Een gemeente heeft een perceel grond in eigendom bestemd voor
woningbouw.
De gemeente wil het perceel grond verkopen en leveren aan een
ontwikkelaar die voor eigen rekening en risico woningbouw zal moeten realiseren
volgens door de gemeente gestelde (ontwerp-) eisen die verband houden met voor de
inwoners van de gemeente betaalbare appartementen.
Het is, in dit geval, geen discussie, dat in kwestie een ‘overheidsopdracht
voor werken’ volgens de definitie van het Europese aanbestedingsrecht tot stand
zal komen tussen de gemeente en de ontwikkelaar.
Zie voor en ander bijvoorbeeld deze Blog:
https://keesvandewater.blogspot.com/2019/02/kaal-verkopen.html
De overheidsopdracht voor werken moet geraamd worden volgens (artikel
2.14 jo. artikel 2.15 jo.) artikel 2.16 Aanbestedingswet 2012:
Bij de raming van de waarde van een overheidsopdracht
voor werken houdt de aanbestedende dienst rekening met de waarde van de werken
en met de geraamde totale waarde van de voor de uitvoering van die werken
noodzakelijke leveringen en diensten die door de aanbestedende dienst ter
beschikking van de aannemer worden gesteld.
En hetgeen bepaald is in het ‘Roanne-arrest’, HvJEG 18 januari 2007 in
zaak C-220/05 (Auroux
e.a.):
57 Gelet
op het voorgaande, moet op de tweede vraag worden geantwoord dat ter bepaling
van de waarde van een opdracht in de zin van artikel 6 van de richtlijn
rekening moet worden gehouden met de totale waarde van de opdracht voor de
uitvoering van werken vanuit het oogpunt van een potentiële inschrijver, wat
niet alleen alle bedragen omvat die de aanbestedende dienst zal moeten betalen,
maar ook alle inkomsten die van derden zullen worden verkregen.
De gemeentelijke raming, en dus de waarde, van de overheidsopdracht
voor werken bedraagt € 10.200.000,- ex BTW. Het gaat om 34 appartementen met een
verkoopprijs van € 300.000,- ex BTW.
Voornoemde waarde van de overheidsopdracht voor werken is hoger dan het
Europese drempelbedrag voor werken in 2023 (€ 5.382.000,- ex BTW). Er moet
dus door de gemeente Europees worden aanbesteed.
Uit de doorlopen Europese openbare aanbestedingsprocedure volgens
hoofdstuk 2 van het ARW 2016, waarbij vijf (5) ontwikkelaars geldig hebben
ingeschreven, volgt een winnend grond-bod van € 1.500.000,-. De gemeente
gunde in de aanbestedingsprocedure ook op kwaliteit.
De gemeente sluit de verkoopovereenkomst met de in de
aanbestedingsprocedure gegunde ontwikkelaar.
Na een jaar ‘ontwikkelen’ blijkt het in meerdere (kosten-) opzichten tegen
te zitten voor de ontwikkelaar, de grond is ook nog niet geleverd, en hij
vraagt de gemeente, of de koopsom van € 1.500.000,-, of desnoods een deel
daarvan, achterwege kan blijven.
De gemeente is gebaat bij de door de ontwikkelaar beoogde
appartementen, en staat niet per se afwijzend tegen het verzoek van de
ontwikkelaar, maar vraagt zich af, of het aanbestedingsrechtelijk is toegestaan?
Het bepaalde in artikel 2.33.1 ARW 2016 - “[…] Onderhandelingen met inschrijvers over fundamentele punten van de
opdracht, met name over de prijzen, zijn niet toegestaan als daardoor de
mededinging vervalst zou worden of discriminatie zou ontstaan.” - vindt
geen toepassing meer, aangezien men in de contractuele fase zit.
Een ‘wezenlijke wijziging’ van de overheidsopdracht voor werken, de (niet
kale) verkoopovereenkomst, met daaropvolgend een nieuwe gemeentelijke
aanbestedingsplicht, zou wel aan de orde kunnen zijn.
Toch is het aanbestedingsrechtelijk toegestaan. En zelfs voor de
volledige koopsom.
Zie namelijk het bepaalde in artikel 2.163b Aanbestedingswet 2012:
1. Een
overheidsopdracht kan zonder nieuwe aanbestedingsprocedure als bedoeld in deel
2 van deze wet worden gewijzigd indien:
a. het
bedrag waarmee de wijziging gepaard gaat lager is dan:
1°. het
toepasselijke bedrag, bedoeld in de artikelen 2.1 tot en met 2.6a, en
2°. 10%
van de waarde van de oorspronkelijke overheidsopdracht voor leveringen en
diensten of 15% van de waarde van de oorspronkelijke overheidsopdracht voor
werken, en
b. de
wijziging de algemene aard van de overheidsopdracht niet wijzigt.
2. Indien
een overheidsopdracht een indexeringsclausule bevat, wordt voor de berekening
van het bedrag, bedoeld in het eerste lid, onderdeel a, het geactualiseerde
bedrag als referentiewaarde gehanteerd.
3. Indien
opeenvolgende wijzigingen van een overheidsopdracht worden doorgevoerd, wordt
de waarde beoordeeld op basis van de netto cumulatieve waarde van die
opeenvolgende wijzigingen.
En/of artikel 72 lid 2 Richtlijn 2014/24/EU.
Het bedrag (€ 1.500.000,-) waarmee de wijziging (het achterwege laten van
de koopsom) gepaard gaat, is immers lager dan het Europese drempelbedrag (€
5.382.000,-) en 15% (€ 1.530.000,-) van de waarde van de oorspronkelijke
overheidsopdracht voor werken (€ 10.200.000,- ex BTW).
De Aanbestedingswet 2012 is van toepassing op de aanbestedingsprocedure
en de overheidsopdracht voor werken. Artikel 2.163b Aanbestedingswet 2012 hoort
aldus tot de transparant bekende voorwaarden van de aanbestedingsprocedure en de
overheidsopdracht voor werken.
Een op het transparantiebeginsel gebaseerde “Als ik dat had geweten, dan had ik wel een andere inschrijving gedaan.”
van een niet-gegunde inschrijver gaat hier dus niet op.
Toch voelt het, mede in relatie tot de niet-gegunde inschrijvers op de
aanbestedingsprocedure, niet goed, dat de gemeente de koopsom van €
1.500.000,-, of een deel daarvan, ‘zomaar’, en gefaciliteerd door het
aanbestedingsrecht, achterwege zou kunnen laten.
En dan moet je verder denken. De wereld draait, trouwens, ook niet
alleen om aanbestedingsrecht.
Je zou kunnen betogen, dat het Europese aanbestedingsrecht, waaronder het
bepaalde in artikel 2.163b Aanbestedingswet 2012 en artikel 72 lid 2 Richtlijn
2014/24/EU, geschreven is voor ‘aankopen’, en niet voor ‘verkopen’.
En bij de wijziging van een bestek die leidt tot een bijbetaling van
bijvoorbeeld 14,9% van en op de aannemingssom verricht de aannemer in de regel
ook daadwerkelijk meer (extra) werkzaamheden dan eerder middels het bestek
gecontracteerd. De aannemer krijgt in dat geval de bijbetaling dus niet
‘zomaar’.
Daar zit zeker iets in, maar in kwestie is er wel een overheidsopdracht voor
werken met een waarde boven de drempel, waarbij de gemeente onder bezwarende
titel (‘do ut des’) iets wil
bereiken, en waarbij zij de voorkeur kan geven aan nationale ondernemers, zodat
er dus discriminatie naar nationaliteit kan plaats vinden.
En zodoende gelden de Europese aanbestedingsregels, waaronder artikel
2.163b Aanbestedingswet 2012 en artikel 72 lid 2 Richtlijn 2014/24/EU, en zal het
betoog waarschijnlijk niet baten.
Niet alles is verder per se onrechtmatige staatssteun. Er hoeft bijvoorbeeld
geen sprake te zijn van ‘begunstiging’ (‘voordeel’) bij een marktconforme ‘voor-wat-hoort-wat-transactie’.
We kennen ook de mogelijkheid van ‘louter lokale steun’. En er bestaan
(groeps-) vrijstellingen. Denk bijvoorbeeld aan de ‘financiering voor de bouw
of het upgraden van lokale infrastructuurvoorzieningen waar het om
infrastructuur gaat die op het lokale niveau bijdraagt tot het verbeteren van
het ondernemings- en consumentenklimaat en het moderniseren en ontwikkelen van
de industriële basis’ als gevolg van artikel 56 jo. artikel 4 lid 1 B
sub cc van Verordening (EU) Nr. 651/2014.
Het universele rechtsbeginsel ‘pacta
sunt servanda’ (‘contract is contract’)
biedt ook geen soelaas, wanneer beide contractpartijen het contract willen
wijzigen.
De toepassing van artikel 2.163b Aanbestedingswet 2012 kan weliswaar leiden
tot willekeur, de ene ondernemer-koper wel, en de andere ondernemer-koper niet,
maar een ‘strijd met het verbod van willekeur’ is doorgaans niet bij voorbaat aan
te tonen. Willekeur als vorenbedoeld kan overigens ook spelen in de ‘gewone’
aankooppraktijk, zodat dit (dus) waarschijnlijk ook geen valide argument is.
En een reflexwerking van het bepaalde in artikel 2.33.1 ARW 2016 naar
de contractuele fase is nimmer met het artikel beoogd. En is verder ook niet in
alle opzichten werkbaar in de praktijk. Denk bijvoorbeeld aan het bepaalde in §
39 lid 2 UAV 2012 op grond waarvan wel over de prijzen kan worden onderhandeld.
Toch is de gemeente niet bij voorbaat gevrijwaard van aansprakelijkheid
als gevolg van onrechtmatig handelen.
Het is namelijk mogelijk, dat de niet-gegunde inschrijvers, vanwege de door
de gemeente in de aanbestedingsprocedure gehanteerde gunningsmethodiek die gebaseerd
is op prijs en kwaliteit, er gerechtvaardigd op mogen vertrouwen, dat de
gemeente de koopsom, of een deel daarvan, niet achterwege zal laten.
Mogelijk biedt ook het zorgvuldigheidsbeginsel volgens artikel 3: 4 lid
1 Awb (‘zorgvuldige belangenafweging’) uitkomst voor een niet-gegunde
inschrijver. Een concurrent wordt met het achterwege laten van (een deel van)
de koopsom immers bevoordeeld, wat bijvoorbeeld negatieve gevolgen voor de
(toekomstige) mededinging kan hebben.
En verzetten de uit de eerdere aanbestedingsprocedure voortvloeiende eisen
van redelijkheid en billijkheid uit artikel 6: 2 lid 1 BW zich eveneens tegen
het gemeentelijke voornemen om de koopsom, of een deel daarvan, achterwege te
laten. Bijvoorbeeld vanwege de in de aanbestedingsprocedure gehanteerde gunningsmethodiek,
waar prijs (ook) een rol heeft gespeeld en de ranking dus (mede) heeft bepaald.
Het achterwege laten van een koopsom, of een deel daarvan, bij de
uitvoering van een verkoopovereenkomst kan zodoende strijd opleveren met het vertrouwensbeginsel,
het zorgvuldigheidsbeginsel en de redelijkheid en billijkheid.
En is, hoewel in het voorkomend geval aanbestedingsrechtelijk
toegestaan, dus geen ‘appeltje-eitje’.
Hetzelfde geldt overigens ook voor andere wijzigingen of aanpassingen
van de verkoopovereenkomst.
De door mij gesignaleerde mogelijkheden voor niet-gegunde inschrijvers
kunnen afrondend ook relevant zijn bij een wijziging van een verkoopovereenkomst
die tot stand is gekomen als gevolg van een openbare ‘Didam-verkoop’ waarbij
geen sprake is van een overheidsopdracht voor werken.
