Verdelingsprocedure

Indachtig r.o. 8 van Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 2 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2927:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RVS:2016:2927

De Afdeling deelt de conclusie van de staatsraad advocaat-generaal dat in het Nederlands recht een rechtsnorm geldt die ertoe strekt dat bij de verdeling van schaarse vergunningen door het bestuur op enigerlei wijze aan (potentiële) gegadigden ruimte moet worden geboden om naar de beschikbare vergunning(en) mee te dingen. Deze rechtsnorm komt ook tot uitdrukking in de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het CBb) van 3 juni 2009 (ECLI:NL:CBB:2009:BI6466, Swiss Leisure Group). In deze uitspraak heeft het CBb geoordeeld dat andere ondernemers, op het moment dat er ruimte ontstaat een vergunning te verlenen, in beginsel de mogelijkheid moet worden geboden mee te dingen naar de schaarse vergunning. Deze rechtsnorm is gebaseerd op het gelijkheidsbeginsel dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen.

Uit deze rechtsnorm vloeit voort dat schaarse vergunningen in beginsel niet voor onbepaalde tijd, doch alleen tijdelijk kunnen worden verleend. De vergunninghouder wordt immers bij verlening voor onbepaalde tijd onevenredig bevoordeeld, omdat het voor nieuwkomers dan nagenoeg onmogelijk is om nog toe te treden tot de markt. De Afdeling sluit in zoverre aan bij de uitspraken van het CBb van 15 mei 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BW6630) en van 24 augustus 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BX6540).

De verplichting om mededingingsruimte te bieden, kan worden beperkt door het wettelijk voorschrift dat in de schaarse vergunning voorziet, in dit geval de gemeentelijke verordening, of door de besluitvorming over andere vergunningen die op grond van wettelijke voorschriften voor het realiseren van de te vergunnen activiteit zijn vereist. Een zodanige beperking kan evenwel niet zover gaan dat iedere mededingingsruimte volledig wordt uitgesloten. Een eis die in ieder geval geldt, is dat het wettelijk voorschrift dat de mededingingsruimte beperkt, althans de geschiedenis van de totstandkoming daarvan, er blijk van geeft dat het belang van het bieden van mededingingsruimte is meegewogen. Dit laat onverlet dat de eigenaar van een pand beslist over de wijze waarop het pand wordt gebruikt en door wie.

De Afdeling deelt de conclusie van de staatsraad advocaat-generaal dat het bestuur om gelijke kansen te realiseren een passende mate van openbaarheid moet verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de schaarse vergunning, de verdelingsprocedure, het aanvraagtijdvak en de toe te passen criteria. Het bestuur moet hierover tijdig voorafgaand aan de start van de aanvraagprocedure duidelijkheid scheppen, door informatie over deze aspecten bekend te maken via een zodanig medium dat potentiële gegadigden daarvan kennis kunnen nemen.

De paragrafen 2.5 en 2.6 uit de betreffende conclusie van de staatsraad advocaat-generaal (25 mei 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1421):

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RVS:2016:1421

Voordat ik overstap op paragraaf 3, past in de eerste plaats een opmerking over het begrip ‘schaarse vergunningen’. Schaarse vergunningen zijn een species van het genus schaarse publieke rechten. Tot de groep van schaarse publieke rechten behoren behalve vergunningen, andere schaarse overheidstoestemmingen, zoals concessies, ontheffingen of vrijstellingen, schaarse verhandelbare publieke rechten, zoals emissierechten of quota, en schaarse subsidies of andere financiële aanspraken. (zie noot 5) Deze conclusie betreft schaarse vergunningen en andere schaarse overheidstoestemmingen, waarmee een verbod om een bepaalde handeling te verrichten opzij wordt gezet, meer in het bijzonder schaarse vrijstellingen en ontheffingen. Op onderdelen wordt ook aandacht besteed aan andere schaarse publieke rechten, vooral aan schaarse subsidies. Volgens een algemeen (en ook door mij) gehanteerde definitie is sprake van schaarse publieke rechten "als de som van de omvang van de aanvragen het aantal beschikbare publieke rechten overtreft". (zie noot 6) Deze definitie impliceert dat het aantal beschikbare publieke rechten beperkt is en dat voor wat betreft het aantal te verlenen rechten een maximum of plafond bestaat. Dat plafond kan voortvloeien uit de schaarste aan beschikbare natuurlijke hulpbronnen (fysieke schaarste) of aan bruikbare technische mogelijkheden (technische schaarste), maar kan ook om beleidsmatige redenen worden vastgesteld. Van dat laatste is bijvoorbeeld sprake bij de verlening van exploitatievergunningen voor speelautomatenhallen, die aan de orde is in de zaak waarin deze conclusie wordt genomen: in de VSV 2008 is het aantal te verlenen vergunningen gemaximeerd op één. Typisch voor een dergelijk beleidsmatig plafond is dat het vaststellen hiervan zelf ook kan worden beperkt door het recht, vooral door het Unierecht (zie punt 3.5), maar ook door het nationale recht. (zie noot 7) Deze kwestie gaat conceptueel vooraf aan de verdeling van de aldus gelimiteerde publieke rechten en aan de specifieke eisen die daaraan worden gesteld, maar kan hierop toch van invloed zijn omdat ter rechtvaardiging van die limitering soms bepaalde eisen aan die verdeling worden gesteld.

In de tweede plaats verdienen de verdelingsprocedures nadere aandacht. Zoals al aangegeven ziet het verzoek van de voorzitter niet op de vraag welke soort verdelingsprocedures van schaarse publieke rechten zijn toegestaan en aan welke voorwaarden die moeten voldoen. Deze beperking zal ik hierna zo veel mogelijk in acht nemen, met dien verstande dat ik er niet aan ontkom om bij de analyse en beantwoording van de vraag over de informatieverplichtingen onderscheid te maken tussen de diverse verdelingsprocedures en specifiek aandacht te besteden aan de verdeling op volgorde van binnenkomst (hierna ook wel aangeduid als ‘wie het eerst komt, het eerst maalt’-procedure). Bovendien is het voor een goed begrip van de rechtspraak en literatuur noodzakelijk om aan te geven welke andere verdelingsprocedures, naast de verdeling op volgorde van binnenkomst, met betrekking tot schaarse publieke rechten worden toegepast. In de literatuur worden op basis van de toe te passen verdelingscriteria de volgende procedures onderscheiden: (zie noot 8) de veiling, waarbij wordt beslist op basis van het financiële bod, de loting (op basis van het lotnummer), de vergelijkende toets (op basis van een criterium niet zijnde het moment van binnenkomst, het financieel bod of lotnummer). Ten slotte is er de aanbesteding, waarvoor als criterium geldt de laagste prijs of de economisch meest gunstige inschrijving, die ook kan worden aangemerkt als een bijzondere vergelijkende toets. De term ‘vergelijkende toets’ behoeft enige toelichting. In ruime zin is elke verdelingsprocedure een vergelijkende toets, zij het dat het verdelingscriterium verschilt: bij verdeling op volgorde van binnenkomst is het criterium het moment van binnenkomst, bij de veiling het financiële bod et cetera. In deze conclusie wordt de term - in lijn met de literatuur en de rechtspraak van het CBB (zie noot 9) - in een meer beperkte, maar nog steeds ruime betekenis gehanteerd, namelijk ter aanduiding van procedures waarbij de verdeling niet plaatsvindt op basis van het moment van binnenkomst, het financieel bod of lotnummer, maar op grond van een inhoudelijke vergelijking. Synoniemen hiervoor zijn de kwalitatieve selectie, de tender of de beauty contest. De inhoudelijke criteria op basis waarvan de vergelijking plaatsvindt, zijn afhankelijk van de belangen die volgens de wettelijke voorschriften bij de verlening van het publieke recht in kwestie een rol kunnen of moeten spelen. Bij schaarse vergunningen blijken deze belangen vooral uit de weigeringsgronden voor de vergunning, bij schaarse subsidies zijn die belangen veelal positiever geformuleerd en kunnen zij betrekking hebben op beleidsmatige overwegingen, op overwegingen van kwaliteit et cetera.

R.o. 7.5 van Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 18 januari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:86:

Zoals de Afdeling heeft overwogen in haar uitspraak van 2 november 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:2927) geldt in het Nederlandse recht een rechtsnorm die ertoe strekt dat bij de verdeling van schaarse vergunningen door het bestuur op enigerlei wijze aan (potentiële) gegadigden ruimte moet worden geboden om naar de beschikbare vergunning(en) mee te dingen. Deze rechtsnorm is gebaseerd op het gelijkheidsbeginsel dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen. Naar het oordeel van de Afdeling is deze rechtsnorm ook van toepassing op de bekostiging van onderwijs op grond van de WVO, omdat deze wet voorziet in een stelsel van gereguleerde concurrentie tussen schoolbesturen.

En r.o. 6.1 van Rechtbank Oost-Brabant 16 juni 2017, ECLI:NL:RBOBR:2017:3279:

De rechtbank ziet aanleiding de geschilpunten onder (ii) en (iii) gezamenlijk te beoordelen. Bij de beoordeling daarvan stelt zij voorop dat de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) in haar uitspraak van 2 november 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:2927) heeft overwogen dat in het Nederlands recht een rechtsnorm geldt, die ertoe strekt dat bij de verdeling van schaarse vergunningen door het bestuur op enigerlei wijze aan (potentiële) gegadigden ruimte moet worden geboden om naar de beschikbare vergunning(en) mee te dingen. Het bestuur moet, om gelijke kansen te realiseren een passende mate van openbaarheid verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de schaarse vergunning, de verdelingsprocedure, het aanvraagtijdvak en de toe te passen criteria. Het bestuur moet hierover tijdig voorafgaand aan de start van de aanvraagprocedure duidelijkheid scheppen, door informatie over deze aspecten bekend te maken via een zodanig medium dat potentiële gegadigden daarvan kennis kunnen nemen. Deze rechtsnorm is gebaseerd op het gelijkheidsbeginsel, dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen. De Afdeling heeft deze rechtsnorm herhaald in haar uitspraak van 18 januari 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:86). Naar het oordeel van de rechtbank geldt deze rechtsnorm ook in de hier aan de orde zijnde situatie, waarin sprake is van een verdeling van schaarse subsidiemiddelen.

Dan gaat het (dus) over een eventuele (mogelijke) aanbestedingsprocedure als (een) ‘verdelingsprocedure’. En dus niet over een eventuele (mogelijke) aanbestedingsprocedure als (een) ‘inkoopprocedure’. Hetgeen dus praktisch onder meer tot uiting zal (moeten) komen bij (de formulering van) de te realiseren doelstelling (-en), de direct betrokkenen, en het ‘gunningscriterium’ bij het te volgen ‘traject’.

En nee, het niet gecodificeerde ‘formele gelijkheidsbeginsel’ leidt er niet toe, dat bij een gemeentelijke onderdrempelige ‘aankoop’, een openbare aanbestedingsprocedure de norm wordt. We hebben namelijk (ook) een Aanbestedingswet, waar uit de parlementaire geschiedenis (Tweede Kamer, vergaderjaar 2009-2010, 32 440, nr. 3, pag. 3) onder meer blijkt:

[…] Het wetsvoorstel beoogt een duidelijk en eenvormig kader te bieden voor aanbesteden. Het is erop gericht dat de overheid op een transparante en effectieve manier inkoopt tegen de beste prijs-kwaliteitverhouding, waarbij ondernemers een goede en eerlijke kans maken op een opdracht.

Het wetsvoorstel bevat daartoe een hernieuwde, toegankelijkere implementatie van de Europese aanbestedingsrichtlijnen en rechtsbeschermingsrichtlijnen ter bevordering van de uitvoerbaarheid, handhaafbaarheid en naleving van het aanbestedingsrecht. Voorts strekt het wetsvoorstel ertoe de totstandkoming van concurrentie te bevorderen zonder de mogelijkheid om te kiezen voor een enkelvoudig onderhandse procedure aan te tasten. Het wetsvoorstel biedt ruimte aan maatwerk zodat aanbestedende diensten en speciale-sector-bedrijven (bedrijven in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten) kunnen inspelen op de diversiteit in de aanbestedingswereld en het innovatievermogen van het bedrijfsleven optimaal kunnen benutten.[…]

Als gemeentelijke opdrachten voor werken, leveringen en/of diensten overigens al als ‘schaarse publieke rechten’ (zouden) kunnen worden aangemerkt.

Ik geloof daar niet zo in, maar je weet maar nooit met de ‘om-wat-voor-motieven-dan-ook-alles-aanbesteden-beweging’ in Nederland.

En terzijde dus nog maar eens:

http://keesvandewater.blogspot.nl/2013/07/concurrentiestelling-aanbesteden-altijd.html

‘Niet gedaan’

Ter ‘herinnering’:

Richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken:

[…]

Overwegende dat bij de gelijktijdige verwezenlijking van de vrijheid van vestiging en van het vrij verrichten van diensten op het gebied van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken in de Lid-Staten voor rekening van de Staat, van de territoriale en van de andere publiekrechtelijke lichamen, niet alleen de beperkingen moeten worden opgeheven, maar dat tevens de nationale procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken gecoördineerd moeten worden;

[…]

Overwegende dat opdrachten voor de uitvoering van werken van minder dan 1.000.000 rekeneenheden voorlopig buiten de mededinging kunnen worden gelaten zoals deze in deze richtlijn is geregeld en dat er in verband daarmee bepaald dient te worden dat de coördinatiemaatregelen hierop niet van toepassing zullen zijn; dat de Commissie, op grond van de opgedane ervaring, later aan de Raad een nieuw voorstel voor een richtlijn zal voorleggen tot verlaging van het minimumbedrag vanaf hetwelk de coördinatiemaatregelen van toepassing zullen zijn op overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken;

[…]

Richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken:

[…]

Overwegende dat bij de gelijktijdige verwezenlijking van de vrijheid van vestiging en van het vrij verrichten van diensten op het gebied van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken in de Lid-Staten voor rekening van de Staat, van de territoriale en van de andere publiekrechtelijke instellingen, niet alleen de beperkingen moeten worden opgeheven, maar dat tevens de nationale procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken moeten worden gecoördineerd;

[…]

Overwegende dat opdrachten voor de uitvoering van werken van minder dan 5 000 000 ecu buiten de mededinging kunnen worden gelaten zoals deze in deze richtlijn is geregeld en dat in verband daarmee dient te worden bepaald dat de coördinatiemaatregelen hierop niet van toepassing zullen zijn;

[…]

Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten:

[…]

(2) Bij het plaatsen van overheidsopdrachten die worden afgesloten in de lidstaten voor rekening van de staat, territoriale lichamen en andere publiekrechtelijke instellingen moeten de beginselen van het Verdrag geëerbiedigd worden, met name het vrije verkeer van goederen, vrijheid van vestiging en het vrij verlenen van diensten, alsmede de daarvan afgeleide beginselen, zoals gelijke behandeling, het discriminatieverbod, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie. Voor overheidsopdrachten boven een bepaalde waarde is het echter raadzaam om bepalingen voor de coördinatie door de Gemeenschap van de nationale procedures voor de plaatsing van dergelijke opdrachten op te stellen die gebaseerd zijn op die beginselen, om ervoor te zorgen dat zij effect sorteren en daadwerkelijke mededinging op het gebied van overheidsopdrachten te garanderen. Bijgevolg moeten deze coördinatiebepalingen overeenkomstig voornoemde regels en beginselen alsmede overeenkomstig de andere Verdragsregels worden uitgelegd.

[…]

Richtlijn 2014/24/EU van het Europees parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van Richtlijn 2004/18/EG:

[…]

(1) Wanneer door of namens overheden van de lidstaten overheidsopdrachten worden gegund, moeten de beginselen van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) worden geëerbiedigd, met name het vrije verkeer van goederen, de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverlening, alsmede de daarvan afgeleide beginselen, zoals gelijke behandeling, niet-discriminatie, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie. Voor overheidsopdrachten met een waarde boven een bepaald drempelbedrag moeten echter bepalingen worden opgesteld die nationale procedures voor aanbestedingen coördineren om te waarborgen dat deze beginselen in de praktijk worden geëerbiedigd en dat overheidsopdrachten worden opengesteld voor mededinging.

(2) Overheidsopdrachten spelen in de Europa 2020-strategie, zoals uiteengezet in de mededeling van de Commissie van 3 maart 2010 met als titel „Europa 2020 - Een strategie voor slimme, duurzame en inclusieve groeien” („Europa 2020-strategie voor slimme, duurzame en inclusieve groei”), een belangrijke rol en zijn een van de marktinstrumenten die kunnen worden ingezet om een slimme, duurzame en inclusieve groei te bereiken en tegelijkertijd overheidsmiddelen zo efficiënt mogelijk te besteden. Met het oog daarop moeten de bestaande aanbestedingsregels, die zijn vastgesteld krachtens Richtlijn 2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad en Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad, worden herzien en gemoderniseerd met het oog op een doelmatiger besteding van overheidsmiddelen, in het bijzonder door de deelneming van het midden- en kleinbedrijf (mkb) aan overheidsopdrachten te bevorderen, en om aanbesteders in staat te stellen overheidsopdrachten beter te gebruiken ter ondersteuning van gemeenschappelijke maatschappelijke doelen. Ook moeten basisbegrippen en -concepten worden verduidelijkt met het oog op de rechtszekerheid en om een aantal aspecten van de vaste rechtspraak dienaangaande van het Hof van Justitie van de Europese Unie in de wetgeving op te nemen.

[…]

HvJEU 6 oktober 2016 in zaak C-318/15 (Tecnoedi Costruzioni):

19          Volgens vaste rechtspraak van het Hof is de plaatsing van opdrachten die, gelet op hun waarde, buiten het toepassingsgebied van de richtlijnen betreffende de plaatsing van overheidsopdrachten vallen, niettemin onderworpen aan de fundamentele regels en de algemene beginselen van het VWEU, in het bijzonder aan het beginsel van gelijke behandeling en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit, alsook aan de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting, voor zover de betrokken opdrachten, gelet op bepaalde objectieve criteria, een duidelijk grensoverschrijdend belang vertonen (zie in die zin arresten van 15 mei 2008, SECAP en Santorso, C-147/06 en C-148/06, EU:C:2008:277, punten 20 en 21; 11 december 2014, Azienda sanitaria locale n. 5 „Spezzino” e.a., C-113/13, EU:C:2014:2440, punten 45 en 46; 18 december 2014, Generali-Providencia Biztosító, C-470/13, EU:C:2014:2469, punt 32, en 16 april 2015, Enterprise Focused Solutions, C-278/14, EU:C:2015:228, punt 16).

Want, voor we het ‘vergeten’:

‘Europa’ (en haar aanbestedingsregels) heeft (hebben) het in ieder geval ‘niet gedaan’, wanneer wij thans (ook) de nodige moeite moeten doen, en ons niet zelden (ook) in allerlei bochten moeten wringen, om de deelneming van het midden- en kleinbedrijf (mkb) aan overheidsopdrachten ‘onder de drempel’ en ‘zonder duidelijk grensoverschrijdend belang’ te bevorderen.

Aanverwant:

http://keesvandewater.blogspot.nl/2017/03/denkend-aan.html

“Kan”

Rechtbank Noord-Nederland 26 juli 2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:2910:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBNNE:2017:2910

2.4.        In bijlage I bij de Offerteaanvraag is een tabel opgenomen waarin een inschrijver per bestekpost dient in te vullen wat de door hem geoffreerde prijzen zijn en wat de uiteindelijke totaalprijs is die hij offreert. In die tabel zijn per post minimum- en maximumtarieven opgenomen. Omtrent deze minimum- en maximumtarieven is in deze bijlage het volgende vermeld:

Invulinstructie:

Note 1: Opdrachtgever hanteert een minimum- en maximumtarief per machine/manuur. Indien u een tarief aanbiedt dat boven of onder dit tarief ligt, kan dit leiden tot het terzijde leggen van uw inschrijving. U komt dan niet meer voor gunning in aanmerking.

‘Kan (dit leiden)’….. Hoeft / moet dus niet……

4.8.        De gemeente heeft omtrent de uitleg van de in r.o. 4.4 vermelde bepalingen in bijlage D en I bij de Offerteaanvraag het volgende aangevoerd. De in bijlage I voorgeschreven minimumtarieven vormen de ondergrens van de marktconforme tarieven. Een inschrijving, zoals die van Bouma, waarin prijzen worden geoffreerd die onder de in bijlage I voorgeschreven minimumtarieven liggen, is daarom niet marktconform en voldoet daarmee niet aan het vereiste van marktconformiteit, dat in bijlage D is gesteld. Op grond van bijlage I kan de gemeente een inschrijving met een aangeboden prijs onder het vastgestelde minimumtarief of boven het vastgestelde maximumtarief terzijde leggen. De gemeente heeft gekozen voor een 'kan-bepaling', omdat uit arrest van het Europese Hof van Justitie van 14 december 2016 (Connexxion Taxi Services; ECLI:EU:C:2016:948) volgt dat zij zonder deze 'kan-bepaling' het voornemen tot uitsluiting niet meer zou kunnen toetsen aan het proportionaliteitsbeginsel. De kan-bepaling behelst een discretionaire bevoegdheid van de gemeente. Bij de invulling van deze discretionaire bevoegdheid is de gemeente gebonden aan het proportionaliteitsbeginsel; de vraag of de gemeente tot uitsluiting overgaat, hangt derhalve enkel af van de vraag of uitsluiting onder de gegeven omstandigheden proportioneel is. Naar de mening van de gemeente is de uitsluiting van Bouma proportioneel, nu zij niet op één onderdeel maar op drie onderdelen aanmerkelijk onder het minimumtarief heeft ingeschreven.

4.9.        De voorzieningenrechter overweegt dat, voor zover de gemeente aanvoert dat de kan-bepaling in bijlage I haar uitsluitend de ruimte biedt om een proportionaliteitstoets uit te voeren in het kader van haar besluitvorming over de uitsluiting van een inschrijver, zij hierin niet kan worden gevolgd. Dit standpunt vindt, anders dan de gemeente wellicht meent, geen steun in voormeld arrest van het Europese Hof van Justitie (Connexxion Taxi Services) waar de gemeente een beroep op heeft gedaan. In dat arrest heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat aan de bepaling in de aanbestedingsstukken dat in geval van een ernstige beroepsfout een automatische uitsluiting volgt voorrang moet worden gegeven boven de uit de Nederlandse regelgeving volgende toets aan het evenredigheidsbeginsel, omdat anders de beginselen van gelijkheid en transparantie zouden kunnen worden ondermijnd. Hieruit kan niet a contrario worden geconcludeerd dat, als in de aanbestedingsstukken in plaats van de sanctie van automatische uitsluiting de bepaling wordt opgenomen dat de aanbestedende dienst kan besluiten tot uitsluiting indien een inschrijver niet aan een bepaald vereiste voldoet, de aanbestedende dienst haar besluit om een inschrijver al dan niet uit te sluiten enkel mag laten afhangen van een door haar te verrichten proportionaliteitstoets. De kan-bepaling, zoals de onderhavige, impliceert een discretionaire bevoegdheid die op allerlei wijzen door de aanbestedende dienst kan worden ingevuld, waarbij zij niet beperkt is tot een proportionaliteitstoets.

4.10.      Het feit dat de discretionaire bevoegdheid op allerlei wijzen kan worden ingevuld en de gemeente in de aanbestedingsstukken niet heeft aangegeven hoe zij deze wil gaan invullen, maakt dat de bepaling te veel ruimte biedt voor willekeur. Ook zorgt het ervoor dat het bepaalde in bijlage I voor meerderlei uitleg vatbaar is, temeer nu in de aanbestedingsstukken evenmin is aangegeven dat de in bijlage I voorgeschreven minimumtarieven volgens de gemeente de ondergrens vormen van de marktconforme tarieven. De tekst en de context van de bepaling bieden ruimte voor de uitleg van Bouma, zoals hiervoor onder r.o. 4.5 is overwogen, maar ook voor de uitleg van de gemeente. Nu in bijlage D wordt verwezen naar bijlage I kan de bepaling in bijlage I dat een minimum- en maximumtarief wordt gehanteerd namelijk ook zo worden uitgelegd dat daarmee een nadere invulling wordt gegeven aan het vereiste in bijlage D dat de geoffreerde tarieven realistisch, marktconform en niet abnormaal laag moeten zijn. Het hanteren van minimum- en maximumtarieven duidt er immers op dat de gemeente de te offreren prijzen in heeft willen kaderen en het ligt voor de hand dat zij deze kaders heeft bepaald aan de hand van de door haar in bijlage D aan de te offreren prijzen gestelde eisen.

Aanbesteden is (dus) ook (vooraf) ‘keuzes maken’ èn deze helder / duidelijk ‘communiceren’.

In dit geval heeft / had een en ander, zoals overigens vaak het geval is in de praktijk, praktisch en feitelijk weinig van doen met (een uitleg van) Europese jurisprudentie. Alsof het daar (ook) om zou (moeten) gaan in aanbestedingsprocedures...........

Vergelijk overigens ook (het laatste deel van):

http://keesvandewater.blogspot.nl/2016/12/uitsluitingsgronden-2.html

Relatieve voordelen

Ik snap het niet.

Als (toch) naar analogie artikel 2.130 lid 2 Aanbestedingswet 2012 (niet ‘formeel’, maar ‘materieel’) moet worden toegepast, waarom dan niet de ‘nieuwste versie’ bij een aanbestedingsprocedure die na 1 juli 2016 is gestart?

Sinds 1 juli 2016 geldt (immers) ter zake:

Voor de toepassing van het eerste lid wordt onder relevante redenen in ieder geval verstaan de kenmerken en relatieve voordelen van de uitgekozen inschrijving alsmede de naam van de begunstigde of de partijen bij de raamovereenkomst.

Het gaat (daarbij) om (implementatie van) artikel 55 lid 2 sub c Richtlijn 2014/24/EU:

Op verzoek van de betrokken gegadigde of inschrijver informeren aanbestedende diensten zo spoedig mogelijk en in elk geval binnen 15 dagen na ontvangst van een schriftelijk verzoek:

[…]

c)            iedere inschrijver die een ontvankelijke inschrijving heeft ingediend, over de kenmerken en relatieve voordelen van de geselecteerde inschrijving, alsmede over de naam van de begunstigde inschrijver of de partijen bij de raamovereenkomst

In welk verband de Memorie van toelichting bij de Wira, die uitgaat van o.a. Richtlijn 2004/18/EG oud (art. 41) toch niet meer relevant is?

Aanleiding: Rechtbank Den Haag 26 juli 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:8345:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2017:8345

5.19.      Tussen partijen is op zichzelf niet in geschil te zijn dat de in artikel 2.130 Aw voorgeschreven motiveringsplicht betreffende de gunningsbeslissing formeel niet van toepassing is op de onderhavige aanbestedingsprocedure op grond van het bepaalde in artikel 2.39, lid 2, Aw. Dat laat echter onverlet dat het CJIB ook in dit geval - evenals in de gevallen waarin artikel 2.130 Aw wel van toepassing is - gehouden is de inschrijvers te informeren over alle relevante redenen voor de gunningsbeslissing, waaronder in ieder geval dienen te worden verstaan de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving. (zoals ook reeds overwogen in één van de onder 3.5 bedoelde kort gedingvonnissen [kenmerk ECLI:NL:RBDHA:2017:4856]). Dat is immers noodzakelijk om een doeltreffende rechtsbescherming van de betrokken inschrijvers tegen het gunningsbesluit mogelijk te maken. Dat op het CJIB voormelde verplichting rust is overigens tussen partijen niet in geschil. Wel verschillen zij met elkaar van mening over de vraag of de door het CJIB gegeven motivering aan voormelde eisen voldoet. Volgens de Staat is de gunningsbeslissing zelfs uitgebreider gemotiveerd dan waartoe artikel 130 lid 2 Aw verplicht.

5.20.      GGN cs stellen zich in het bijzonder op het standpunt dat het CJIB heeft nagelaten de relatieve voordelen van de winnaars te benoemen en omschrijven, waartoe het - naar hun mening - wel verplicht was.

5.21.      Het CJIB heeft in (de separate toelichting op) de gunningsbeslissingen telkens de volgende elementen opgenomen: (i) de scores van GGN cs op beide gunningscriteria, alsmede hun eindscores, (ii) een toelichting op de door GGN cs op beide criteria behaalde scores, waarbij zowel positieve als minder-positieve, dan wel niet-positieve aspecten zijn opgenomen, een en ander gerelateerd aan hetgeen in het BD is gevraagd en (iii) de winnaars van de betreffende percelen, alsmede hun scores op beide gunningscriteria en hun eindscores.

5.22.      Naar het oordeel van de voorzieningenrechter wordt daarmee voldaan aan de onder 5.19 vermelde motiveringsvereisten en rusten op het CJIB geen verdergaande verplichtingen in dat verband (zie ook: Kamerstukken II 2008-2009, 32 027, nr. 3, p. 7 en de door de Staat in zijn antwoordakte, onder 4.14, vermelde jurisprudentie). Dat klemt in de onderhavige aanbestedingsprocedure te meer, nu blijkens de aanbestedingsstukken iedere inschrijving wordt beoordeeld op zijn eigen merites en dus geen sprake is van een relatieve beoordelingswijze (zie bijv. vraag 234 in de tweede Nota van Inlichtingen). Bovendien betreft het een integrale beoordeling, zodat aan een onderlinge vergelijking van de inschrijvingen van de 'winnaars' en 'verliezers' op de afzonderlijke in de beoordeling aangeduide punten een beperkte waarde kan worden toegekend. Ten slotte bevat de uitwerking van de aangeboden werkwijze en onderbouwing bedrijfsvertrouwelijke informatie. Dit beperkt de mogelijkheid om inhoudelijke informatie te verstrekken over de bieding van de 'winnaars'.

En/of r.o. 5.1 t/m 5.3 van Rechtbank Den Haag 26 juli 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:8416:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2017:8416

Weliswaar geldt blijkbaar (zie Tweede Kamer, vergaderjaar 2015-2016, 34 329, nr. 3, pag. 88):

De voorgestelde wijziging in artikel 2.130 komt voort uit artikel 55, tweede lid, onderdeel c, van richtlijn 2014/24/EU en is van technische aard.

Maar, dat ‘relatieve’ heeft toch niet per se iets van doen met (slechts) een ‘relatieve beoordelingswijze’?

En zou toch eerder verband (kunnen) houden met Overweging 90 van Richtlijn 2014/24/EU: “Om tot een objectieve vergelijking van de relatieve waarde van de inschrijvingen te kunnen komen […]”?

En punten, (rapport-) cijfers, of (eind-) scores van de ‘winnaar’ sec zeggen toch helemaal niks, zonder (nadere) onderbouwing (motivering)?

De raamovereenkomst

Als:

1.           Het gaat om ‘werken’ of ‘diensten’;

2.           Elke deelopdracht afzonderlijk onder de Europese drempel ligt;

3.           Elke deelopdracht afzonderlijk een individuele, op maat gesneden, planning en uitvoeringswijze kent;

4.           ‘Dezelfde productgroep’, ‘herhaald gebruik’, ‘afroeporder’ en/of ‘bestellen’ vreemd in de oren klinken;

5.           De ‘beoogde hoeveelheden’ (artikel 33 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU) ofwel niet met zekerheid zijn vast te stellen, ofwel feitelijk tot uitdrukking komen middels een (uit te vragen) ‘prijslijst’, en vervolgens (toch) teniet worden gedaan onder het kopje: “Geen afnameverplichting”;

6.           ‘Bundeling’ van deelopdrachten leidt tot een Europese aanbestedingsplicht, of leidt tot een Europese aankondigingsplicht inclusief gevolg geven aan transparantie en gelijke behandeling van ondernemers (artikelen 74 t/m 76 Richtlijn 2014/24/EU);

7.           ‘Bundeling’ van deelopdrachten leidt tot motiveringsverplichtingen en -inspanningen in verband met het bepaalde in artikel 1.5 Aanbestedingswet 2012;

8.           Onderhandelingen of mini-competities aangaande de concrete deelopdracht (toch) moeten plaatsvinden;

9.           De aanbestedende dienst slechts met inschakeling van externe adviseurs de concrete ‘hoeveelheden’ van de deelopdracht kan vaststellen.

Waarom:

Dan (toch) de (aanbesteding van de) raamovereenkomst (of ‘mantelovereenkomst’, of ‘kaderovereenkomst’, of ‘paraplu-overeenkomst’ e.d.) in de praktijk?

Waar zit dan de (beoogde) ‘efficiency’ en ‘effectiviteit’?

Waar zitten dan de (beoogde) ‘besparingen’?

En:

Zou men met de (uiteindelijk) afgesloten raamovereenkomst dan in alle opzichten (echt) ‘in control’ zijn voor de duur van de overeenkomst?

Tags:

‘Inhoud en procedure’, ‘rechtmatigheid’, ‘vraag- en aanbodkennis’, ‘kennis omtrent specificeren’, ‘kostendeskundigheid’, ‘tactische inkoop’ en ‘in control’.

Ook hier:

Heb ik (dus) zo nu en dan het idee, dat een in beginsel handige / nuttige ‘tool’ tot (inkoop-) doel op zich is/wordt verheven.

Zie bijvoorbeeld ook:

http://keesvandewater.blogspot.nl/2017/06/als-inkoop-doel-op-zich.html

De kostenraming

Artikel 2.57 lid 2 Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:

Onverminderd het in deze wet bepaalde maakt een aanbestedende dienst geen informatie openbaar uit aanbestedingsstukken of andere documenten die de dienst heeft opgesteld in verband met een aanbestedingsprocedure, indien die informatie kan worden gebruikt om de mededinging te vervalsen.

Uit de Memorie van toelichting, Tweede Kamer, vergaderjaar 2009-2010, 32 440, nr. 3, pag. 70:

[…] Hiervoor is al vermeld dat aanbestedende diensten op grond van de aanbestedingsregels bepaalde informatie van hun kant (door middel van door de Europese Commissie vastgestelde formulieren) openbaar moeten maken, zoals de aankondiging en de gunning van de opdracht. Daarnaast zijn er nog allerlei aanbestedingsstukken die zij beschikbaar moeten stellen aan inschrijvers en gegadigden, zoals bijvoorbeeld de gunningsbeslissing. Verder zal de aanbestedende dienst voorbereidende stukken voor de aanbesteding opstellen. De aanbestedingsregels bevatten geen specifieke voorschriften over het al of niet bekend maken van daarin vervatte gegevens. In dit verband is echter wel het arrest Varec SA van belang. In het arrest overweegt het HvJEG dat het hoofddoel van de gemeenschapsregels voor aanbestedingen de openstelling voor onvervalste mededinging in alle lidstaten is. In dat verband is het, aldus het HvJEG, van belang dat aanbestedende diensten geen informatie betreffende procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten openbaar maken waarvan de inhoud kan worden gebruikt om de mededinging te vervalsen, zij het in een lopende dan wel in een latere aanbestedingsprocedure. Zonder nadere regeling zou in deze gevallen voor aanbestedende diensten die tevens bestuursorganen zijn, de Wet openbaarheid van bestuur van toepassing zijn. De Wet openbaarheid van bestuur kent evenwel geen weigeringsgrond als door het genoemde arrest wordt vereist. Daarom voorziet artikel 2.57, tweede lid, hierin. De bepaling heeft betrekking op informatie, vervat in aanbestedingsstukken (zie de omschrijving in artikel 1.1 van dit wetsvoorstel) en in andere documenten, zoals hiervoor geschetst, die in het kader van een aanbestedingsprocedure door een aanbestedende dienst kunnen worden opgesteld. Indien deze bepaling geen beletsel vormt voor het verstrekken van informatie, dient vervolgens aan hand van de criteria van de Wet openbaarheid van bestuur te worden bezien of wellicht een daarin genoemde weigeringsgrond van toepassing is. In de praktijk zal toetsing aan de artikelen 10 en 11 van de Wet openbaarheid van bestuur niet of nauwelijks plaatsvinden. Gelet op de aard van de materie die in aanbestedingsstukken en dergelijke is opgenomen, zal het verstrekken van informatie reeds afstuiten op de toetsing aan het criterium «vervalsing van de mededinging». […]

Thans, Afdeling Bestuursrechtspraak 5 juli 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1808:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RVS:2017:1808

3.3.        Zoals de Afdeling heeft overwogen in de uitspraak van 28 augustus 2013, ECLI:NL:RVS:2013:888 is in de Aanbestedingswet een aan de Wob derogerende regeling opgenomen. Derhalve dient op grond van artikel 2:57 van de aanbestedingswet te worden beoordeeld of aan het verzoek kan worden voldaan. Indien op grond van de Aanbestedingswet geen weigeringsgronden bestaan, wordt het verzoek aan de Wob getoetst.

3.4.        Het hoger beroep van [appellant] beperkt zich tot documenten die door of op verzoek van de aanbestedende dienst zijn opgesteld en hetgeen daaraan ten grondslag ligt.

Wat betreft de betrokken externe partijen zijn de namen reeds openbaar gemaakt in de inschrijvingsleidraad en de daarbij behorende stukken.

Blijkens artikel 2.57, tweede lid, van de Aanbestedingswet en de geschiedenis van de totstandkoming van dat artikellid ziet dat artikel zowel op aanbestedingsstukken als op andere voorbereidende documenten voor de aanbesteding die door of namens de aanbestedende dienst zijn opgesteld. [appellant] heeft ter zitting toegelicht dat hij specifiek informatie wil over de ramingen van de kosten en de keuze voor bepaalde selectiecriteria die er volgens hem voor zorgen dat buitenlandse ondernemingen worden uitgesloten.

Naar het oordeel van de Afdeling kunnen stukken die zien op de kostenraming de mededinging vervalsen. Ter zitting heeft TU/e toegelicht dat zij in de toekomst vergelijkbare aanbestedingen zal houden waarvoor de details van de ramingen relevant zijn. Kennis van de details en achtergronden van de ramingen kan derhalve voordeel opleveren ten opzichte van degenen die deze kennis niet hebben. Het gevaar voor vervalsing van de mededinging geldt des temeer nu ten tijde van het verzoek van [appellant] de gunningsprocedure nog liep.

Gelet op het voorgaande heeft het college de informatie omtrent de kostenraming terecht geweigerd op grond van artikel 2:57, tweede lid, van de Aanbestedingswet.

Een en ander brengt mij wel op artikel 5.1.2 sub b jo. artikel 5.1.5 sub b ARW 2016 (ter zake het toepassingsgebied van de Mededingingsprocedure met onderhandeling):

5.1.2      Bij de Europese procedure kan de aanbesteder in de volgende gevallen de procedure van de mededingingsprocedure met onderhandeling toepassen:

[…]

b.            met betrekking tot werken, leveringen of diensten waarvoor in het kader van een openbare of niet-openbare aanbestedingsprocedure uitsluitend onregelmatige of onaanvaardbare inschrijvingen zijn ingediend.

5.1.5      Onaanvaardbare inschrijvingen zijn in ieder geval inschrijvingen:

[…]

b.            waarvan de prijs het door de aanbesteder begrote bedrag, vastgesteld en gedocumenteerd voor de aanvang van de aanbestedingsprocedure, overschrijdt.

Vergelijk ook artikel 2.30 lid 2 jo. artikel 2.28 lid 4 Aanbestedingswet 2012.

En dus, in het voorkomend geval, op de (on-) mogelijkheden van de betreffende ‘bewijsvoering’ door de aanbestedende dienst in kwestie.

Denk, dat de wetgever, bij de op een interpretatie van ‘Varec SA’ gebaseerde redactie van artikel 2.57 lid 2 Aanbestedingswet 2012 (een ‘kop’, want geen implementatiewetgeving, zie namelijk artikel 6 Richtlijn 2004/18/EG en artikel 21 Richtlijn 2014/24/EU), met een en ander geen rekening heeft gehouden……………..

Nieuwe versie UEA-formulier

Het houdt je wel bezig, dat UEA:

https://www.pianoo.nl/actueel/nieuws/nieuwe-versie-uea-formulier-beschikbaar-2

“Op vrijdag 30 juni 2017 is er een nieuwe versie van het UEA-formulier gepubliceerd die niet goed werkte. Hierom is op maandag 3 juli de oude versie van december terug geplaatst. Vandaag (dinsdag 4 juli) is het probleem verlopen en kan het nieuwe pdf-formulier van het UEA gebruikt worden. De juiste versie vindt u onderaan dit bericht.”

Ik hou me liever inhoudelijk bezig met overeenkomsten (overheidsopdrachten), maar moet toch - stout! - aan dit denken:

“Beste Aanbestedende dienst,

Bij deze is het probleem verlopen (verholpen), en treft u bijgevoegd, per e-mail, alsnog ons UEA aan. Het is de juiste versie. U kunt dat gebruiken.

Met vriendelijke groet,

Inschrijver X”

Aanverwant:

http://keesvandewater.blogspot.nl/2017/02/lastenverlichting.html

http://keesvandewater.blogspot.nl/2016/07/niet-zo-handig-2.html