdrachten ook zonder een nieuwe aanbestedingsprocedure in overeenstemming met deze richtlijn worden gewijzigd indien het bedrag waarmee de wijziging gepaard gaat lager is dan elk van de volgende bedragen: 

i)             de in artikel 4 genoemde drempels, en

ii)            10 % van de waarde van de aanvankelijke opdracht voor leveringen en diensten en minder dan 15 % van de waarde van de aanvankelijke opdracht voor werken. 

De wijziging mag de algemene aard van de opdracht of raamovereenkomst evenwel niet veranderen. Wanneer een aantal opeenvolgende wijzigingen plaatsvinden, wordt de waarde beoordeeld op basis van de netto-cumulatieve waarde van de opeenvolgende wijzigingen.

En daarmee ook artikel 2.163b lid 1 Aanbestedingswet 2012:

Een overheidsopdracht kan zonder nieuwe aanbestedingsprocedure als bedoeld in deel 2 van deze wet worden gewijzigd indien:

a.             het bedrag waarmee de wijziging gepaard gaat lager is dan:

1°.           het toepasselijke bedrag, bedoeld in de artikelen 2.1 tot en met 2.6a, en

2°.           10% van de waarde van de oorspronkelijke overheidsopdracht voor leveringen en diensten of 15% van de waarde van de oorspronkelijke overheidsopdracht voor werken, en

b.            de wijziging de algemene aard van de overheidsopdracht niet wijzigt.

Maar niet worden overschreden.

Zo volgt uit het arrest HvJEU 16 oktober 2025 in zaak C-282/24 (Polismyndigheten):

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=305207&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=556145

43           Wat meer in het bijzonder de wijziging van de in een raamovereenkomst vastgestelde vergoedingsmethode betreft, moet worden benadrukt dat artikel 72, lid 1, onder a) en c), van richtlijn 2014/24 uitdrukkelijk in de mogelijkheid voorziet om de prijs van een opdracht of raamovereenkomst te wijzigen, mits deze wijziging geen verandering brengt in de algemene aard van de betrokken opdracht of raamovereenkomst.

44           Aangezien deze bepalingen uitdrukkelijk prijswijzigingen uitsluiten die leiden tot een verandering van de algemene aard van de betrokken opdracht of raamovereenkomst, zou de opvatting dat een beperkte wijziging van de prijs van een opdracht of raamovereenkomst in alle omstandigheden een dergelijke wijziging vormt, derhalve elk effect aan de door de Uniewetgever uitdrukkelijk in die bepalingen neergelegde mechanismen voor de aanpassing van die prijs ontnemen.

45           Bovendien verwijst artikel 72, lid 2, van richtlijn 2014/24 weliswaar niet uitdrukkelijk naar de mogelijkheid om de prijs van een opdracht of raamovereenkomst te wijzigen, maar staat deze bepaling alleen wijzigingen van een beperkte waarde toe, waardoor de gevolgen van de prijswijziging voor het evenwicht van de betrokken raamovereenkomst kunnen worden beperkt.

46           Een wijziging van de in een raamovereenkomst vastgestelde vergoedingsmethode die de totale waarde van deze raamovereenkomst marginaal verandert, kan hoe dan ook geen fundamentele wijziging van het voorwerp van die raamovereenkomst of, in beginsel, van het betrokken type raamovereenkomst tot gevolg hebben.

Voor wat betreft de andere, in artikel 72 lid 2 Richtlijn 2014/24/EU genoemde voorwaarde ‘De wijziging mag de algemene aard van de opdracht of raamovereenkomst evenwel niet veranderen.’ oordeelt het Hof:

47           Daarentegen kan niet volledig worden uitgesloten dat een wijziging van de vergoedingsmethode die de totale waarde van deze raamovereenkomst marginaal verandert, zoals een drastische wijziging van het evenwicht tussen de vaste en de variabele prijzen, in uitzonderlijke omstandigheden kan leiden tot een fundamentele aantasting van het evenwicht van die raamovereenkomst en dus tot een verandering van de algemene aard van die raamovereenkomst.

48           Dit zal het geval zijn wanneer de herziening van de in de betrokken raamovereenkomst vastgestelde vergoedingsmethode tot een volledige wijziging van de structuur van de raamovereenkomst leidt, waardoor de inschrijver of inschrijvers van die raamovereenkomst in een situatie komen te verkeren die duidelijk gunstiger is dan die welke zou zijn voortgevloeid uit de toepassing van de oorspronkelijk overeengekomen vergoedingsmethode, wat de verwijzende rechter in het hoofdgeding zal moeten nagaan, rekening houdend met alle relevante omstandigheden.

49           Gelet op het voorgaande dient op de gestelde vraag te worden geantwoord dat artikel 72, lid 2, van richtlijn 2014/24 aldus moet worden uitgelegd dat de wijziging van de vergoedingsmethode die is opgenomen in een op basis van het criterium van de laagste prijs gegunde raamovereenkomst, die het relatieve gewicht tussen de vaste en de variabele prijzen verandert en tegelijkertijd het prijsniveau zodanig aanpast dat de totale waarde van deze raamovereenkomst niet meer dan marginaal wordt gewijzigd, niet als verandering in de algemene aard van die raamovereenkomst in de zin van die bepaling moet worden beschouwd, tenzij de wijziging van de vergoedingsmethode van die raamovereenkomst tot een fundamentele aantasting van dat evenwicht leidt.

De algemene aard van een raamovereenkomst wijzigt aldus (ook) in geval sprake is van ‘een fundamentele aantasting van het evenwicht van die raamovereenkomst’.

Van dat laatste is sprake in het geval van een volledige wijziging van de structuur van de raamovereenkomst, waardoor de inschrijver of inschrijvers van die raamovereenkomst in een situatie komen te verkeren die duidelijk gunstiger is dan die welke zou zijn voortgevloeid uit de toepassing van de oorspronkelijk overeengekomen vergoedingsmethode.

Hetgeen in de praktijk niet ondenkbaar is. 

Wijziging Aanbestedingswet 2012

De Aanbestedingswet 2012 is per 1 september 2025 gewijzigd.

Artikel 4.10 lid 1 sub c en lid 2 sub c Aanbestedingswet 2012 (oud) luidde voor 1 september 2025 als volgt:

1.            Onze Minister van Veiligheid en Justitie weigert de afgifte van de gedragsverklaring aanbesteden, ingeval de aanvrager een natuurlijke persoon is, indien binnen de in artikel 4.8 bedoelde termijn:

[…]

c.             een beschikking als bedoeld in artikel 4.7, eerste lid, onderdeel c, waarin de overtreding wordt aangemerkt als zwaar of zeer zwaar, of een beschikking als bedoeld in artikel 4.7, eerste lid, onderdeel d, onherroepelijk is geworden. 

2.            Onze Minister van Veiligheid en Justitie weigert de afgifte van de gedragsverklaring aanbesteden, ingeval de aanvrager een rechtspersoon is, indien binnen de in artikel 4.8 bedoelde termijn:

[…]

c.             een beschikking als bedoeld in artikel 4.7, eerste lid, onderdeel c, waarin de overtreding wordt aangemerkt als zwaar of zeer zwaar, of een beschikking als bedoeld in artikel 4.7, eerste lid, onderdeel d, onherroepelijk is geworden.

Thans geldt, volgens artikel I van de Wet van 11 juni 2025 tot wijziging van de Kaderwet EZK- en LNV-subsidies in verband met actualisering van enkele bepalingen ten behoeve van een betere aansluiting op de gewenste en gangbare praktijk, alsook enkele wijzigingen van ondergeschikte aard en herstel van wetstechnische gebreken in andere wetten op het terrein van het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat (Wijziging van de Kaderwet EZK- en LNV-subsidies en enkele andere wetten op het terrein van EZK 2025), Staatsblad 2025, 200 en Staatsblad 2025, 208 (Besluit van 15 augustus 2025 tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de Wijziging van de Kaderwet EZK- en LNV-subsidies en enkele andere wetten op het terrein van EZK 2025):

“In artikel 4.10, eerste lid, onderdeel c, en tweede lid, onderdeel c, van de Aanbestedingswet 2012, vervalt de zinsnede «waarin de overtreding wordt aangemerkt als zwaar of zeer zwaar,».”

En dus:

1.            Onze Minister van Veiligheid en Justitie weigert de afgifte van de gedragsverklaring aanbesteden, ingeval de aanvrager een natuurlijke persoon is, indien binnen de in artikel 4.8 bedoelde termijn:

[…]

c.             een beschikking als bedoeld in artikel 4.7, eerste lid, onderdeel c, of een beschikking als bedoeld in artikel 4.7, eerste lid, onderdeel d, onherroepelijk is geworden. 

2.            Onze Minister van Veiligheid en Justitie weigert de afgifte van de gedragsverklaring aanbesteden, ingeval de aanvrager een rechtspersoon is, indien binnen de in artikel 4.8 bedoelde termijn:

[…]

c.             een beschikking als bedoeld in artikel 4.7, eerste lid, onderdeel c, of een beschikking als bedoeld in artikel 4.7, eerste lid, onderdeel d, onherroepelijk is geworden.

Volgens pagina 8 en 9 van de Memorie van toelichting, Tweede Kamer, vergaderjaar 2023-2024, 36 588, nr. 3, is de reden van de wetswijziging:

“Met artikel I wordt artikel 4.10 van de Aanbestedingswet 2012 aangepast, zodat een Gedragsverklaring Aanbesteden (GVA), overeenkomstig de gangbare praktijk en het doel van de wet. wordt geweigerd in het geval een ondernemer onherroepelijk is veroordeeld voor een overtreding (in plaats van voor een overtreding die kwalificeert als «zwaar» of «zeer zwaar») op grond van bepaalde artikelen van de Mededingingswet. Hiermee wordt voorkomen dat ondernemers met een (onterechte) GVA zouden kunnen meedingen in aanbestedingstrajecten, terwijl zij in de afgelopen drie jaren relevante bepalingen van de Mededingingswet hebben overtreden (waarbij in de praktijk het onderscheid niet van belang is tussen overtredingen die kwalificeren als «zwaar» of «zeer zwaar»).

 

Het doel van artikel 4.10, eerste lid, onderdeel c, en tweede lid, onderdeel c, van de Aanbestedingswet 2012 is om te voorkomen dat ondernemers meedingen in een aanbesteding in het geval dat die ondernemer in de afgelopen drie jaren onherroepelijk veroordeeld is voor overtredingen van de artikelen 6, eerste lid, of 24, eerste lid, van de Mededingingswet. Daarom bepaalt artikel 4.10, eerste lid, onderdeel c, en tweede lid, onderdeel c, van de Aanbestedingswet 2012 onder meer dat de Minister van Justitie en Veiligheid een GVA weigert, indien er sprake is van een onherroepelijke beschikking van de ACM als bedoeld in artikel 4.7, eerste lid, onderdeel c, van de Aanbestedingswet 2012, waarin de overtreding wordt aangemerkt als «zwaar» of «zeer zwaar». Het gaat over onherroepelijke beschikkingen op grond van artikel 56 van de Mededingingswet, waarbij door de ACM geen boetevermindering op grond van clementie is verleend (zie artikel 4.7, eerste lid, onderdeel c, van de Aanbestedingswet2012).

 

De kwalificatie «zwaar», «zeer zwaar» en «ernstig» wordt door de ACM sinds 2014 (in lijn met de Boetebeleidsregel ACM 2014) echter niet meer gehanteerd bij het bepalen van de boete voor nieuwe zaken, omdat het in essentie een kunstmatig, theoretisch onderscheid tussen «zwaarte» en «ernst» betrof. Dit beleid van de ACM is in lijn met het doel van artikel 4.10 van de Aanbestedingswet 2012, namelijk dat een GVA wordt geweigerd, indien een ondernemer onherroepelijk is veroordeeld voor een overtreding van de artikelen 6, eerste lid, of 24, eerste lid, van de Mededingingswet. Bij veroordeling voor een dergelijke overtreding is de kwalificatie «zwaar» of «zeer zwaar» niet van belang, want in de praktijk is doorgaans sprake van zware overtredingen als de ACM boetes of een last oplegt voor overtreding van artikel 6 of artikel 24 van de Mededingingswet.

 

Met het gebruik van de kwalificatie «zwaar» of «zeer zwaar» wijkt artikel 4.10 van de Aanbestedingswet 2012 dan ook af van wat er beoogd werd te regelen met dit artikel. Deze afwijking heeft de onwenselijke situatie als gevolg dat ondernemers met een GVA mee kunnen dingen in aanbestedingen, terwijl zij in de afgelopen drie jaren relevante bepalingen van de Mededingingswet hebben overtreden. In de rechtspraak is dit bevestigd6. De rechter stelt dat beschikkingen van de ACM, waarin niet de kwalificatie «zwaar» of «zeer zwaar» wordt gebruikt, niet als weigeringsgrond voor de afgifte van de GVA kunnen worden gebruikt. Om aan deze onwenselijke situatie een einde te maken, vervalt in artikel 4.10, eerste lid, onderdeel c, en tweede lid, onderdeel c, dat voor weigering van een GVA de overtreding moet worden aangemerkt als «zwaar» of «zeer zwaar». Met deze wijziging wordt aangesloten bij het huidige beleid van de ACM bij het opleggen van beschikkingen in nieuwe zaken, zodat alle onherroepelijke beschikkingen van de ACM die voldoen aan artikel 4.7, eerste lid, onderdeel c, grond zijn om de GVA te weigeren op grond van artikel 4.10,eerste lid, onderdeel c, of tweede lid, onderdeel c. Met deze wijziging wordt tevens aangesloten bij de beschikkingen, bedoeld in artikel 4.7,eerste lid, onderdeel d, waar onherroepelijke beschikkingen van de Europese Commissie inzake soortgelijke overtredingen ook geen dergelijk zwaarte-criterium kennen.”

Voetnoot 6 voornoemd: “Zie bijvoorbeeld Rechtbank Amsterdam 22 december 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:8064.”

Lees over de (afgifte van een) GVA ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2025/09/de-beoordeling-van-de-aanvraag-van-een.html

Gegronde redenen

Artikel 60 lid 3 Richtlijn 2014/24/EU luidt als volgt:

Het bewijs van de economische en financiële draagkracht van een ondernemer kan in het algemeen worden geleverd door één of meer van de in bijlage XII, deel I, bedoelde referenties.

Wanneer de ondernemer om gegronde redenen niet in staat is de door de aanbestedende dienst gevraagde referenties over te leggen, kan hij zijn economische en financiële draagkracht aantonen met andere documenten die de aanbestedende dienst geschikt acht.

Zie ook artikel 2.91 lid 3 Aanbestedingswet 2012:

Indien de ondernemer om gegronde redenen niet in staat is de door de aanbestedende dienst gevraagde bewijsstukken over te leggen, kan hij zijn economische en financiële draagkracht aantonen met andere bescheiden die de aanbestedende dienst geschikt acht.

Daartoe is (nog steeds) relevant, het arrest HvJEU 13 juli 2017 in zaak C‑76/16 (INGSTEEL en Metrostav):

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=192702&pageIndex=0&doclang=nl&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=6085188

43           Volgens artikel 47, lid 5, van richtlijn 2004/18 kunnen inschrijvers die om gegronde redenen niet in staat zijn de door de aanbestedende dienst gevraagde referenties over te leggen, hun economische en financiële draagkracht aantonen met andere bescheiden, mits de aanbestedende dienst die bescheiden daartoe geschikt acht.

44           In casu heeft de uitgesloten inschrijver een verklaring op eer ingediend waarin hij garandeert dat indien zijn inschrijving wordt gekozen, hij ten minste 3 miljoen EUR op zijn rekening zal hebben staan gedurende de gehele uitvoering van de opdracht, waarbij hij stelde dat het voor hem onmogelijk was om een verklaring van een bankinstelling te verkrijgen waarmee deze zich ertoe verbindt hem een lening te verstrekken ter hoogte van het in de aankondiging van de opdracht vastgelegde bedrag.

45           Het staat in dit opzicht aan de verwijzende rechter om na te gaan of het voor de uitgesloten inschrijver onmogelijk was de door de aanbestedende dienst gevraagde referenties over te leggen. Dat zou met name het geval zijn, zoals de advocaat-generaal in punt 53 van zijn conclusie heeft opgemerkt, indien deze inschrijver in Slowakije niet in staat zou zijn om referenties als verlangd in de aankondiging van de opdracht te verkrijgen.

46           Pas wanneer de verwijzende rechter zou vaststellen dat dit objectief onmogelijk is, dient hij na te gaan of de aanbestedende dienst er op goede gronden van uit kon gaan dat de door de inschrijver overgelegde verklaring op eer geen geschikt document vormde om zijn economische en financiële draagkracht aan te tonen. Tevens dient hij na te gaan, overeenkomstig artikel 44, lid 2, van deze richtlijn, gelezen in het licht van overweging 39 ervan, of de vereiste inlichtingen en de vereiste draagkracht verband houden met en in verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht en of de selectiecriteria op niet‑discriminerende wijze zijn toegepast.

47           Wat de feitelijke overwegingen betreft, staat het aan de verwijzende rechter om na te gaan of het voor de inschrijver in het hoofdgeding objectief onmogelijk was om de door de aanbestedende dienst gevraagde referenties over te leggen, en zo ja of de aanbestedende dienst er op goede gronden van uit kon gaan dat de door de inschrijver overgelegde verklaring op eer geen geschikt document was om zijn economische en financiële draagkracht aan te tonen.

48           Bijgevolg dient op de tweede vraag te worden geantwoord dat artikel 47, lid 5, van richtlijn 2004/18 aldus moet worden uitgelegd dat ingeval in een aankondiging van een opdracht wordt vereist dat een van een bankinstelling afkomstige verklaring wordt overgelegd waarin die instelling toezegt een lening toe te kennen voor het in die aankondiging vastgelegde bedrag en aan deze inschrijver te garanderen dat dit bedrag gedurende de gehele duur van de uitvoering van de opdracht tot diens beschikking zal staan, de omstandigheid dat de bankinstellingen waarbij de inschrijver daarom heeft verzocht, zich niet in staat achten hem een verklaring in die zin af te geven, een „gegronde reden” in de zin van dat artikel kan vormen, op grond waarvan de inschrijver in voorkomend geval zijn economische en financiële draagkracht kan aantonen met andere bescheiden die de aanbestedende dienst geschikt acht, voor zover het voor deze inschrijver objectief onmogelijk was de door de aanbestedende dienst gevraagde referenties over te leggen. Het staat aan de verwijzende rechter om dit na te gaan.

En zie thans ook Rechtbank Zeeland-West-Brabant 3 oktober 2025, ECLI:NL:RBZWB:2025:6650:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBZWB:2025:6650

4.9.         Toegepast in deze zaak komt de voorzieningenrechter tot de volgende beoordeling. De beperkende verklaring van de accountant houdt alleen verband houdt met de post ‘Te vorderen bedragen corona/continuïteitsbijdrage’. Het gaat hierbij om nog door Actief Huiszorg te ontvangen bedragen van verschillende Nederlandse gemeenten. De accountant vermeldt in de verklaring dat een deel van die vorderingen onderwerp is van juridische procedures en dat vanwege die lopende procedures het onzeker is of het (volledige) bedrag zal worden geïnd. Die onzekerheid maakt dat de accountant de post niet kan controleren en een verklaring met beperking wordt afgegeven. Voor het overige geeft de jaarrekening van Actief Huiszorg volgens de accountant een getrouw beeld van het vermogen en het resultaat van Actief Huiszorg op 31 december 2024 (zie randnummer 2.8). De verklaring bevat geen continuïteitsparagraaf en evenmin is op andere wijze een voorbehoud gemaakt over de continuïteit van de onderneming.

4.10.       De accountant heeft deze bevindingen in zijn brief bevestigd (zie randnummer 2.10). Hij vermeldt hierin uitdrukkelijk dat de ‘beperking’ geen effect heeft op het positieve oordeel over de continuïteit van Actief Huiszorg en dat indien Actief Huiszorg de openstaande vorderingen ad € 3.143.679,00 ten laste van haar eigen vermogen had afgeboekt, er geen sprake zou zijn van een ‘beperking’ maar van een op alle punten goedkeurende verklaring. Eigenlijk is dus veeleer sprake van een goedkeurende verklaring, maar dat die goedkeurende verklaring niet is verleend komt alleen door onzekerheid over de inbaarheid van de vorderingen in verband met lopende juridische procedures.

4.11.       De gemeente stelt dat artikel 2.91 lid 3 Aw niet tot gevolg kan hebben dat de geschiktheidseis wordt losgelaten. De voorzieningenrechter begrijpt dit zo, dat de gemeente vindt dat het voor Actief Huiszorg objectief gezien mogelijk moet zijn geweest om een goedkeurende accountantsverklaring in te dienen. Dat zou betekenen dat Actief Huiszorg de betreffende vorderingen had moeten afboeken op haar eigen vermogen om zo aan de geschiktheidseis te voldoen. In dat geval zou de accountant een goedkeurende verklaring in de zin van de geschiktheidseis hebben afgegeven. Van geen enkele redelijk handelend ondernemer kan echter worden verlangd dat zij deze hoge vorderingen om die reden moet afboeken. Het nalaten om vorderingen te incasseren zou onder omstandigheden een vorm van onbehoorlijk bestuur kunnen zijn. Daarnaast dragen de pogingen van Actief Huiszorg om de vorderingen te incasseren bij aan de continuïteit van Actief Huiszorg. Dat is in overeenstemming met het doel van de geschiktheidseis. Het was voor Actief Huiszorg onder deze omstandigheden objectief gezien dan ook onmogelijk om de vereiste goedkeurende accountantsverklaring in te dienen. Daarmee is sprake van ‘gegronde redenen’ in de zin van artikel 2.91 lid 3 Aw.

4.12.       Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of de gemeente in redelijkheid tot het oordeel is kunnen komen dat het aangeleverde bewijs in de vorm van een accountantsverklaring met beperking niet geschikt is. Uit de overwegingen 4.9 en 4.10 volgt dat sprake is van het best denkbare alternatieve bewijs. Het wordt hier herhaald: er zijn geen zorgen over de continuïteit en er is juist overwegend sprake van een goedkeurende verklaring van de accountant, zij het niet in de zin van artikel 2:393 lid 6 BW. Als de vorderingen waren afgeboekt, wat niet mag worden verlangd, was een goedkeurende verklaring in de zin van artikel 2:393 lid 6 BW verleend. Het is dan ook niet redelijk dat de gemeente de verklaring met beperking niet geschikt acht; dit bewijs is wel geschikt. Aan alle voorwaarden van artikel 2.91 lid 3 Aw is dus voldaan.

Het komt niet vaak voor. Twee keer een kort geding vonnis in een (1) jaar met dezelfde (proces-) partijen over (de uitleg van) een ‘continuïteitsparagraaf’.

Zie namelijk ook Rechtbank Zeeland-West-Brabant 13 februari 2025, ECLI:NL:RBZWB:2025:760:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBZWB:2025:760

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2023/04/de-continuiteitsparagraaf.html 

Een vertrouwensrelatie

Artikel 21 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU luidt als volgt:

Tenzij anders bepaald in deze richtlijn of in het nationale recht waaraan de aanbestedende dienst is onderworpen, in het bijzonder de wetgeving inzake de toegang tot informatie, en onverminderd de verplichtingen inzake de bekendmaking van gegunde overheidsopdrachten en de informatieverstrekking aan gegadigden en inschrijvers overeenkomstig de artikelen 50 en 55, maakt een aanbestedende dienst de informatie die hem door een ondernemer als vertrouwelijk is verstrekt, met inbegrip van - zij het niet uitsluitend - de fabrieks- of bedrijfsgeheimen en de vertrouwelijke aspecten van de inschrijving, niet bekend.

Zie daartoe ook artikel 2.57 lid 1 Aanbestedingswet 2012:

Onverminderd het in deze wet bepaalde maakt een aanbestedende dienst informatie die hem door een ondernemer als vertrouwelijk is verstrekt niet openbaar.

De ter zake relevante jurisprudentie betreft het arrest HvJEG 14 februari 2008 in zaak C-450/06 (Varec SA / Belgische staat):

36           Daarenboven zijn de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten, zowel naar hun aard als volgens het stelsel van de gemeenschapswetgeving, gebaseerd op een vertrouwensrelatie tussen de aanbestedende diensten en de deelnemende economische subjecten. Deze laatsten moeten de aanbestedende diensten in het kader van de aanbestedingsprocedure in kennis kunnen stellen van alle nuttige informatie, zonder te hoeven vrezen dat laatstgenoemde aan derden gegevens meedelen waarvan de openbaarmaking voor hen nadelig zou kunnen zijn.

HvJEU 7 september 2021 in zaak C-927/19 (Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras):

115         In dit verband dient in herinnering te worden gebracht dat het hoofddoel van de Unierechtelijke aanbestedingsregels de openstelling voor onvervalste mededinging in alle lidstaten omvat. Om dat doel te bereiken is het belangrijk dat de aanbestedende diensten geen informatie betreffende aanbestedingsprocedures openbaar maken waarvan de inhoud kan worden gebruikt om de mededinging te vervalsen, zij het in een lopende dan wel in latere aanbestedingsprocedures. Bovendien brengt de verplichting tot motivering van een besluit tot afwijzing van een inschrijving in het kader van een aanbestedingsprocedure niet met zich dat de afgewezen inschrijver alle kenmerken zou moeten kennen van de inschrijving die de aanbestedende dienst heeft geselecteerd. Aanbestedingsprocedures berusten namelijk op een vertrouwensrelatie tussen aanbestedende diensten en ondernemers, zodat deze laatsten de aanbestedende diensten in het kader van de aanbestedingsprocedure in kennis moeten kunnen stellen van alle nuttige informatie, zonder te hoeven vrezen dat laatstgenoemden aan derden gegevens meedelen waarvan de openbaarmaking voor hen nadelig zou kunnen zijn (zie in die zin arresten van 14 februari 2008, Varec, C‑450/06, EU:C:2008:91, punten 34‑36, en 15 juli 2021, Commissie/Landesbank Baden-Württemberg en GAR, C‑584/20P en C‑621/20P, EU:C:2021:601, punt 112 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

En HvJEU 17 november 2022 in zaak C-54/21 (Antea Polska e.a.):

49           In dit verband heeft het Hof herhaaldelijk geoordeeld dat de Unierechtelijke aanbestedingsregels hoofdzakelijk tot doel hebben om een onvervalste mededinging te waarborgen en dat het, om dat doel te bereiken, belangrijk is dat de aanbestedende diensten geen informatie betreffende aanbestedingsprocedures openbaar maken waarvan de inhoud kan worden gebruikt om de mededinging te vervalsen, zij het in een lopende aanbestedingsprocedure dan wel in latere aanbestedingsprocedures. Aanbestedingsprocedures berusten op een vertrouwensrelatie tussen aanbestedende diensten en ondernemers, wat betekent dat deze ondernemers de aanbestedende diensten in het kader van een dergelijke procedure in kennis moeten kunnen stellen van alle nuttige informatie, zonder te hoeven vrezen dat deze diensten aan derden gegevens meedelen waarvan de openbaarmaking voor hen nadelig zou kunnen zijn (arresten van 14 februari 2008, Varec, C‑450/06, EU:C:2008:91, punten 34‑36, en 7 september 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C‑927/19, EU:C:2021:700, punt 115).

Een relevante vraag in deze tijd is dan ook:

Hoe borgt de aanbestedende dienst vorengenoemde vertrouwensrelatie, wanneer hij AI de inschrijvingen in een aanbestedingsprocedure laat ‘lezen’ en beoordelen?

Het lijkt me (al) een hele uitdaging, om inschrijvers niet te laten (hoeven te) ‘vrezen’, wanneer de vertrouwensrelatie praktisch en feitelijk (mede) gestalte krijgt en in stand wordt gehouden door een machine.

Maar de betreffende borging zal, denk ik, plaats (moeten) vinden door het inhoudelijk tegenlezen, en zo nodig aanpassen, van het beoordelingsresultaat van AI door (tenminste) een (1) medewerker van vlees en bloed van de aanbestedende dienst voordat een en ander wordt overgenomen in de gunningsbeslissing. En dat vergt dus (toch) ook een inhoudelijke beoordeling van de betreffende inschrijvingen (offertes) door de betreffende medewerker (s).

Een andere relevante vraag op dit moment is:

Hoe borgt de aanbestedende dienst, dat de informatie verkregen uit de aanbestedingsprocedure beperkt blijft tot de aanbestedingsprocedure en de (latere) mededinging niet wordt vervalst, wanneer hij AI de inschrijvingen in een aanbestedingsprocedure laat ‘lezen’ en beoordelen?

Denk daartoe bijvoorbeeld aan navolgend aanbod van een inschrijver in een (eerdere) aanbestedingsprocedure:

“In tegenstelling tot onze concurrenten en wat tot dusverre te doen gebruikelijk is in de markt, zijn wij in staat om binnen vijf (5) werkdagen te leveren, aangezien wij ons productieproces op de navolgende (revolutionaire) wijze hebben aangepast en verbeterd: […]”

In relatie tot een later, voor een andere (latere) aanbestedingsprocedure, door AI te maken bestek of PvE waar een levering binnen vijf (5) werkdagen voordelig is, maar waarbij alsdan de mededinging wordt vervalst doordat slechts één (1) ondernemer aan de betreffende uitvoeringsvoorwaarde kan voldoen.

De vereiste borging zal ook dan moeten plaats vinden door een inhoudelijke beoordeling van het door AI vervaardigde bestek of PvE door een medewerker van vlees en bloed van de aanbestedende dienst die een goed geheugen heeft.

De aanbestedende dienst doet er verder ook goed aan, om exact te weten, waar de in het kader van de beoordeling door AI verkregen informatie (precies) blijft (opgeslagen wordt), zodat hij inschrijvers kan verzekeren, dat geen voor een inschrijver nadelige mededeling van gegevens aan derden zal (kunnen) plaats vinden.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2024/12/iemand-die-ai-aanzet-en-ondersteunt.html

De beoordeling van de aanvraag van een GVA

Artikel 4.7 lid 1 Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:

Onze Minister van Veiligheid en Justitie betrekt in zijn beoordeling van de aanvraag om een gedragsverklaring aanbesteden uitsluitend de gegevens met betrekking tot:

a.             onherroepelijke veroordelingen als bedoeld in artikel 2.86, zesde lid,

b.            onherroepelijke veroordelingen wegens misdrijven die zijn opgenomen in het Wetboek van Strafrecht voor zover aangewezen bij algemene maatregel van bestuur, onherroepelijke veroordelingen wegens misdrijven die zijn opgenomen in de Wet op de economische delicten en bij algemene maatregel van bestuur aangewezen andere misdrijven;

c.             onherroepelijke beschikkingen op grond van artikel 56 van de Mededingingswet waarbij door de Autoriteit Consument en Markt geen boetevermindering op grond van clementie is verleend;

d.            onherroepelijke beschikkingen van de Europese Commissie wegens overtreding van artikel 101 of artikel 102 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie waarbij door de Europese Commissie geen boete-immuniteit of boetevermindering op grond van clementie is verleend.

In artikel 4.8 lid 2 Aanbestedingswet 2012 is bepaald:

Veroordelingen en beschikkingen als bedoeld in artikel 4,7 eerste lid, onderdelen b, c en d, worden in de beoordeling betrokken voor zover zij in de drie jaar voorafgaand aan de aanvraag onherroepelijk zijn geworden.

En volgens artikel 57 lid 7 Richtlijn 2014/24/EU geldt:

De lidstaten bepalen bij wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen en met inachtneming van het Unierecht de voorwaarden voor de toepassing van dit artikel. Zij bepalen met name de maximumduur van de uitsluiting als de ondernemer geen in lid 6 omschreven maatregelen heeft getroffen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen. Wanneer de duur van de uitsluiting niet is vastgesteld bij onherroepelijk vonnis, mag deze niet langer zijn dan vijf jaar vanaf de datum van de veroordeling bij onherroepelijk vonnis in de gevallen bedoeld in lid 1, en drie jaar na de datum van de betrokken gebeurtenis in de gevallen bedoeld in lid 4.

Uit de (bestuursrechtelijke) uitspraak van (de voorzieningenrechter van) Rechtbank Gelderland 2 september 2025, ECLI:NL:RBGEL:2025:7461 volgt, dat artikel 4.8 lid 2 Aanbestedingswet 2012, voor wat betreft een facultatieve uitsluitingsgrond, strijdig is met het bepaalde in artikel 57 lid 7 Richtlijn 2014/24/EU, en dus onverbindend (hieronder zonder voetnoten):

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBGEL:2025:7461

7.1.         Verweerder stelt zich op het standpunt dat de aangevraagde GVA moet worden geweigerd vanwege de onherroepelijke veroordeling van verzoekster. Op 30 juli 2024 is in hoger beroep aan verzoekster een boete opgelegd van € 45.000,- vanwege overtreding van artikel 32 van de Arbeidsomstandighedenwet op 19 maart 2019 is gepleegd. Uit het bepaalde in de artikelen 4.7, 4.8 en 4.10 van de Aw volgt dat dit leidt tot weigering van de GVA. Van strijd met het Unierecht is volgens verweerder geen sprake.

7.2.         Verzoekster betoogt dat verweerder ten onrechte uitgaat van een terugkijktermijn van drie jaar ten aanzien van de datum van onherroepelijke veroordeling (30 juli 2024). Verweerder zou moeten terugkijken of er in de afgelopen drie jaar feiten zijn gepleegd, en het feit waarop de weigering berust is meer dan drie jaar geleden gepleegd en valt dus buiten die termijn (19 maart 2019). Ter onderbouwing wijst verzoekster op artikel 57, zevende lid, van de Aanbestedingsrichtlijn, waarin is bepaald dat wordt uitgegaan van de datum waarop de gebeurtenis (= het strafbare feit) heeft plaatsgevonden. Doordat de GVA wordt geweigerd gelet op de datum van het moment waarop het strafrechtelijke vonnis onherroepelijk is geworden wijkt het bepaalde in artikel 4.8 tot 4.10 van de Aw af van hetgeen met artikel 57, zevende lid van de Aanbestedingsrichtlijn […] wordt beoogd. Daarom is het bepaalde in de artikelen 4.8 - 4.10 in strijd met het Unierecht en moeten deze bepalingen buiten toepassing worden gelaten.

[…]

9.            De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat de GVA ten onrechte is geweigerd. De reden hiervoor is dat de tekst en strekking van artikel 57, zevende lid van de Aanbestedingsrichtlijn zich verzet tegen de terugkijktermijn van drie jaar sinds de datum van onherroepelijk worden van veroordelingen, zoals die volgt uit artikel 4.8, tweede lid van de Aw. Daarvoor is van belang dat artikel 57, zevende lid van de Aanbestedingsrichtlijn een onderscheid maakt tussen ‘het onherroepelijke vonnis’ voor een aantal gevallen, en ‘de betrokken gebeurtenis’ voor andere gevallen. Niet in geding is dat het in deze zaak gaat om de laatste categorie. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geldt de termijn van 4.8, tweede lid van de Aw niet ten aanzien van de datum van het feit, maar ten aanzien van de onherroepelijke veroordeling.

10.          Dat artikel 57, zevende lid van de Aanbestedingsrichtlijn is gericht tot de aanbestedende diensten, terwijl artikel 4.8, tweede lid van de Aw gaat over de beoordeling door de minister, doet daar niet aan af. Partijen hebben ter zitting toegelicht dat de GVA wordt gebruikt door aanbestedende diensten om aan (onder meer) artikel 2.87 van de Aw te kunnen toetsen. Dat is de bepaling waarin de wetgever artikel 57 van de Aanbestedingsrichtlijn heeft geïmplementeerd. Indien de GVA wordt overgelegd wordt ervan uitgegaan dat aan de in artikel 2.87 e.v. van de Aw opgenomen voorwaarden wordt voldaan.

11.          Nu de GVA dient als bewijs dat er geen uitsluitingsgronden van toepassing zijn voor de inschrijver van een aanbesteding, ligt het niet voor de hand dat verweerder voor de GVA een andere terugkijktermijn hanteert dan de aanbestedende dienst bij de toets op grond van artikel 2.87 van de Aw. Dat zou ook het nut van de GVA zinledig maken. Verzoekster heeft in dat licht terecht gewezen op de Memorie van Toelichting, waarin de minister dit ook heeft verklaard: “Vanzelfsprekend dient de terugkijktermijn voor de gedragsverklaring aanbesteden overeen te stemmen met hetgeen in de artikelen 2.86 en 2.87 wordt bepaald. Daarom wordt vijf jaar onderscheidenlijk drie jaar teruggekeken”[…].

12.          De voorzieningenrechter is daarom voorshands van oordeel dat de terugkijktermijn van drie jaar tot de onherroepelijke veroordeling in artikel 4.8, tweede lid van de Aw in strijd met artikel 57, zevende lid van de Aanbestedingsrichtlijn. De terugkijktermijn zou moeten gelden tot de datum van het feit. Verweerder kan een dergelijke strijdigheid tussen nationaal recht en Unierecht, waarbij de bepaling van Unierecht voorrang heeft, oplossen door richtlijnconforme uitleg van het nationale recht, of (indien dat niet mogelijk is) het buiten toepassing laten van de strijdige nationaalrechtelijke bepaling. Daarom ligt ten eerste de vraag voor of verweerder artikel 4.8, tweede lid van de Aw kan uitleggen in het licht van artikel 57, zevende lid van de Aanbestedingsrichtlijn. Dat zou betekenen dat de woorden ‘onherroepelijke veroordeling’ als ‘betrokken gebeurtenis’ moeten worden uitgelegd. Dat is niet mogelijk: een dergelijke uitleg is immers contra legem en daarom vanwege de rechtszekerheid niet toegestaan. Nu uitleg in het licht van de richtlijn niet mogelijk is, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat verweerder de terugkijktermijn van artikel 4.8, tweede lid van de Aw buiten toepassing moet laten bij de beoordeling van de GVA-aanvraag van verzoekster.

13.          Nu er blijkens het besluit geen andere weigeringsgronden zijn, zal de voorzieningenrechter verweerder gelasten om aan verzoekster alsnog een GVA te verlenen. De voorzieningenrechter realiseert zich dat dit een verstrekkende voorziening is, maar is desalniettemin van oordeel dat deze voorziening getroffen moet worden gelet op het grote belang dat verzoekster heeft bij een spoedige verstrekking van een GVA. Daarbij is natuurlijk wel van belang dat het gaat om een tijdelijke voorziening, die geldt tijdens de behandeling van het bezwaar. Verweerder kan er daarom bijvoorbeeld voor kiezen een GVA te verlenen die in geldigheid beperkt is, of de GVA alsnog intrekken als de beslissing op bezwaar daartoe aanleiding geeft.