Praktisch onuitvoerbaar voor de toets op collusie

Met het bepaalde in artikel 56 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU:

Opdrachten worden gegund op basis van criteria als vastgesteld overeenkomstig de artikelen 67 tot en met 69, mits de aanbestedende dienst er overeenkomstig de artikelen 59 tot en met 61 op heeft toegezien dat aan elk van de volgende voorwaarden is voldaan:

 

a)            de inschrijving voldoet aan de eisen, voorwaarden en criteria als vermeld in de aankondiging van de opdracht of de uitnodiging tot bevestiging van belangstelling en in de aanbestedingsdocumenten, indien van toepassing met inachtneming van artikel 45;

 

b)            de inschrijving is afkomstig van een inschrijver die niet is uitgesloten van deelname overeenkomstig artikel 57 en die voldoet aan de overeenkomstig artikel 58 door de aanbestedende dienst vastgestelde selectiecriteria en, in voorkomend geval, de niet-discriminerende regels en criteria als bedoeld in artikel 65.

 

Aanbestedende diensten kunnen besluiten een opdracht niet te gunnen aan de inschrijver die de economisch meest voordelige inschrijving heeft ingediend, wanneer zij hebben vastgesteld dat de inschrijving niet voldoet aan de in artikel 18, lid 2, genoemde toepasselijke verplichtingen.

Zijn er eigenlijk maar twee (2) chronologische ‘stappen’ denkbaar en relevant. Eerst controle, en daarna pas, zo mogelijk, gunnen.

En bij de ‘stappen’ genoemd in artikel 2.26 Aanbestedingswet 2012 is geen sprake van een dwingend voorgeschreven chronologisch proces.

Het is dan dus een bewuste, onverplichte, keuze van de aanbestedende dienst om (toch) een chronologisch toetsings- en beoordelingsproces middels stappen/fasen in de aanbestedingsstukken op te nemen.

Met vergaande consequenties, als de aanbestedende dienst zich niet aan het in de aanbestedingsstukken opgenomen toetsings- en beoordelingsproces houdt, volgens Rechtbank Zeeland-West-Brabant 22 december 2023, ECLI:NL:RBZWB:2023:9651. Zie daartoe deze Blog:

https://keesvandewater.blogspot.com/2024/05/een-gefaseerde-toetsing.html

De consequenties blijken echter thans, voor wat het (de mogelijkheid van) ‘collusie’ betreft, minder vergaand volgens het, als hoger beroep van het vonnis voornoemd gewezen, arrest van Hof Den Bosch 11 juni 2024, ECLI:NL:GHSHE:2024:1914:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHSHE:2024:1914

3.5.7.      Het hof is voorshands van oordeel dat noch uit de wet, noch uit het Beschrijvend Document volgt dat de geldigheid van de inschrijvingen op mogelijk collusie moeten worden beoordeeld voordat de inschrijvingen inhoudelijk mogen worden bekeken. De procedurele stappen van de openbare procedure staan opgesomd in artikel 2.26 Aanbestedingswet 2012. In de Memorie van Toelichting behorende bij dit artikel (TK, vergaderjaar 2009-2010, 32440 nr. 3, p. 63), staat dat de verschillende stappen in de procedure elkaar kunnen overlappen en dat het mogelijk is dat bepaalde stappen plaatsvinden op een ander moment in de procedure. Weliswaar staat in het Beschrijvend Document dat de inschrijving eerst wordt getoetst op procedurele voorwaarden en compleetheid (paragraaf 4.6) en dat beoordeling van de inschrijving plaatsvindt als een inschrijving voldoet aan de procedurele voorwaarden en compleetheid, er geen uitsluitingsgronden van toepassing zijn en de inschrijving voldoet aan de minimumeisen (paragraaf 4.7), maar dat deze volgorde in alle gevallen dwingend is voorgeschreven staat er niet en zou bovendien praktisch onuitvoerbaar zijn voor de toets op collusie. Zoals hiervoor overwogen, kan een inschrijving niet ongeldig worden verklaard enkel vanwege het bestaan van verbanden met andere inschrijvers. Er moeten voldoende plausibele aanwijzingen zijn dat “de verhouding tussen twee entiteiten de respectieve inhoud van de ingediende inschrijvingen concreet heeft beïnvloed”. Daartoe dient te worden bekeken of de inschrijvingen van de desbetreffende inschrijvers (wanneer ze met elkaar worden vergeleken) dergelijke aanwijzingen bevatten. Behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers hebben de aanbestedingsstukken niet zo mogen begrijpen dat de inschrijvingen niet meer in de beoordelingsfase terzijde kunnen worden gelegd wegens plausibele aanwijzingen van collusie.

3.5.8.      Het hof is tegen die achtergrond voorshands van oordeel dat de Regio het beoordelen van de inschrijvingen op collusie heeft mogen uitvoeren terwijl de antwoorden op de verduidelijkingsvragen nog niet binnen waren. Met die vragen zijn de betreffende inschrijvers in de gelegenheid gesteld om aan te tonen dat hun inschrijving volledig autonoom en onafhankelijk tot stand is gekomen. Met hun antwoorden kunnen de inschrijvers toelichten welke natuurlijke personen vanuit hun bevoegdheden en positie bezien al dan niet in theorie kennis kunnen hebben gehad van andere inschrijvingen en welke personen bij de voorbereiding van de inschrijving daadwerkelijk betrokken zijn geweest. De antwoorden kunnen eventuele plausibele aanwijzingen van collusie opleveren, maar ook eventuele aanwijzingen van collusie die naar voren komen uit het onderzoek naar de inschrijvingen door de aanbestedende dienst ontkrachten. Dat de aanbestedende dienst dit geheel van feiten tezamen beoordeelt, althans beide onderzoeken afwacht alvorens een beslissing rond eventuele collusie te nemen, acht het hof zorgvuldig. De Regio heeft toegelicht dat het onderzoek naar collusie in de verduidelijkingsvragen is uitgevoerd vanuit het inkoopteam dat ook de inschrijfprijzen heeft bekeken en dat het onderzoek naar collusie in de inschrijvingen is uitgevoerd vanuit het beoordelingsteam dat ook de kwaliteit van de inschrijvingen heeft beoordeeld. Voor zover er al sprake zou zijn van (mogelijke) beïnvloeding van de beoordeling van de kwaliteit en prijs vanwege informatie rond collusie, dan wel van de beoordeling van collusie vanwege informatie rond de kwaliteit en prijs van de inschrijvingen, leidt dat er niet toe dat is gehandeld in strijd met het transparantiebeginsel of het gelijkheidsbeginsel. De aanbestedende dienst wordt geacht dit op professionele wijze te kunnen uitvoeren evenals de andere toetsen die kunnen leiden tot ongeldigheid van de inschrijving in de fase van beoordeling van de inschrijvingen, zoals de toets of de inschrijving al dan niet irreëel, of manipulatief is, of dat voldaan is aan (andere) minimumeisen. Dat het beoordelingsteam ook op dit soort formele aspecten toetst was bij de inschrijvers bekend. In paragraaf 4.7.1. van het Beschrijvend Document staat dat als tijdens de kwalitatieve beoordeling van de inschrijving blijkt dat de inschrijving niet voldoet aan de gestelde minimumeisen, de inschrijving alsnog ongeldig wordt verklaard. De grieven 2, 3 en 4 in principaal hoger beroep slagen.

Tsja.

Het kan natuurlijk niet zo zijn, dat een aanbestedende dienst in de aanbestedingsstukken, vanwege een beschreven (beoordelings-) proces, praktisch en feitelijk zou kunnen bepalen, dat een gunning moet plaats vinden, ondanks dat sprake is (geweest) van collusie. Daar is de Europese ‘openstelling van overheidsopdrachten voor mededinging’ niet bij gebaat.

Maar een (bepaalde) uitleg van de aanbestedingsstukken in verband met de toepassing van het transparantiebeginsel is natuurlijk ook een ding. Zag de voorzieningenrechter het (dan) echt zo slecht?

Hoe dan ook.

Het arrest geeft geen aanleiding of reden, om een (zelf-) bindend chronologisch toetsings- en beoordelingsproces middels stappen/fasen in de aanbestedingsstukken op te (moeten) nemen.

 

Dag (aanbestedingsprocedure)

Er zijn diverse soorten dagen: ‘feestdagen’, ‘weekdagen’, ‘werkdagen’, ‘zondagen’, ‘vakantiedagen’, ‘kalenderdagen’, ‘weekenddagen’, ‘snipperdagen’, ‘verlofdagen’ enz.

Dus wat ‘dagelijks’ betekent, staat niet per se vast.

Zo ook Rechtbank Den Haag 18 april 2024, ECLI:NL:RBDHA:2024:9561:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2024:9561

5.2.         Ter zitting is gebleken dat partijen het oneens zijn over de wijze waarop Geschiktheidseis 3 in paragraaf 3.4.3 van het Beschrijvend Document moet worden uitgelegd. Met deze eis wordt inschrijvers gevraagd aan de hand van referentieopdrachten aan te tonen dat zij voldoen aan twee kerncompetenties. Kort gezegd verlangt het COA aantoonbare ervaring met het dagelijks leveren en distribueren van drie maaltijden. Volgens Vitam wordt van inschrijvers verlangd dat zij aantonen dat zij ervaring hebben met het leveren en distribueren van drie maaltijden gedurende zeven dagen per week. Vitam stelt dat zij als enige van de inschrijvers aan deze eis voldoet. Het COA en [bedrijfsnaam] zijn het met die lezing niet eens. Volgens hen wordt met deze geschiktheidseis gevraagd om aantoonbare ervaring met het leveren en distribueren van maaltijden tijdens werkdagen. Daarbij hebben zij toegelicht het weliswaar de bedoeling is dat bewoners van de locaties dagelijks van maaltijden worden voorzien, maar dat dit niet betekent dat die maaltijden iedere dag van de week moeten worden geleverd en gedistribueerd. Dit is volgens hen voor wat betreft het leveren en distribueren van broodmaaltijden feitelijk ook niet mogelijk, omdat er vrijwel geen bakkerijen zijn die op zondag brood bakken. Het is volgens het COA en [bedrijfsnaam] in de branche dan ook gebruikelijk dat broodmaaltijden in beginsel alleen op werkdagen en bij uitzondering eveneens op zaterdag wordt geleverd en gedistribueerd.

5.3.         Partijen verschillen dus van mening over hoe het begrip ‘dagelijks’ in Geschiktheidseis 3 moet worden uitgelegd. Naar vaste jurisprudentie brengen de toepasselijke beginselen van transparantie en gelijkheid mee dat het er bij de uitleg van de aanbestedingsstukken om gaat hoe een behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettende gegadigde een criterium heeft kunnen begrijpen. Hierbij moet worden uitgegaan van de zogenaamde ‘CAO-norm’. De bewoordingen van het criterium - gelezen in het licht van de gehele tekst van de overige (relevante) aanbestedingsstukken - zijn van doorslaggevende betekenis, waarbij het aankomt op de betekenis die-- naar objectieve maatstaven - volgt uit de bewoordingen waarin die stukken zijn opgesteld.

5.4.         De voorzieningenrechter stelt voorop dat in de begrippenlijsten van het Beschrijvend Document en het Programma van Eisen het begrip ‘Dag(en)’, geschreven met een hoofdletter, is gedefinieerd als ‘Alle kalenderdagen van een jaar, inclusief weekenden en feestdagen’. Het begrip ‘dagelijks’ is noch in paragraaf 3.4.3 van het Beschrijvend Document noch elders in het Beschrijvend Document (nader) gedefinieerd. Paragraaf 3.4.3 van het Beschrijvend Document moet op grond van de CAO-norm worden gelezen in het licht van de tekst van de overige (relevante) aanbestedingsstukken. In de onderhavige aanbestedingsprocedure is dat het Programma van Eisen. Vitam stelt dat voor de betekenis van het begrip ‘dagelijks’ aansluiting moet worden gezocht bij de definitie van het begrip ‘Dag(en)’ in het Beschrijvend Document en het Programma van Eisen. Dit standpunt is naar het oordeel van de voorzieningenrechter verdedigbaar wanneer paragraaf 3.4.3 van het Beschrijvend Document wordt gelezen in samenhang met eis 3 van het Programma van Eisen. Eis 3 schrijft immers voor dat het COA uiterlijk om 15.00 uur de dag van tevoren het aantal en de samenstelling van de te bestellen artikelen voor de dag erna zal doorgeven aan de opdrachtnemer, waarna de opdrachtnemer de bestelde producten ‘de volgende Dag’ zal aanleveren. Nu - naar niet ter discussie staat - op de locaties van het COA iedere dag behoefte bestaat aan maaltijden, lijkt uit eis 3 te volgen dat de bestelling, levering en distributie van maaltijden zeven dagen per week dienen plaats te vinden. Het COA en [bedrijfsnaam] vinden op hun beurt voor hun standpunt dat met het begrip ‘dagelijks’ in paragraaf 3.4.3 van het Beschrijvend Document uitsluitend werkdagen zijn bedoeld steun in eis 11 van het Programma van Eisen. Ook hun standpunt is verdedigbaar. In deze eis valt immers te lezen dat producten op ‘alle werkdagen van de week gedurende het gehele jaar’ op alle locaties van het COA (waar op dagelijkse basis maaltijden worden geserveerd) kunnen worden besteld, geleverd en gedistribueerd.

5.5.         Uit het voorgaande volgt dat de term ‘dagelijks’ in Geschiktheidseis 3, gelezen in samenhang met de eisen 3 en 11 van het Programma van Eisen, voor meerderlei uitleg vatbaar is. Het COA en [bedrijfsnaam] stellen dat bij voormelde uitleg beslissende betekenis toekomt aan de gebruiken in de branche. Het COA en [bedrijfsnaam] hebben het bestaan van het door hen gestelde branchegebruik dat (brood)maaltijden uitsluitend op werkdagen worden geleverd in het kader van dit kort geding echter onvoldoende aannemelijk gemaakt. De omstandigheid dat beide uitleggen van het begrip ‘dagelijks’ verdedigbaar zijn leidt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat niet alle voorwaarden en modaliteiten van de aanbestedingsprocedure zijn geformuleerd op een zodanig duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, dat behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende gegadigden voor de Opdracht de juiste reikwijdte ervan hebben kunnen begrijpen en deze op dezelfde manier hebben kunnen interpreteren. Dit gebrek in de aanbestedingsprocedure laat zich uitsluitend via een heraanbesteding herstellen. De daartoe strekkende subsidiaire vordering van Vitam en meer subsidiaire vordering van Umami zal dan ook worden toegewezen, voor zover COA de Opdracht nog wil vergeven. Daarbij tekent de voorzieningenrechter ten overvloede nog aan dat - zoals Umami terecht heeft opgemerkt - de termen raamovereenkomst en leveringsovereenkomst in de aanbestedingsstukken door elkaar worden gebruikt. Daarmee is onduidelijk welke type overeenkomst het COA door middel van deze aanbestedingsprocedure beoogt te sluiten. Voor zover het COA - zoals zij ten verwere heeft aangevoerd - beoogt een leveringsovereenkomst te sluiten, dient zij dit in het kader van een mogelijke heraanbesteding duidelijk(er) in de aanbestedingsstukken tot uitdrukking te brengen.

Ook geschiktheidseisen moeten verband houden met het voorwerp van de opdracht. Zie bijvoorbeeld artikel 2.90 lid 8 Aanbestedingswet 2012:

Een aanbestedende dienst stelt bij de voorbereiding en het tot stand brengen van een overeenkomst uitsluitend eisen aan de inschrijver en de inschrijving die verband houden met en die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht.

En/of artikel 58 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU:

[…] De aanbestedende diensten mogen alleen de criteria bedoeld in de leden 2, 3 en 4 als voorwaarden voor deelname opleggen aan ondernemers. De aanbestedende diensten beperken eventuele voorwaarden tot die welke kunnen garanderen dat een gegadigde of inschrijver over de juridische en financiële middelen en de technische bekwaamheden en beroepsbekwaamheden beschikt om de te gunnen opdracht uit te voeren. Alle voorwaarden houden verband met en staan in verhouding tot het voorwerp van de opdracht.

Als het (blijkbaar) de bedoeling van de opdracht is, dat bewoners van de locaties dagelijks van maaltijden worden voorzien, ligt het dan wel voor de hand, dat ervaring met levering en distributie (slechts) op werkdagen wordt gevraagd (geëist)?

Houdt zo’n geschiktheidseis dan (voldoende) verband met het voorwerp van de opdracht? Krijgt de aanbestedende dienst dan de ervaring die nodig is om de opdracht adequaat uit te (kunnen) voeren?

Hoe dan ook.

Er had zich al het nodige afgespeeld. Zie r.o. 3.9 van het vonnis.

Het is dan misschien ook wel goed, dat het COA ‘dag’ zegt tegen de aanbestedingsprocedure. 

Schade veroorzaakt door bemalingswerkzaamheden

Rechtbank Rotterdam 5 juni 2024, ECLI:NL:RBROT:2024:5358 past het ‘afzinkkelder-arrest’ van de Hoge Raad van 12 januari 2024, ECLI:NL:HR:2024:17 toe.

Zie over het ‘afzinkkelder-arrest’ deze Blog:

https://keesvandewater.blogspot.com/2024/01/een-overkoepelende-zorgvuldigheidsverpl.html

In het Rotterdamse vonnis:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBROT:2024:5358

Gaat het om de vraag of aannemer BAM en opdrachtgever Evides aansprakelijk zijn voor de bodemdaling die het gevolg is van de bemalingswerkzaamheden van BAM.

4.5.         BAM en Evides hebben naar het oordeel van de rechtbank voldoende gemotiveerd toegelicht dat zij voldoende zorgvuldig te werk zijn gegaan en dat zij derhalve de jegens [eiser 1] c.s. in acht te nemen zorgplicht niet hebben geschonden. Zij hebben deskundigen, meer in het bijzonder Antea, ingeschakeld voorafgaande aan de bemalingswerkzaamheden om de risico’s die verbonden zijn aan het uitvoeren van deze werkzaamheden in te schatten. Het feit dat er geen nulpuntmetingen zijn gedaan en geen na-opnames, is daarbij niet relevant, omdat die metingen niet zouden hebben voorkomen dat bodemdaling (en daardoor mogelijk schade) zou intreden als bemaald zou worden.

4.6.         In het vlak voor de mondelinge behandeling door [eiser 1] c.s. ingebrachte rapport van Adinex wordt er melding van gemaakt dat BAM en Evides - als alternatief voor de toegepaste ‘deepwell-bemaling’-– hadden kunnen overwegen om ‘onderwaterbeton’ toe te passen. De argumenten van Lengkeek tegen toepassing van deze alternatieve werkwijze acht Adinex “weinig valide”. BAM en Evides hebben op de mondelinge behandeling aangegeven dat zij op het rapport van Adinex zouden willen reageren, als dat nodig mocht zijn. De rechtbank acht dat niet nodig, omdat Adinex in haar rapport heeft vermeld dat de extra kosten van dit alternatief € 750.000,00 zouden bedragen. Ook gelet op de financiële omvang van de aan BAM gegeven opdracht zijn dit dermate hoge kosten dat van BAM en Evides niet gevergd mag worden dat deze gemaakt hadden moeten worden ter voorkoming van de (door Antea ingeschatte) minimale kans op verzakking van de bodem door de voorgenomen bemaling.

4.7.         Ten slotte acht de rechtbank van belang dat Adinex onderkent dat er voor BAM geen mogelijkheden waren om bij de keuze van deepwellbemaling het optreden van mogelijke schade door verzakking te voorkomen. Adinex onderschrijft de visie van Evides/Lengkeek dat retourbemaling bij de inzet van deepwellbemaling weinig effectief is en tevens qua uitvoering in technisch opzicht tot problemen kan leiden. Ook schrijft Adinex in haar rapport dat BAM niet verweten kan worden na de melding van de verzakkingen niet te besluiten om het debiet van de deepwellbemaling te verlagen, omdat dan het risico voor het ‘opbarsten’ van de bouwkuipbodem zou toenemen, waarbij het geen optie was om het werk te staken.

4.8.         De conclusie is dat BAM niet aansprakelijk wordt gehouden voor de door [eiser 1] c.s. gestelde schade voor zover daaraan de stelling ten grondslag is gelegd dat BAM en Evides onzorgvuldig hebben gehandeld. Daarmee kan in het midden blijven of Evides op grond van artikel 6:171 BW aansprakelijk is. […]

BAM en Evides blijken echter wel aansprakelijk voor de schade van [eiser 1] c.s. voor zover deze is veroorzaakt door de bemalingswerkzaamheden.

4.11.       Hoewel BAM en Evides dit ter zitting hebben betwist, kan in de eerste plaats worden vastgesteld dat sprake is van een situatie waarbij een aanmerkelijk risico bestond op het ontstaan van schade aan gebouwen en terreinen van [eiser 1] c.s., ook als de werkzaamheden zorgvuldig zouden worden uitgevoerd. Bij voorbaat stond vast dat door de werkzaamheden van BAM een direct intredende bodemdaling van tenminste een of meer centimeters zou plaatsvinden in de gebieden in de directe nabijheid van het werk. Het werk bestond uit een omvangrijke bemaling en afvoer van grondwater. Deze werkzaamheden waren, zoals Evides in haar brief van 15 januari 2019 ook met zoveel woorden aangeeft, ingrijpend voor wat betreft de verlaging van de grondwaterstand (zie onder 2.5). Onjuist is de aanname van BAM en Evides dat “de panden” niet op staal gefundeerd waren en dat daarom geen schade aan die panden te verwachten was. Dat gold in elk geval niet voor de kelder en de garage van [adres 1] .

[…]

4.14.       De Hoge Raad heeft in het afzinkkelder-arrest geen definitie opgenomen van hoe hoog het risico op schade moet zijn om als ‘aanmerkelijk’ te worden aangemerkt. Naar het oordeel van de rechtbank kan in dit geval, in elk geval voor wat betreft gebouwen in de nabijheid van het werk die niet op palen waren gefundeerd, zoals de kelder en de garage van [adres 1] ) van een dergelijk aanmerkelijk risico op schade worden gesproken om reden dat Antea klip en klaar heeft aangegeven dat de kans op zettingsschade aan opstallen niet is uit te sluiten. Daar komt bij dat zettingsschade ook kan optreden als een bodemdaling gevolgen heeft voor aansluitingen tussen wel onderheide gebouwen en niet onderheide terreinen. Uit de overgelegde foto’s kan worden afgeleid dat met name bij de aansluiting van de bestrating op de gebouwen van [eiser 1] c.s. die op palen zijn gefundeerd hoogteverschillen zijn ontstaan. Voldoende aannemelijk is dat in elk geval een deel van die hoogteverschillen zijn ontstaan door de bodemdaling die een gevolg is van de bemalingswerkzaamheden van BAM. Ook daardoor kan schade zijn opgetreden aan bijvoorbeeld riolering, zoals ook op enkele foto’s te zien is. Ook zulke schade is voorzienbaar bij een bodemdaling van tussen iets meer dan 1 cm en iets meer dan 2 cm, waarvan Antea voorafgaande aan de werkzaamheden nog uitging.

4.15.       Een bijkomende omstandigheid die meebrengt dat BAM en Evides aansprakelijk moeten worden geacht op grond van de hiervoor weergegeven overwegingen in het afzinkkelder-arrest is dat de bemalingswerkzaamheden van BAM veel langer hebben geduurd dan gepland, waardoor de bodemdaling als gevolg van de bemalingswerkzaamheden aanzienlijk meer is geweest dan de door Antea ingeschatte ruim 1 tot ruim 2 cm. Door de langere duur van de werkzaamheden heeft zich een (aanzienlijk) grotere daling van de grond voorgedaan dan was verwacht (de daling is volgens de berekeningen bijna verdubbeld: 24 tot 43 mm) en daardoor is het risico op schade als gevolg van een zodanige daling van de grond dus alleen maar toegenomen.

4.16.       Het verweer van BAM en Evides dat de bodemdaling sowieso zou zijn ingetreden en dus van schade geen sprake kan zijn, gaat niet op. De daling van de bodem is in elk geval eerder ingetreden dan het geval zou zijn als alleen een natuurlijke zakking aan de orde zou zijn. Dat betekent dat [eiser 1] c.s. eerder dan voor hen nodig zou zijn geweest als zij alleen met dalingen van de bodem geconfronteerd zouden zijn als gevolg van natuurlijke oorzaken maatregelen moet nemen om de nadelige gevolgen van die daling weg te nemen. Dat zijn kostenposten die als schade kunnen worden gekwalificeerd.

4.17.       In navolging van het afzinkkelder-arrest kan naar het oordeel van de rechtbank dus worden gezegd dat voor zover er schade bij [eiser 1] c.s. is ontstaan als gevolg van de bemalingswerkzaamheden van BAM het niet aanvaardbaar is dat die schade voor rekening en risico van [eiser 1] c.s. komt. De overige omstandigheden die de Hoge Raad in zijn overwegingen in het arrest noemt, doen zich in de onderhavige zaak eveneens voor: 1) het werk werd uitsluitend in het belang van Evides (en BAM) uitgevoerd, 2) voor [eiser 1] c.s. leverde dat geen voordeel op en 3) de schade die [eiser 1] c.s. mogelijk door de bodemdaling, veroorzaakt door de werkzaamheden van BAM, hebben geleden, behoort niet zonder meer tot hetgeen [eiser 1] c.s. in het maatschappelijk verkeer zouden moeten dulden bij werkzaamheden als de onderhavige en ten slotte 4) lag het op de weg van in dit geval Evides, die dat feitelijk ook heeft gedaan, om zich tegen aansprakelijkheid voor het toebrengen van schade aan derden te verzekeren

4.18.       De conclusie is dat BAM en Evides aansprakelijk worden gehouden voor de schade voor zover deze bij [eiser 1] c.s. is ontstaan als gevolg van de uitgevoerde bemalingswerkzaamheden van BAM, ook al hebben BAM en Evides bij de voorbereiding en de uitvoering van de werkzaamheden voldoende maatregelen genomen ter voorkoming van schade aan zaken van derden en de werkzaamheden verder op zorgvuldige wijze uitgevoerd. De vordering onder I (verklaring voor recht) is daarom toewijsbaar.

We zien daarmee, dat het ‘afzinkkelder-arrest’ een zelfstandige bron voor (een) schadevergoeding (-sverplichting) kan zijn. Het vonnis refereert in verband met de vastgestelde aansprakelijkheid immers niet aan artikel 6: 162 BW.

En blijkbaar is met een zorgvuldige voorbereiding van de opdracht een tijdens de uitvoering van de opdracht veel grotere verzakking van de bodem dan eerder door een deskundige ingeschat, en ook een veel langere duur van de bemalingswerkzaamheden dan eerder gepland, geen reden om (alsnog) onzorgvuldigheid in de zin van artikel 6: 162 BW aan te (moeten) nemen. 

Een misslag

In het Europese aanbestedingsrecht gaat het vooral om ‘overheidsopdrachten’. Zie daartoe bijvoorbeeld artikel 1 leden 1 en 2 van Richtlijn 2014/24/EU:

1.            Bij deze richtlijn worden regels vastgesteld betreffende procedures voor aanbesteding door aanbestedende diensten met betrekking tot overheidsopdrachten en prijsvragen waarvan de geraamde waarde niet minder bedraagt dan de in artikel 4 vastgestelde drempels.

2.            Aanbesteding in de zin van deze richtlijn is de aankoop door middel van een overheidsopdracht van werken, leveringen of diensten door één of meer aanbestedende diensten van door deze aanbestedende diensten gekozen ondernemers, ongeacht of de werken, leveringen of diensten een openbare bestemming hebben of niet.

Ingevolge artikel 2 lid 1 sub 5 van Richtlijn 2014/24/EU zijn ‘overheidsopdrachten’:

Schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen één of meer ondernemers en één of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten

Het gaat daarbij dus om ‘overeenkomsten’.

Overeenkomsten komen tot stand door ‘aanbod en aanvaarding’. Zie bijvoorbeeld artikel 6: 217 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW):

Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan.

In een aanbestedingsprocedure gaat het dan in basis om een inschrijving en de gunning daarvan.

En dus kun je wel iets vinden van het arrest HvJEU 13 juni 2024 in zaak C-737/22 (BibMedia):

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=287068&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=2467892

32           De beginselen van gelijke behandeling en transparantie verzetten zich tegen elke onderhandeling tussen de aanbestedende dienst en een inschrijver in het kader van een procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten, hetgeen betekent dat een inschrijving na de indiening ervan in beginsel niet mag worden aangepast op initiatief van de aanbestedende dienst of van de inschrijver (arresten van 14 september 2017, Casertana Costruzioni, C‑223/16, EU:C:2017:685, punt 35, en 3 juni 2021, Rad Service e.a., C‑210/20, EU:C:2021:445, punt 43).

33           Een wijze van plaatsing van een overheidsopdracht zoals uiteengezet in het bestek van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde aanbesteding - volgens welke de opdracht is verdeeld in percelen, waarvan het grootste wordt gegund aan de inschrijver met de economisch voordeligste inschrijving, terwijl een perceel met een lagere waarde bij voorkeur wordt gegund aan de inschrijver die de op een na economisch voordeligste inschrijving heeft ingediend, teneinde de mededinging in de betrokken economische sector te handhaven, op voorwaarde dat laatstgenoemde inschrijver bereid is dit perceel uit te voeren tegen de prijs van de inschrijver die de economisch voordeligste inschrijving heeft ingediend - bevat geen enkel element van onderhandeling in de zin van bovengenoemde rechtspraak.

34           In dit verband moet worden opgemerkt dat een dergelijke wijze van plaatsing van een overheidsopdracht waarborgt dat bij de gunning van alle percelen van de opdracht het criterium van de laagste prijs in acht wordt genomen, zonder dat de aanbestedende dienst van dit criterium kan afwijken of een inschrijver kan verzoeken zijn inschrijving te wijzigen, aangezien deze aanbestedende dienst zich moet baseren op de prijzen die vóór het verstrijken van de termijn voor de indiening van de offertes zijn voorgesteld en gedurende deze gehele procedure de rangorde in acht moet nemen die uit deze prijsaanbiedingen voortvloeit.

35           In een dergelijke aanbestedingsprocedure wordt de rangschikking van de inschrijvers immers rechtstreeks en definitief bepaald door de vóór het verstrijken van de termijn voor de indiening van de offertes voorgestelde prijzen. In deze rangschikking neemt de inschrijver die de laagste prijs heeft aangeboden, de eerste plaats in en zijn prijs is de prijs waartegen de opdracht in haar geheel zal worden gegund.

36           De mogelijkheid die het bestek biedt aan de inschrijver die de op een na economisch voordeligste inschrijving indient, om een perceel van de opdracht te verkrijgen, vloeit – zoals uitdrukkelijk blijkt uit de aanbestedingsstukken – enkel voort uit het feit dat deze inschrijver de tweede plaats inneemt in de rangschikking van de in de offertes voorgestelde prijzen.

37           Of van deze mogelijkheid gebruik wordt gemaakt, hangt af van de beslissing van die inschrijver om het betrokken perceel al dan niet uit te voeren tegen de prijs van de inschrijver die de economisch voordeligste inschrijving heeft ingediend. Deze voorwaarde maakt deel uit van de voorwaarden van de gunningsprocedure in het bestek van de aanbesteding. Wanneer de inschrijver die de op een na economisch voordeligste inschrijving heeft ingediend, niet bereid is zijn prijs aan die prijs aan te passen, is het aan de inschrijver die op de derde plaats staat in de rangschikking van de in de offertes voorgestelde prijzen, om hierover een standpunt in te nemen, en zo verder in de volgorde van de rangschikking van de offertes, zolang geen van de inschrijvers bereid is zijn prijs aan te passen aan de aanbiedingsprijs van de inschrijver die de economisch voordeligste inschrijving heeft ingediend. Indien alle inschrijvers gerangschikt van de tweede tot de laatste plaats weigeren dit perceel tegen deze prijs uit te voeren, worden aan de inschrijver die de economisch voordeligste inschrijving heeft ingediend, alle percelen van de opdracht gegund.

38           Geen van de beslissingen die kunnen worden genomen door de inschrijvers die van de tweede tot de laatste plaats zijn gerangschikt, houden een wijziging in van de offertes die zij vóór het verstrijken van de daartoe gestelde termijn hadden ingediend of een onderhandeling met de aanbestedende dienst. Geen enkele inschrijver heeft immers de mogelijkheid om door een wijziging van zijn offerte of door enige onderhandeling zijn plaats in de rangschikking of de prijs waartegen het contract voor een van de percelen van de opdracht zal worden gesloten, te wijzigen.

[…]

41           Gelet op de voorgaande overwegingen moet op de voorgelegde vraag worden geantwoord dat artikel 18, lid 1, van richtlijn 2014/24 aldus moet worden uitgelegd dat de in die bepaling neergelegde beginselen van gelijke behandeling en transparantie er niet aan in de weg staan dat in het kader van een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht die in percelen is verdeeld, aan de inschrijver die de op een na economisch voordeligste inschrijving heeft ingediend, overeenkomstig de in de aanbestedingsstukken vastgestelde voorwaarden, een perceel wordt gegund op voorwaarde dat hij ermee instemt met betrekking tot dit perceel het materiaal te leveren en de diensten te verrichten tegen dezelfde prijs als die welke is voorgesteld door de inschrijver die de economisch voordeligste inschrijving heeft ingediend en aan wie daarom een ander, groter perceel van die opdracht is gegund.

Dat is (dus) het aanbestedingsrechtelijke transparantiebeginsel.

En wellicht ook: ‘Het is vooraf transparant dat het intransparant zal zijn’ volgens r.o. 4.10 van Rechtbank Oost-Brabant 25 november 2016, ECLI:NL:RBOBR:2016:6603.

Maar er wordt zo niet per se gegund op basis van, en er komt ook geen overeenkomst tot stand volgens, de oorspronkelijke inschrijving (het oorspronkelijke aanbod) van een inschrijver.

En dat lijkt me principieel niet correct.

Verder moet een gunningscriterium verband houden met het voorwerp van de opdracht.

Zie artikel 67 lid 2 Richtlijn 2014/24/EU:

De economisch meest voordelige inschrijving uit het oogpunt van de aanbestedende dienst wordt vastgesteld op basis van de prijs of de kosten, op basis van kosteneffectiviteit, zoals de levenscycluskosten, overeenkomstig artikel 68, waarbij onder meer de beste prijs-kwaliteitsverhouding in aanmerking kan worden genomen, te bepalen op basis van criteria, waaronder kwalitatieve, milieu- en/of sociale aspecten, die verband houden met het voorwerp van de betrokken opdracht. […]

En lid 3 van dat artikel:

Gunningscriteria worden geacht verband te houden met het voorwerp van de overheidsopdracht wanneer zij betrekking hebben op de in het kader van die opdracht te verrichten werken, leveringen of diensten, in alle opzichten en in elk stadium van hun levenscyclus […]

Of het bepaalde in artikel 2.115 leden 2 en 3 Aanbestedingswet 2012.

In de casus van het arrest houdt het gunningscriterium van/voor perceel 1 geen verband met de opdracht volgens perceel 1:

14           Punt 3.1.1 van dit bestek bepaalde:

„Voor Deense boeken en bladmuziek is een aanbesteding met een zogenoemd ‚oost-west-model’ uitgeschreven, hetgeen betekent dat het de bedoeling is de opdracht te gunnen aan een leverancier in Oost-Denemarken en aan een andere leverancier in West-Denemarken, maar dat voor alle klanten dezelfde voorgestelde prijzen gelden, ongeacht of zij zich in Oost- of in West-Denemarken bevinden.

[...]

Aan de inschrijver die de economisch voordeligste inschrijving indient, wordt de opdracht gegund als leverancier voor perceel 2 - Deense boeken en bladmuziek (westen).

Aan de inschrijver die de op een na economisch voordeligste inschrijving indient, wordt de opdracht gegund als leverancier voor perceel 1 - Deense boeken en bladmuziek (oosten). Deze inschrijver moet echter aanvaarden dat de gunning van de opdracht voor de levering in Oost-Denemarken betekent dat hij verplicht is de producten en diensten van de raamovereenkomst aan de klanten in Oost-Denemarken te leveren tegen exact dezelfde prijzen als die welke de inschrijver met de economisch voordeligste inschrijving heeft voorgesteld en waarvoor deze in West-Denemarken zal leveren. [...]

Perceel 1, waar het gaat om de uitvoering van de opdracht levering ‘Deense boeken en bladmuziek’ in Oost-Denemarken, wordt immers op deze wijze gegund volgens de laagste prijs (-zen) in/van perceel 2 waar het gaat om de uitvoering van de opdracht levering ‘Deense boeken en bladmuziek’ in West-Denemarken.

Ik denk bij dit arrest toch echt aan een misslag van het Hof.

Los van het mogelijke geval, dat de ‘winnaar’ met de laagste prijs centraal in West-Denemarken gevestigd is, en daardoor een lage prijs kan aanbieden. En de ‘nummer 2’ in het uiterste westen van West-Denemarken gevestigd is, en daardoor onder andere het nodige moet reizen, en dus kosten moet maken, om de opdracht in Oost-Denemarken uit te kunnen voeren.

Waardoor deze gunningssystematiek inherent disproportioneel is, en ook uitlokt tot onverantwoord uitvoeringsgedrag.

Met instemming van het Hof…….. 

Dwingende spoed geen optie meer

Artikel 50 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU luidt als volgt:

Uiterlijk 30 dagen na de sluiting van een overeenkomst of van een raamovereenkomst conform het besluit tot gunning of sluiting, sturen de aanbestedende diensten een aankondiging gegunde opdracht over de resultaten van de aanbestedingsprocedure.

Deze aankondigingen bevatten de in bijlage V, deel D, bedoelde informatie en worden bekendgemaakt overeenkomstig artikel 51.

In Bijlage V, deel D van Richtlijn 2014/24/EU is onder punt 7 opgenomen:

“Het type gunningsprocedure; in geval van een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmakinghandel, motivering van de keuze van de procedure.”

En in artikel 32 lid 2 sub c Richtlijn 2014/24/EU is bepaald:

De onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking voor overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten kan worden gevolgd in elk van de volgende gevallen:

[…]

c)            in strikt noodzakelijke gevallen waarin het vanwege dwingende spoed als gevolg van gebeurtenissen die door de aanbestedende dienst niet konden worden voorzien het onmogelijk is de gestelde termijnen voor openbare procedures, niet-openbare procedures en procedures door onderhandelingen met voorafgaande oproep tot mededinging in acht te nemen. De ter rechtvaardiging van de onverwijlde spoed ingeroepen omstandigheden mogen in geen geval aan de aanbestedende diensten te wijten zijn.

Zie ook artikel 2.32 lid 1 sub c Aanbestedingswet 2012:

De aanbestedende dienst kan de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging toepassen indien:

[…]

c.             voor zover zulks strikt noodzakelijk is, ingeval de termijnen van de openbare procedure, de niet-openbare procedure of de mededingingsprocedure met onderhandeling wegens dwingende spoed niet in acht kunnen worden genomen als gevolg van gebeurtenissen die door de aanbestedende dienst niet konden worden voorzien en niet aan de aanbestedende dienst zijn te wijten.

En artikel 2.37 sub e Aanbestedingswet 2012:

De aanbestedende dienst die de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging toepast doorloopt de volgende stappen. De aanbestedende dienst:

[…]

e.            maakt de aankondiging van de gegunde opdracht bekend.

Verder vermeldt ook de ‘Uitvoeringsverordening (EU) 2022/2303 van de Commissie van 24 november 2022 tot wijziging van Uitvoeringsverordening (EU) 2019/1780 tot vaststelling van standaardformulieren voor de bekendmaking van aankondigingen op het gebied van overheidsopdrachten’ in de bijlage (gewijzigde Tabel 2) onder meer bij BT-135 (‘Tekst’):

De rechtvaardiging voor het gebruik van een procedure die onderhandse gunning van opdrachten mogelijk maakt, d.w.z. een procedure die geen bekendmaking van een oproep tot mededinging in het Publicatieblad van de Europese Unie vereist.

Zie ook BT-136 (‘Code’).

De Europese Commissie heeft TenderNed op enig moment het navolgende (of iets in die trant) laten weten:

Met de komst van de eForms is dwingende spoed geen optie meer bij een onderhandeling zonder bekendmaking. Dit is alleen nog mogelijk bij een aanbesteding die valt onder het juridisch kader: Defensie en Veiligheid.

Waardoor (vervolgens) in TenderNed bij een klassieke, niet Defensie en Veiligheid, opdracht bij (rood met asterisk) verplicht veld ‘Rechtvaardiging procedure zonder voorafgaande bekendmaking’ onder ‘Maak een keuze’ geen melding (meer) wordt gemaakt van ‘dwingende spoed’.

En de aanbestedende dienst die in het voorkomend geval een beroep doet op de in artikel 32 lid 2 sub c Richtlijn 2014/24/EU en artikel 2.32 lid 1 sub c Aanbestedingswet 2012 genoemde ‘dwingende spoed’, vanwege het verplichte veld niet verder kan met de aankondiging van de gegunde opdracht.

De Europese Commissie maakt het dus onmogelijk om de aankondiging van een gegunde, klassieke, niet Defensie en Veiligheid, opdracht te doen met inachtneming van een in Richtlijn 2014/24/EU en de Aanbestedingswet 2012 opgenomen rechtvaardiging ('dwingende spoed').

Dat zou toch niet moeten kunnen? Wat is er aan hand?

  

Het vormvrije karakter

Artikel 2a.30 lid 1 Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:

Een aanbestedende dienst of speciale-sectorbedrijf mag de procedure die tot de keuze van een concessiehouder leidt, naar eigen inzicht organiseren, mits deel 2a van deze wet daarbij in acht wordt genomen.

De parlementaire geschiedenis, Tweede Kamer, vergaderjaar 2015-2016, 34 329, nr. 3, pagina’s 101 en 102, vermeldt daartoe:

De Europese wetgever heeft er uitdrukkelijk niet voor gekozen om voor concessieopdrachten procedures voor te schrijven die vergelijkbaar zijn met de aanbestedingsprocedures die zijn opgenomen in deel 2 van de Aanbestedingswet 2012. De aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf mag de procedure naar eigen inzicht organiseren mits de algemene beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie en transparantie in acht worden genomen. Artikel 2a.28 geeft enige verplichte invulling aan de algemene beginselen bij het gunnen van een concessieopdracht. Ook kunnen de procedures zoals deze in deel 2 worden opgenomen uiteraard houvast bieden, daarbij kan een aanbestedende dienst of speciale-sectorbedrijf er ook voor kiezen om een aanbestedingsprocedure zoals die wordt opgenomen in deel 2 in zijn geheel te volgen.

Vandaar wellicht Rechtbank Rotterdam 31 mei 2024, ECLI:NL:RBROT:2024:5343:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBROT:2024:5343

5.5.         De opdracht betreft een concessie. Bij concessieovereenkomsten vergeeft een decentrale overheid een opdracht aan een concessiehouder, waarbij er een exclusief exploitatierecht op het te realiseren werk of dienst aan de concessiehouder wordt gegeven. Het exploitatierisico berust bij de concessiehouder. Concessies zijn dus samenwerkingsverbanden tussen de publieke sector en particuliere bedrijven. Op een concessie zijn richtlijn 2014/23/EU en deel 2a van de Aanbestedingswet 2012 van toepassing. Kenmerkend voor het regime voor concessieopdrachten is het vormvrije karakter waarbij aanbestedende diensten, met inachtneming van de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, vrij zijn om de procedure in te richten naar eigen goeddunken. […] De wet- en regelgeving voor overheidsopdrachten is immers anders van aard en inhoudelijk andersluidend dan die voor concessieopdrachten. […]

Als ik, los van het overigens bepaalde in deel 2a van de Aanbestedingswet 2012 hetgeen niet gering is, kijk naar onder meer de artikelen 2a.30 lid 2 (“Artikel 2.81, tweede lid, is van overeenkomstige toepassing op concessieopdrachten […].”), 2a.31 (“Afdeling 2.3.1 is van overeenkomstige toepassing op concessieopdrachten, met uitzondering van artikel 2.51, vijfde lid.”), 2a.32 (“Paragraaf 2.3.2.2, met uitzondering van artikel 2.63, is van overeenkomstige toepassing op een aanbestedende dienst die of een speciale-sectorbedrijf dat voornemens is een concessieopdracht te gunnen.”), 2a.40 (“Artikel 2.79 is van overeenkomstige toepassing op concessieopdrachten.”), 2a.42 (“Afdeling 2.3.4 is van overeenkomstige toepassing op concessieopdrachten.”), 2a.43 lid 1 (“De artikelen 2.86 en 2.86a zijn van overeenkomstige toepassing op concessieopdrachten van aanbestedende diensten.”), 2a.44 lid 1 (“Artikel 2.87 is van overeenkomstige toepassing op concessieopdrachten, met uitzondering van het eerste lid, onderdeel f.”), 2a.45 (“Voor de toepassing van uitsluitingsgronden als bedoeld in de artikelen 2a.43 en 2a.44, is artikel 2.87a van overeenkomstige toepassing.”), 2a.48 (“De artikelen 2.103 en 2.104 zijn van overeenkomstige toepassing op concessieopdrachten.”), 2a.49 (“Artikel 2.108 is van overeenkomstige toepassing op concessieopdrachten.”), 2a.51 (“Paragraaf 2.3.8.8 is van overeenkomstige toepassing op concessieopdrachten.”) en 2a.53 (“Hoofdstuk 2.5 is van overeenkomstige toepassing op concessieopdrachten […].”) Aanbestedingswet 2012.

Dan ligt, wat mij betreft, ‘het vormvrije karakter’ en dat ‘vrij zijn’ uit het vonnis wel wat genuanceerder.

En hetzelfde geldt ook voor: “De wet- en regelgeving voor overheidsopdrachten is immers anders van aard en inhoudelijk andersluidend dan die voor concessieopdrachten.” 

Een fundamenteel gebrek

In het arrest Hof Arnhem-Leeuwarden 15 februari 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:1150 is onder meer bepaald:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHARL:2022:1150

3.28        Naar het voorlopig oordeel van het hof kunnen de Gemeente en Aebi zich met betrekking tot (de bezwaren van Ravo tegen) eis 23 niet beroepen op de Grossmann-doctrine en rechtsverwerking. Zoals hierna zal worden uiteengezet leidt eis 23 tot een fundamenteel gebrek in de aanbestedingsprocedure. De redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen de aanbestedende dienst en de inschrijver op grond van artikel 6:2 BW beheerst, brengt mee dat bij een fundamenteel gebrek in de aanbestedingsstukken de aanbestedende dienst zich er niet tegen kan verzetten dat een inschrijver dit gebrek in de procedure voor de rechter aan de orde stelt, ook al heeft deze vóór de inschrijving daarover geen bezwaren geuit. Bij zo een fundamenteel gebrek mag de aanbestedende dienst er niet op vertrouwen dat de inschrijver door na te laten vóór inschrijving actie te ondernemen, dit aspect niet meer aan de rechter ter beoordeling kan voorleggen. Toepassing van eis 23 kan tot een andere opdracht van de Gemeente leiden gedurende de (verlengde) looptijd van de hier aanbestede opdracht. Volgens de Gemeente is dat op grond van de Aw 2012 toegestaan nu reeds bij aankondiging van deze opdracht(en) daarin is voorzien en dat voor alle gegadigden duidelijk kenbaar was. In zoverre is volgens haar geen sprake van een nieuwe opdracht, maar van een zogenaamde herzieningsclausule in de zin van artikel 2:163c Aw 2012. Ravo heeft bestreden dat daarvan sprake is nu eis 23 niet voldoet aan de eisen die dat artikel aan een herzieningsclausule stelt. Dat is ook het oordeel van het hof. […]

3.29        Dit betekent dat naar het oordeel van het hof eis 23 geen deel (meer) mag uitmaken van deze aanbesteding. Deze eis moet daarom worden geëcarteerd en als niet geschreven worden beschouwd.

Zie over dat, ook om andere redenen, interessante arrest, deze Blog:

https://keesvandewater.blogspot.com/2022/02/de-inkoopbehoefte-van-de-aanbestedende.html

Rechtbank Midden-Nederland 30 mei 2024, ECLI:NL:RBMNE:2024:3391 honoreert ook geen ‘Grossmann-verweer’:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2024:3391

3.8.         In recente jurisprudentie is de (vaak) strikte toepassing van de zogenaamde hiervoor genoemde Grossmann-leer enigszins gerelativeerd. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft in een arrest van 15 februari 2022 (ECLI:NL:GHARL:2022:1150) overwogen dat de redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen de aanbestedende dienst en een gegadigde beheerst meebrengt dat bij een fundamenteel gebrek in de aanbestedingsstukken de aanbestedende dienst zich er niet tegen kan verzetten dat een inschrijver dit gebrek in de procedure voor de rechter aan de orde stelt, zelfs al heeft deze vóór de inschrijving daarover geen bezwaren geuit. Bij een zo fundamenteel gebrek mag de aanbestedende dienst er niet op vertrouwen dat de inschrijver door na te laten tijdig te klagen, dit aspect niet meer aan de rechter ter beoordeling kan voorleggen.

3.9.         Met inachtneming van het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat Kwintes niet haar rechten heeft verwerkt om tegen de door de Gemeente gekozen aanbestedingsprocedure op te komen.

[…]

3.14.       Op grond van het voorgaande was de Gemeente dus voldoende bekend met de bezwaren van Kwintes tegen de gekozen procedure. Dit is door de Gemeente in haar conclusie van antwoord onder randnummer 13 ook als zodanig erkend, nu zij daarin stelt dat Kwintes zorgen had over de vorm van de aanbestedingsprocedure. Het is vervolgens aan de Gemeente als aanbestedende dienst om te beoordelen of de door Kwintes geuite zorgen tot een aanpassing van de aanbestedingsprocedure moeten leiden of niet. Dat Kwintes na haar vragen over de aanbestedingsprocedure niet (tijdig) een kort geding is gestart en heeft ingeschreven op de onderhandelingsprocedure betekent niet dat zij haar voor de inschrijving geuite klachten over de gekozen procedure heeft laten varen. Gewezen wordt in dit verband op de moeilijke positie waarin een gegadigde zich bevindt die enerzijds de kans op de opdracht wilt behouden en anderzijds onregelmatigheden in de procedure aan de orde wilt stellen. Zoals Kwintes tijdens de mondelinge behandeling naar voren heeft gebracht zijn met name zorgaanbieders zoals Kwintes voor de uitvoering van hun werkzaamheden afhankelijk van een doorlopende goede samenwerking met de Gemeente. Gezien de in het spel zijnde commerciële belangen is niet inschrijven vaak geen optie.

3.15.       De Gemeente heeft de kans gehad om op basis van de klachten van Kwintes voor de inschrijvingstermijn de aanbestedingsprocedure aan te passen. Tijdens de mondelinge behandeling heeft zij gesteld dat Kwintes na haar inschrijving op de onderhandelingsprocedure niet meer is teruggekomen op haar bezwaren ten aanzien van de keuze voor de procedure. Dit kan Kwintes niet worden tegengeworpen. Nu zoals gezegd de Gemeente voldoende op de hoogte was van de bezwaren van Kwintes ten aanzien van de gekozen aanbestedingsprocedure had het, wanneer zij daarover twijfels had, op de weg van de Gemeente gelegen actief bij Kwintes navraag te doen naar de stand van haar bezwaren met betrekking tot de gekozen procedure. Dat heeft zij niet gedaan. De Gemeente heeft er juist voor gekozen om de procedure niet aan te passen, omdat die procedure volgens haar geen onregelmatigheden bevatte. Het komt dan voor risico van de Gemeente dat Kwintes hetzelfde nog eens naar voren brengt in een kort geding als nu wordt gevoerd. Bovendien leidt de keuze van de Gemeente voor de onderhandelingsprocedure, zoals hierna verder zal worden uiteengezet, tot een fundamenteel gebrek in de aanbestedingsprocedure. Zoals aan de orde is gekomen mag de aanbestedende dienst in dat geval er niet op vertrouwen dat de inschrijver dit gebrek, wanneer daarover niet tijdig zou zijn geklaagd, niet meer aan de rechter ter beoordeling kan voorleggen. Van rechtsverwerking is dus geen sprake. De vorderingen van Kwintes zullen daarom hierna inhoudelijk worden beoordeeld.

Een verkeerde aanbestedingsprocedure kiezen/volgen is dus ook een ‘fundamenteel gebrek’. Ik denk, terecht.

In relatie tot rechtsoverweging 3.15 van het arrest Hof Arnhem-Leeuwarden 15 februari 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:1150 merk ik op, dat de voorzieningenrechter thans ook belang hecht aan het (klaarblijkelijke) feit, dat de aanbestedende dienst de kans heeft gehad om op basis van de klachten van de ondernemer voor de inschrijvingstermijn de aanbestedingsprocedure aan te passen.

En in het voorkomend geval is blijkens het vonnis ook sprake van een ‘actieve navraag plicht’ voor de aanbestedende dienst, bij gebreke waarvan een ‘Grossmann-verweer’ niet slaagt.

In kwestie werd de ‘monopolisten-bepaling’ artikel 2.32 lid 1 sub b onder 2° Aanbestedingswet 2012 (‘mededinging om technische redenen ontbreekt’) niet correct toegepast door de aanbestedende dienst:

3.19.       Met het selecteren van twee gegadigden door de Gemeente voor de onderhandelingsprocedure volgt dat de bezwaren van Kwintes tegen de gevolgde procedure terecht zijn. Ook een door Kwintes aangedragen pand is kennelijk volgens de Gemeente geschikt om de opdracht voor maatschappelijke opvang uit te voeren. Dat betekent dat niet gesteld kan worden dat mededinging om technische redenen ontbreekt, terwijl dat wel is vereist voor een geslaagd beroep op artikel 2.32 lid 1 sub b onder 2 Aw. Anders dan in de gevallen van onderdelen a en c van lid 1 van artikel 2.32 Aw, biedt het geval waarop de Gemeente zich beroept, zijnde het geval van onderdeel b, geen ruimte voor een meervoudige onderhandelingsprocedure. Het uitzonderingsgeval ontleent zijn bestaansrecht juist aan de omstandigheid dat mededinging ontbreekt. Het is daarom niet mogelijk om met meerdere, buiten de aanbesteding geselecteerde partijen een procedure te doorlopen.

3.20.       De voorzieningenrechter is voorts van oordeel dat de door de Gemeente aangedragen redenen die een beroep op artikel 2.32 lid 1 sub b onder 2 zouden rechtvaardigen ook geen technische redenen zijn in de zin van dat artikel. Dat het volgens de Gemeente moeilijk is om een geschikt pand te vinden betekent niet dat deze moeilijkheid een technische reden oplevert. Zoals blijkt uit de onderhandelingsleidraad stelt de Gemeente ook geen uitzonderlijke eisen aan het pand voor de maatschappelijke opvang. In ieder geval geen zodanige eisen dat alleen het pand Liefdehuis geschikt is. Dat het lastig zou zijn om een goede locatie te vinden heeft te maken met andere omstandigheden, zoals de eigenschappen van de huidige vastgoedmarkt. Dat de pandeigenaar die de Gemeente op het oog had als enige gerechtigd is over het pand te onderhandelen betreft een juridisch beletsel. Juridische beletsels, zijn mede gelet op de voorbeelden van technische redenen die in onderdeel 50 van de considerans van de Aanbestedingsrichtlijn staan genoemd, niet te kwalificeren als technische redenen in de zin van artikel 2:32 lid 1 b onder 2 Aw. Bovendien heeft de Gemeente nagelaten aannemelijk te maken dat er geen redelijk alternatief of substituut bestaat in de zin van derde lid van artikel 2:32 Aw dat eveneens een vereiste is voor toepassing van de uitzonderingsgrond.

3.21.       Dat in 2022 voor onder andere de onderhavige opdracht wel een openbare aanbestedingsprocedure is gevolgd, is overigens ook al een indicatie dat hier geen sprake is van het ontbreken van mededinging om technische redenen. Wanneer dus niet op voorhand duidelijk is dat alternatieven zijn uitgesloten, dient een openbare reguliere aanbestedingsprocedure te worden uitgeschreven. Het beroep van de Gemeente op artikel 2:32 lid 1 sub b onder 2 Aw faalt dus.

Het intrigeert mij, waarom (stug) wordt volgehouden aan de ‘monopolisten-bepaling’ terwijl blijkbaar twee, voor de aanbestedende dienst relevante, ondernemers is het spel zijn (waren).

Zie over het vonnis ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2024/05/de-ene-aankondiging-is-de-andere.html