Daadwerkelijk bijdraagt tot het sociale doel

In mijn vorige Blog (zie hier) schreef ik onder meer:

“De uitvoeringsvoorwaarde ‘je mag geen / max. 8% winst maken met de opdracht’ betekent volgens een definitie van het begrip ‘winst’ praktisch en feitelijk: ‘Maak kosten’.

 Huur een pand.’ ‘Neem een leaseauto.’ ‘Betaal het personeel meer’. En dergelijke.

En dan wordt het betreffende geld dus niet aan zorg besteed. En dus ook niet aan ‘het betaalbaar houden van het Sociaal Domein’.

En dan kan zowel nationaal (Aanbestedingswet 2012 en Awb) als Europees (Richtlijn 2014/24/EU) ook sprake zijn van een onevenredige (disproportionele) voorwaarde, wanneer het motief van de uitvoeringsvoorwaarde (juist) verband houdt met het doel om publieke gelden slechts aan zorg te (willen) besteden of (juist) verband houdt met het doel ‘het betaalbaar houden van het Sociaal Domein’.

Er zijn immers andere, minder ingrijpende, maatregelen om zo’n doel te bereiken.”

Je zou daar nog aan toe kunnen voegen, dat alsdan ook niet wordt voldaan aan (het) ‘daadwerkelijk bijdraagt tot het sociale doel en tot het nastreven van de aan die regeling ten grondslag liggende doelstellingen van solidariteit en kostenefficiëntie’ zoals genoemd in het arrest HvJEU 14 juli 2022 in zaak C‑436/20 (ASADE):

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=262937&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=1888855

102         Uit een en ander volgt dat de artikelen 76 en 77 van richtlijn 2014/24 aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich niet verzetten tegen een nationale regeling die enkel aan private non-profitorganisaties de mogelijkheid biedt om, door een oproep tot mededinging van inschrijvingen, akkoorden te sluiten op grond waarvan die organisaties sociale hulpverlening aan personen bieden, tegen vergoeding van de door hen gemaakte kosten, ongeacht de geschatte waarde van die hulpverlening, ook al voldoen deze organisaties niet aan de vereisten van dat artikel 77, mits het wettelijke en contractuele kader waarbinnen die organisaties werken daadwerkelijk bijdraagt tot het sociale doel en tot het nastreven van de aan die regeling ten grondslag liggende doelstellingen van solidariteit en kostenefficiëntie en mits het transparantiebeginsel, zoals met name verduidelijkt in artikel 75 van deze richtlijn, wordt nageleefd.

 

Winstnormering

Hof Arnhem-Leeuwarden 7 februari 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:1071 is het hoger beroep van Rechtbank Gelderland 19 oktober 2022, ECLI:NL:RBGEL:2022:6118 (zie hier):

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHARL:2023:1071

3.20        Grief 11 betreft de sobere besteding van zorggelden en meer in het bijzonder het uitgangspunt in § 13 PvE dat de gemeenten winsten van meer dan 8% niet accepteren, dat zij in voorkomend geval nadere informatie zullen opvragen en uiteindelijk sancties kunnen opleggen. De voorzieningenrechter heeft in de rechtsoverwegingen 4.29 tot en met 4.32 van het bestreden vonnis beslist dat de voorwaarde proportioneel is. De Zorggroep stelt in grief 11 dat de voorwaarde onvoldoende verband houdt met het voorwerp van de opdracht. Immers bij grote organisaties kan het zijn dat zij actief zijn op verschillende terreinen, waaronder terreinen die niets te maken hebben met deze opdracht. Het is dan niet proportioneel, zo begrijpt het hof, dat de winsten die op die andere terreinen worden behaald onder de winstnormering in § 13 PvE vallen. Verder stelt de Zorggroep dat in het toezicht op de rechtmatige besteding van Wmo-gelden op publiekrechtelijke wijze is voorzien en dat de door de gemeenten voorgestelde contractuele regeling de publiekrechtelijke regelgeving op onaanvaardbare wijze doorkruist.

3.21        De strekking van § 13 PvE is dat het behalen van excessieve winsten met de uitvoering van de opdracht onwenselijk is. Zou het voorkomen dat een zorgaanbieder meer dan 8% winst zou behalen en dat die winst in overwegende mate is behaald met een andere activiteit dan, in dit geval, de uitvoering van Begeleiding Groep op basis van het contract met de gemeenten, dan volgt uit een objectieve uitleg van § 13 PvE dat er dan geen sprake is van een excessief hoge winst en het niet sober omgaan met Wmo-geld. In zo’n geval zouden de gemeenten niet de in § 13 onder 3 bedoelde sancties (audits, terugvordering van declaraties en beëindiging van het contract) kunnen toepassen.

3.22        De gemeenten hebben ter uitwerking van hun in nr. 6.5.7 van de conclusie van antwoord ingenomen verweer er in § 2.11 van de memorie van antwoord op gewezen dat fraude met zorggelden hoog op de politieke agenda staat, dat er grote zorgen bestaan over de hoge winsten die zorgaanbieders soms behalen en dat de Algemene Rekenkamer en de regering aan gemeenten hebben aanbevolen dat zij het voorkomen van bovenmatige winsten verder tegengaan door naast het toezichtinstrumentarium dat al bestaat daarover contractuele voorzieningen te treffen met de zorgaanbieders. In het licht van dit verweer kan niet worden volgehouden dat de gemeenten met § 13 PvE de publiekrechtelijke regeling op een onaanvaardbare wijze doorkruisen. Grief 11 is ongegrond.

Gaat over de navolgende uitvoeringsvoorwaarde (zie r.o. 2.3 van het vonnis in eerste aanleg):

13           WINSTEN EN UITKERINGEN

Gemeente streeft naar een vanzelfsprekende soberheid. Dit betekent dat aanbieders een bijdrage dienen te leveren aan het betaalbaar houden van het Sociaal Domein. Aanbieders kunnen een positief bedrijfsresultaat behalen. Positieve bedrijfsresultaten kunnen worden ingezet voor bijvoorbeeld een goede financiële compensatie voor werknemers, of investering en innovaties ten behoeve van het Sociaal Domein Regio Noord Veluwe en Zeewolde.

1. Gemeente accepteert niet zonder een valide opgaaf van redenen dat aanbieder excessief hoge bedrijfsresultaten (winsten) behaald (> 8%), excessief hoge kosten, rendementen voor eigenaren/aandeelhouders en/of opbrengsten voor directie/bestuurders realiseert;

2. Indien hier naar oordeel van gemeente sprake van is, is aanbieder gehouden om volledige openheid van zaken te geven inzake haar bedrijfsvoering;

3. Indien aanbieder in de situatie zoals bedoeld in lid 2 van dit artikel niet of niet voldoende meewerkt of indien de bedrijfsresultaten daar aanleiding toe geven, kan dit leiden tot (bijvoorbeeld) een administratieve audit, extra kwaliteitscontroles en/of rechtmatigheidscontroles. Indien de uitkomsten daarvan daartoe aanleiding geven, kan dit maatregelen tot gevolg hebben zoals een terugvordering van uitbetaalde declaraties, een toewijzingsstop, verlaging van tarieven en/of beëindiging van het contract.

(…)

Is correct in de zin, dat zo’n uitvoeringsvoorwaarde verband moet houden met het voorwerp van de opdracht (zie bijvoorbeeld artikel 2.80 Aanbestedingswet 2012).

En is wat anders, dan een uitvoeringsvoorwaarde ‘je mag geen winst maken met de opdracht’. Of ‘je mag maximaal 8% winst maken met de opdracht’.

De uitvoeringsvoorwaarde ‘je mag geen / max. 8% winst maken met de opdracht’ betekent volgens een definitie van het begrip ‘winst’ praktisch en feitelijk: ‘Maak kosten’.

‘Huur een pand.’ ‘Neem een leaseauto.’ ‘Betaal het personeel meer’. En dergelijke.

En dan wordt het betreffende geld dus niet aan zorg besteed. En dus ook niet aan ‘het betaalbaar houden van het Sociaal Domein’.

En dan kan zowel nationaal (Aanbestedingswet 2012 en Awb) als Europees (Richtlijn 2014/24/EU) ook sprake zijn van een onevenredige (disproportionele) voorwaarde, wanneer het motief van de uitvoeringsvoorwaarde (juist) verband houdt met het doel om publieke gelden slechts aan zorg te (willen) besteden of (juist) verband houdt met het doel ‘het betaalbaar houden van het Sociaal Domein’.

Er zijn immers andere, minder ingrijpende, maatregelen om zo’n doel te bereiken.

Ik heb niks met ‘winstnormering’.

Ik denk, dat een goede omschrijving (specificatie) en een goede voorafgaande raming van de opdracht, en in het voorkomend geval daaropvolgend een adequate (plafond-) budgettering, proportionele maatregelen zijn, die niet alleen de vrees voor ‘winst’ kunnen wegnemen, maar ook het Sociaal Domein betaalbaar zullen houden. 

Op papier gezamenlijk toezicht kunnen houden

R.o. 4.11 van Rechtbank Overijssel 1 februari 2023, ECLI:NL:RBOVE:2023:337 luidt als volgt:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBOVE:2023:337

De aandeelhoudende gemeenten houden alle aandelen in Twence Holding, dat op haar beurt alle aandelen in AVI Twente en Twence Bioconversie houdt. Het toezicht van de aandeelhoudende gemeenten vindt plaats via Twence Holding. De rechtbank heeft in 2.4. en 2.5. juncto 2.6. een opsomming gegeven van de bevoegdheden die de aandeelhoudende gemeenten via Twence Holding hebben jegens AVI Twente en Twence Bioconversie.

De Raad van Commissarissen van Twence Holding wordt benoemd door de AvA, en dus enkel en alleen door de aandeelhoudende gemeenten, welke Raad van Commissarissen het bestuur benoemt. Het bestuur van Twence Holding vertegenwoordigt Twence Holding in de AvA van AVI Twente en Twence Bioconversie. Daarmee zijn de aanbestedende diensten vertegenwoordigd in de besluitvormingsorganen van de gecontroleerde rechtspersonen.

Op grond van de in 2.4. en 2.5. weergegeven bevoegdheden is de conclusie gerechtvaardigd dat de aandeelhoudende gemeenten in ieder geval op papier gezamenlijk toezicht kunnen houden als op hun eigen diensten, in die zin dat zij, ook gelet op de bevoegdheden van het bestuur en de Raad van Commissarissen, gezamenlijk in staat zijn beslissende invloed uit te oefenen op de strategische doelstellingen en belangrijke beslissingen van Twence Holding en (via haar) AVI Twente en Twence Bioconversie. Verder heeft de Europese Commissie bij het sepot van de klacht in 2011 kennelijk overwogen dat na de reorganisatie op papier aan het toezichtcriterium wordt voldaan (zie 2.4.), hetgeen een aanwijzing is dat dat zo is.

Ik acht het echter niet aannemelijk, dat praktisch en feitelijk (‘in het echt’) een beroep op ‘quasi inbesteden’ (artikel 2.24b Aanbestedingswet 2012) gerechtvaardigd kan worden.

Ik kan me namelijk niet voorstellen, dat een bestuurder van Twence Holding B.V. daadwerkelijk een vertegenwoordiger is van de gemeenten die AVI Twente B.V. en Twence Bioconversie B.V. in verband met ‘quasi inbesteden’ moeten controleren, volgens hetgeen omtrent vertegenwoordiging is bepaald in het arrest HvJEU 22 december 2022 in de gevoegde zaken C‑383/21 en C‑384/21 (Sambre & Biesme):

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=268792&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=88819

71           In de derde plaats vindt de uitlegging dat deze bepaling vereist dat een aanbestedende dienst die een dergelijk gezamenlijk toezicht uitoefent deelneemt in de besluitvormingsorganen van de gecontroleerde rechtspersoon via een lid van die organen dat optreedt als vertegenwoordiger van deze aanbestedende dienst zelf, welk lid in voorkomend geval ook andere aanbestedende diensten kan vertegenwoordigen, bevestiging in het met artikel 12, lid 3, van deze richtlijn nagestreefde doel.

72           Zoals in de punten 46 en 48 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, vloeit de uitsluiting van de werkingssfeer van richtlijn 2014/24 van overheidsopdrachten die voldoen aan de criteria van met name artikel 12, lid 3, daarvan immers voort uit de in overweging 5 en overweging 31, tweede alinea, van deze richtlijn erkende vrijheid van de lidstaten om te bepalen dat overheidsdiensten bepaalde diensten zelf kunnen verrichten en de hun toevertrouwde taken van algemeen belang kunnen vervullen met gebruikmaking van hun eigen middelen.

73           Een aanbestedende dienst kan niet worden geacht gebruik te maken van zijn eigen middelen en zelf te handelen wanneer hij niet in staat is invloed uit te oefenen in de besluitvormingsorganen van de rechtspersoon waaraan de overheidsopdracht wordt gegund via een vertegenwoordiger die namens die aanbestedende dienst zelf en, in voorkomend geval, namens andere aanbestedende diensten optreedt, en wanneer de behartiging van zijn belangen binnen deze besluitvormingsorganen bijgevolg ervan afhangt of die belangen gelijk zijn aan de belangen die de andere aanbestedende diensten binnen die organen aanvoeren via hun eigen vertegenwoordigers.

Als dat wel zo is, en een bestuurder van Twence Holding B.V. daadwerkelijk (ook) vertegenwoordiger is van de gemeenten op grond van het bepaalde in artikel 171 lid 2 Gemeentewet, dan maakt dat zijn/haar taak immers niet doorsnee. En loopt hij/zij, in verband met de ‘meerdere pettenproblematiek’, ook grote risico’s in verband met bestuurdersaansprakelijkheid.

Ingevolge artikel 2: 239 BW geldt immers:

1.            Behoudens beperkingen volgens de statuten is het bestuur belast met het besturen van de vennootschap.

[…]

5.            Bij de vervulling van hun taak richten de bestuurders zich naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.

[…]

En artikel 2: 240 lid 1 BW bepaalt:

Het bestuur vertegenwoordigt de vennootschap, voor zover uit de wet niet anders voortvloeit.

Om ‘quasi inbesteden’ mogelijk te (kunnen) maken, moeten echter de belangen van de toezicht houdende gemeenten worden behartigd volgens hetgeen omtrent vertegenwoordiging is bepaald in vorengenoemd arrest Sambre & Biesme, hetgeen conflicteert met de artikelen 2: 239 lid 5 en 2: 240 lid 1 BW voornoemd.

De statutaire doelstelling van Twence Holding B.V. volgens r.o. 2.4 van het vonnis is overigens ontoereikend voor een belangenbehartiging als vorenbedoeld:

1.            Het doel van de vennootschap is:

a.             het vanuit de zorgtaak van deelnemende overheden beheren en exploiteren van milieuvoorzieningen en het verlenen van diensten op het gebied van milieubeheersing in het algemeen en het bewerken en verwerken van huishoudelijk afval en bedrijfsafval in het bijzonder;

[…]

De vennootschap oefent haar doelstelling zodanig uit dat zij voorziet in behoeften van algemeen belang, niet zijnde van industriële of commerciële aard. De vennootschap laar zich niet leiden door enkel economische overwegingen.

[…]

Bij de verwezenlijking van de doelstelling houdt de vennootschap op zodanige wijze rekening dat zij blijvend kwalificeert als aanbestedende dienst

Zie daartoe ook deze Blog:

https://keesvandewater.blogspot.com/2022/12/vertegenwoordiging.html

  

§ 36 UAV 2012 is ook een aanbestedingsrechtelijke herzieningsclausule

§ 36 UAV 2012 (‘Bestekswijzigingen’) is een contractuele uitvoeringsbepaling bij onder meer RAW-bestekken en luidt als volgt:

1.            Onder bestekswijzigingen worden verstaan wijzigingen in het bestek, het werk of de voorwaarden van uitvoering van het werk.

1a.          In geval van door de opdrachtgever gewenste bestekswijzigingen kan de aannemer slechts dan een verhoging van de prijs vorderen, wanneer hij de opdrachtgever tijdig heeft gewezen op de noodzaak van een daaruit voortvloeiende prijsverhoging, tenzij de opdrachtgever die noodzaak uit zichzelf had moeten begrijpen.

2.            De directie is bevoegd voor of tijdens de uitvoering van het werk bestekswijzigingen aan te brengen. Indien en voor zover deze bevoegdheid in het bestek aan de opdrachtgever is voorbehouden, is voor deze bestekswijzigingen een door de opdrachtgever aan de aannemer te verstrekken schriftelijke opdracht vereist.

3.            De aannemer zal aan opdrachten tot bestekswijzigingen gevolg geven, ook indien daardoor de omvang van het werk wordt vermeerderd of verminderd, mits dientengevolge de totalen van de bijbetalingen en inhoudingen elk niet meer bedragen dan 15% van de aannemingssom dan wel het saldo van die bijbetalingen en inhoudingen niet meer bedraagt dan 10% van de aannemingssom.

4.            Bestekswijzigingen worden verrekend tegen bedragen of prijzen die vóór de uitvoering van die wijzigingen of, indien hun aard dit belet, zo spoedig mogelijk tussen de opdrachtgever en de aannemer worden overeengekomen. Indien de directie overweegt om een bestekswijziging aan te brengen en daartoe de aannemer verzoekt een prijsaanbieding te doen, plegen de directie en de aannemer op verzoek van de aannemer tevoren overleg omtrent de vraag of, en zo ja onder welke omstandigheden, de aannemer aanspraak zal kunnen maken op een redelijke vergoeding van de aan het doen van de prijsaanbieding verbonden kosten.

5.            Bestekswijzigingen zullen de aannemer schriftelijk worden opgedragen. De aannemer kan genoegen nemen met een overeenkomstige aantekening in het dagboek, het weekrapport of het verslag van de bouwvergadering, welke dan als schriftelijke opdracht zal worden aangemerkt. Het gemis van een schriftelijke opdracht of van een aantekening in het dagboek of weekrapport laat de aanspraken van de aannemer en van de opdrachtgever op verrekening van meer en minder werk onverlet.

6.            Ten aanzien van bestekswijzigingen zal op verzoek van de directie of van de aannemer een afzonderlijke termijn worden overeengekomen, binnen welke het meer werk zal worden voltooid, hetgeen dan in de schriftelijke opdracht wordt vermeld.

7.            Bij meerjarige onderhoudsbestekken wordt bij de in het derde lid vermelde totalen van bijbetalingen en van inhoudingen elk onderhoudsjaar op zichzelf beschouwd.

8.            De opdrachtgever zal de reeds aangevoerde, de blijkens de vrachtbrief afgezonden en de uitsluitend ten behoeve van het werk bestelde bouwstoffen, die tengevolge van bestekswijzigingen niet kunnen worden gebruikt, voor zover deze bouwstoffen aan de gestelde eisen voldoen, overnemen of deswege een billijke schadevergoeding verlenen.

§ 36 UAV 2012 is ook een aanbestedingsrechtelijke ‘herzieningsclausule’ in de zin van artikel 2.163c Aanbestedingswet 2012:

1.            Een overheidsopdracht kan zonder nieuwe aanbestedingsprocedure als bedoeld in deel 2 van deze wet worden gewijzigd indien de wijziging, ongeacht de geldelijke waarde ervan, in de oorspronkelijke aanbestedingsstukken is opgenomen in duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige herzieningsclausules, waaronder prijsherzieningsclausules of opties.

2.            Herzieningsclausules als bedoeld in het eerste lid:

a.             omschrijven de omvang en de aard van mogelijke wijzigingen of opties,

b.            omschrijven de voorwaarden waaronder deze kunnen worden gebruikt, en

c.             voorzien niet in wijzigingen of opties die de algemene aard van de opdracht kunnen veranderen.

De ‘omvang en de aard van mogelijke wijzigingen of opties’ uit artikel 2.163c lid 2 sub a Aanbestedingswet 2012 wordt namelijk beschreven in de leden 1 en 3 van § 36 UAV 2012. Het gaat (immers) om ‘wijzigingen in het bestek, het werk of de voorwaarden van uitvoering van het werk’ (lid 1), waarbij ‘bestek’ en ‘werk’ in § 1 lid 1 UAV 2012 zijn gedefinieerd, en ‘de omvang van het werk wordt vermeerderd of verminderd’ (lid 3).

De ‘voorwaarden waaronder deze kunnen worden gebruikt’ uit artikel 2.163c lid 2 sub b Aanbestedingswet 2012 zijn genoemd in de leden 1a, 2, 3, 4, 5 en 6 van § 36 UAV 2012. Zie bijvoorbeeld: ‘De directie is bevoegd […]’, ‘de aannemer zal aan opdrachten tot bestekswijzigingen gevolg geven’, ‘bestekswijzigingen worden verrekend tegen bedragen of prijzen […]’ en ‘bestekswijzigingen zullen de aannemer schriftelijk worden opgedragen’.

En in het voorkomend geval verandert de betreffende bestekswijziging de ‘algemene aard van de opdracht’ in de zin van artikel 2.163c lid 2 sub c Aanbestedingswet 2012 (ook) niet. Als zo’n verandering overigens al zou kunnen als gevolg van het bepaalde in § 36 lid 1 jo. § 1 lid 1 UAV 2012 (denk bijvoorbeeld aan wijzigingen in het bestek of werk).

Relevante jurisprudentie die het vorenstaande ondersteunt, betreft het arrest HvJEU 7 september 2016 in zaak C-549/14 (Finn Frogne):

Hoewel de eerbiediging van het beginsel van gelijke behandeling en de transparantieverplichting zelfs voor bijzondere overheidsopdrachten moeten worden verzekerd, belet dit immers niet dat rekening wordt gehouden met de bijzondere kenmerken ervan. Dit juridische vereiste en deze concrete noodzaak kunnen worden verzoend door, ten eerste, de strikte naleving van de voorwaarden van een opdracht zoals deze zijn vastgesteld in de documenten ervan, tot aan het einde van de uitvoeringsfase van deze opdracht, maar ook, ten tweede, de mogelijkheid om in deze documenten uitdrukkelijk te voorzien in de mogelijkheid voor de aanbestedende dienst om bepaalde, zelfs belangrijke, voorwaarden van die opdracht aan te passen na de gunning ervan. Door uitdrukkelijk in deze mogelijkheid te voorzien en de voorwaarden voor de toepassing ervan in deze documenten vast te stellen, waarborgt de aanbestedende overheid dat alle marktdeelnemers die interesse hebben om deel te nemen aan deze opdracht daarvan bij aanvang kennis hebben en bijgevolg op voet van gelijkheid staan bij het formuleren van hun inschrijving (zie naar analogie arrest van 29 april 2004, Commissie/CAS Succhi di Frutta, C‑496/99P, EU:C:2004:236, punten 112, 115, 117 en 118).

Bij de Europese aanbestedingsprocedure van een RAW-bestek dat is opgesteld met inachtneming van de Standaard RAW Bepalingen 2020 is de toepassing van de UAV 2012 bijvoorbeeld een gegeven. En dus bij aanvang van de aanbestedingsprocedure voor iedereen kenbaar. Zie ter zake overigens ook Voorschrift 3.9 C van de Gids Proportionaliteit.

Het vonnis Rechtbank Gelderland 26 september 2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:5357:

2.4.         […] 3 Right to Challenge

(…)

Right to Challenge is het recht van een groep georganiseerde inwoners (eventueel samen met sociale ondernemers) om lokale voorzieningen en taken binnen Samen Wageningen van de gemeente (of door de gemeente ingekochte- of gesubsidieerde partijen) over te nemen of te coproduceren, wanneer zij denken dat ze het beter en/of goedkoper kunnen.

(…)

Het budget voor het Right to Challenge is 10% van het totale budget per categorie met een maximum bedrag van € 50.000,00 euro per jaar.

Als u de opdracht gegund krijgt, moet u zich realiseren dat een gedeelte van die opdracht aan een challenge kan worden ‘weggegeven’. (…)

[…]

4.11.       Ook de stelling van Opella dat met het in het aanbestedingsdocument opgenomen Right to Challenge in strijd met de aanbestedingsrechtelijke beginselen wordt gehandeld kan niet worden gevolgd. Opella heeft in dat verband niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken dat het Right to Challenge kan worden aangemerkt als herzieningsclausule als bedoeld in artikel 2.163c Aw, zoals de gemeente stelt, zodat in het kader van dit kort geding aannemelijk is dat de mogelijkheid van het gebruik van een Right to Challenge geen wijziging in de opdracht brengt die volgens de aanbestedingswet niet is toegestaan.

En ook Rechtbank Overijssel 2 juni 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:1948:

4.11.       […] De voorzieningenrechter is echter met de gemeente van oordeel dat de clausule zowel ziet op rechtsopvolging onder algemene als bijzondere titel. En dat de plaatsing van de clausule (welk hoofdstuk overeenkomstig het bepaalde in 4.1.1. van de aanbestedingsstukken ziet op voorwaarden en condities aan de uitvoering van de dienstverlening) dit niet anders maakt, immers overname van de opdrachtnemer geschiedt tijdens de uitvoering van de dienstverlening en is in zoverre dus in het geheel geen opmerkelijke plaats voor deze clausule. Het betoog van eiseressen dat de herzieningsclausule niet duidelijk, nauwkeurig en ondubbelzinnig zou zijn zoals artikel 72 van de richtlijn voorschrijft, kan de voorzieningenrechter eveneens niet volgen. Met de gemeente is de voorzieningenrechter van oordeel dat in het arrest van het Europees Hof van Justitie van 29 april 2004, zaak C-496/99 (Succhi di Frutta) in rechtsoverweging 118 is overwogen dat een aanpassingsmogelijkheid, evenals de wijze van toepassing ervan, uitdrukkelijk dient te worden opgenomen in de oorspronkelijke voorwaarden van de opdracht in de aanbestedingsstukken. Vervolgens heeft het Europese Hof, onder verwijzing naar voornoemd arrest, in het Pressetext-arrest herhaald dat het wijzigen van een voorwaarde van de opdracht zonder dat de voorwaarden van de oorspronkelijke opdracht dit uitdrukkelijk toestaan, een schending van de beginselen van doorzichtigheid en gelijke behandeling kan opleveren. Nu artikel 72 van de richtlijn een codificatie van het in de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie ontwikkelde leerstuk van de wezenlijke wijziging vormt, dient ook het daarin opgenomen toetsingskader dat sprake dient te zijn van een duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige herzieningsclausule in het licht van die jurisprudentie te worden bezien. Gelet op de bewoordingen van de clausule kan niet worden gezegd dat de clausule niet duidelijk, onnauwkeurig of dubbelzinnig is. De clausule ziet onder meer op rechtsopvolging onder bijzondere titel. Niet valt in te zien waarom de gemeente dit nader dient te specificeren. Gelet op de geldende jurisprudentie en de richtlijn die reeds geïmplementeerd had moeten zijn, mag van inschrijvers immers verwacht worden dat zij weten in welke gevallen wel dan wel niet sprake is van een wezenlijke wijziging.

Het arrest Hof Arnhem-Leeuwarden 15 februari 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:1150 acht ik hier niet relevant:

3.28        […] Toepassing van eis 23 kan tot een andere opdracht van de Gemeente leiden gedurende de (verlengde) looptijd van de hier aanbestede opdracht. Volgens de Gemeente is dat op grond van de Aw 2012 toegestaan nu reeds bij aankondiging van deze opdracht(en) daarin is voorzien en dat voor alle gegadigden duidelijk kenbaar was. In zoverre is volgens haar geen sprake van een nieuwe opdracht, maar van een zogenaamde herzieningsclausule in de zin van artikel 2:163c Aw 2012. Ravo heeft bestreden dat daarvan sprake is nu eis 23 niet voldoet aan de eisen die dat artikel aan een herzieningsclausule stelt.

Dat is ook het oordeel van het hof. Artikel 2:163c bepaalt:

1. Een overheidsopdracht kan zonder nieuwe aanbestedingsprocedure als bedoeld in deel 2 van deze wet worden gewijzigd indien de wijziging, ongeacht de geldelijke waarde ervan, in de oorspronkelijke aanbestedingsstukken is opgenomen in duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige herzieningsclausules, waaronder prijsherzieningsclausules of opties.

2. Herzieningsclausules als bedoeld in het eerste lid:

a. omschrijven de omvang en de aard van mogelijke wijzigingen of opties,

b. omschrijven de voorwaarden waaronder deze kunnen worden gebruikt, en

c. voorzien niet in wijzigingen of opties die de algemene aard van de opdracht kunnen veranderen.

Eis 23 voldoet niet aan deze eisen. Van een duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige clausule is geen sprake. De formulering kent vage termen als “duurzamere afwijkende” aandrijftechniek en de tekst maakt niet duidelijk of deze eis op beide soorten veegwagens (middelgroot en groot) ziet of op 1 van beiden. Qua voorwaarden wordt alleen de prijs genoemd, maar bijvoorbeeld niet of de toekomstige veegwagen verder exact hetzelfde moet zijn als de al geleverde, dan wel dat er ruimte is voor afwijking, die een alternatieve aandrijving met zich brengt (los van de aandrijving zelf). Voorts is onduidelijk of de nieuwe veegwagen ook aan een gebruikerstest zal worden onderworpen. Ook is er geen enkele tijdsaanduiding gegeven, waardoor het mogelijk is dat de Gemeente al op de eerste dag van de looptijd van de raamovereenkomst een andere dan de geoffreerde veegwagen bestelt.

Het lijkt mij namelijk niet vol te houden, dat § 36 UAV 2012 niet een ‘duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige clausule’ is of zou zijn. En ik lees in § 36 UAV 2012 bijvoorbeeld ook geen vage termen, vage formuleringen of onduidelijke bepalingen. ‘Eis 23’ in het arrest en § 36 UAV 2012 zijn verder (blijkbaar) ook inhoudelijk verschillende en (daarmee) onvergelijkbare bepalingen.

Lees over een herzieningsclausule (eerder) ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2021/12/herzieningsclausule.html

Het vroegtijdige einde van een overeenkomst met een combinatie

Artikel 2.87 lid 1 sub g Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:

De aanbestedende dienst kan een inschrijver of gegadigde uitsluiten van deelneming aan een aanbestedingsprocedure op de volgende gronden:

[…]

g.             de inschrijver of gegadigde heeft blijk gegeven van aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen bij de uitvoering van een wezenlijk voorschrift van een eerdere overheidsopdracht, een eerdere opdracht van een speciale-sectorbedrijf of een eerdere concessieopdracht en dit heeft geleid tot vroegtijdige beëindiging van die eerdere opdracht, tot schadevergoeding of tot andere vergelijkbare sancties

Het gaat om de implementatie van artikel 57 lid 4 sub g Richtlijn 2014/24/EU:

De aanbestedende diensten kunnen elke ondernemer van deelname aan een aanbestedingsprocedure uitsluiten, of daartoe door de lidstaten worden verplicht, indien voldaan is aan één van de volgende voorwaarden:

[…]

g)            wanneer de ondernemer blijk heeft gegeven van aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen bij de uitvoering van een wezenlijk voorschrift tijdens een eerdere overheidsopdracht, een eerdere opdracht met een aanbestedende dienst of een eerdere concessieovereenkomst en dit geleid heeft tot vroegtijdige beëindiging van die eerdere opdracht, schadevergoeding of andere vergelijkbare sancties

Volgens artikel 2 lid 1 sub 11 Richtlijn 2014/24/EU is een ‘inschrijver’:

Een ondernemer die een inschrijving heeft ingediend

Dat is ook zo in artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 bepaald.

Ingevolge artikel 2 lid 1 sub 10 Richtlijn 2014/24/EU is een ‘ondernemer’:

Elke natuurlijke of rechtspersoon of openbaar lichaam, of een combinatie van deze personen en/of lichamen, met inbegrip van alle tijdelijke samenwerkingsverbanden van ondernemingen, die de uitvoering van werken en/of een werk, de levering van producten en of het verlenen van diensten op de markt aanbiedt

Hetgeen (echter) minder duidelijk uit artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 (“ondernemer: een aannemer, leverancier of dienstverlener”) blijkt.

Als een overeenkomst tussen een aanbestedende dienst en een combinatie (een al dan niet tijdelijk samenwerkingsverband voornoemd) wegens ‘aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen bij de uitvoering van een wezenlijk voorschrift’ vroegtijdig wordt beëindigd, dan kan de in artikel 2.87 lid 1 sub g Aanbestedingswet 2012 en in artikel 57 lid 4 sub g Richtlijn 2014/24/EU genoemde uitsluitingsgrond in beginsel maximaal 3 jaar voor alle combinanten (deelnemers aan de combinatie) gelden.

Echter niet automatisch, zo volgt uit het arrest HvJEU 26 januari 2023 in zaak C-682/21 (HSC Baltic e.a.):

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=269708&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=5137

45           Zoals uiteengezet in de punten 35 en 36 van het onderhavige arrest is deze facultatieve uitsluitingsgrond bedoeld om het mogelijk te maken de toegang tot openbare aanbestedingen voor dergelijke ondernemers te beperken door middel van een principieel verbod van deelname daaraan. In casu voorziet artikel 46 van de wet inzake overheidsopdrachten in een dergelijk verbod. De in artikel 91 van deze wet bedoelde opneming van de betrokken ondernemers op een elektronische lijst die voor de aanbestedende diensten en andere inzake overheidsopdrachten bevoegde instanties toegankelijk is, lijkt - onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter - tot doel te hebben het toepassen van deze beperking te vergemakkelijken.

46           Teneinde de wezenlijke kenmerken van de in artikel 57, lid 4, onder g), van richtlijn 2014/24 genoemde facultatieve uitsluitingsgrond en het evenredigheidsbeginsel in acht te nemen, moet een dergelijke regeling niettemin zo zijn opgesteld dat alle relevante gegevens die een ondernemer die lid is van een combinatie waaraan een beëindigde opdracht was gegund, aandraagt om te bewijzen dat het gelet op zijn individuele gedrag niet gerechtvaardigd zou zijn om hem op de lijst van onbetrouwbare leveranciers op te nemen, concreet moeten worden beoordeeld vooraleer hij op deze lijst wordt opgenomen.

47           Bijgevolg kan niet worden aanvaard dat een dergelijke ondernemer in geval die opdracht wegens aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen bij de uitvoering ervan wordt beëindigd, automatisch als onbetrouwbaar wordt aangemerkt en tijdelijk wordt uitgesloten zonder dat zijn gedrag vooraf concreet en individueel is beoordeeld in het licht van alle relevante gegevens.

48           Het staat een lidstaat weliswaar vrij om bij het vastleggen van de voorwaarden voor toepassing van de in artikel 57, lid 4, onder g), van richtlijn 2014/24 bedoelde facultatieve uitsluitingsgrond, te voorzien in een vermoeden dat iedere ondernemer die juridisch gezien verantwoordelijk is voor de goede uitvoering van een overheidsopdracht, tijdens de uitvoering daarvan heeft bijgedragen tot het ontstaan of het voortbestaan van de aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen die hebben geleid tot de beëindiging van die opdracht. Wanneer die opdracht echter is gegund aan een combinatie van ondernemers, wier individueel aandeel in die tekortkomingen en in de eventuele inspanningen om deze te verhelpen niet noodzakelijkerwijs identiek is, moet een dergelijk vermoeden - wil het geen afbreuk doen aan de wezenlijke kenmerken van deze facultatieve uitsluitingsgrond noch aan het in artikel 18, lid 1, van deze richtlijn bedoelde evenredigheidsbeginsel - weerlegbaar zijn.

49           Los van de hoofdelijke juridische aansprakelijkheid van de leden van een dergelijke combinatie moet de toepassing van de in artikel 57, lid 4, onder g), van richtlijn 2014/24 bedoelde facultatieve uitsluitingsgrond immers gegrond zijn op het foutieve of nalatige karakter van dat individuele gedrag.

50           In een situatie zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is moeten alle leden van de combinatie die juridisch gezien verantwoordelijk zijn voor de goede uitvoering van een overheidsopdracht, vooraleer ze op de lijst van onbetrouwbare leveranciers worden opgenomen en daardoor tijdelijk worden uitgesloten van deelname aan openbare aanbestedingsprocedures, dan ook de mogelijkheid krijgen om te bewijzen dat de tekortkomingen die tot de beëindiging van die opdracht hebben geleid, geen verband hielden met hun individuele gedrag. Wanneer na een concrete en individuele beoordeling van het gedrag van de betrokken ondernemer in het licht van alle relevante gegevens blijkt dat hij de vastgestelde tekortkomingen niet heeft veroorzaakt en dat redelijkerwijs niet meer van hem kon worden geëist dan hij gedaan heeft om die tekortkomingen te verhelpen, staat richtlijn 2014/24 eraan in de weg dat hij wordt opgenomen op de lijst van onbetrouwbare leveranciers (zie naar analogie arrest van 7 september 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C‑927/19, EU:C:2021:700, punten 157 en 158).

51           Aan deze uitlegging wordt niet afgedaan door de mogelijkheid voor de betrokken ondernemer om niet van deelname aan openbare aanbestedingsprocedures te worden uitgesloten als hij overeenkomstig artikel 57, lid 6, van richtlijn 2014/24 bewijst dat hij herstelmaatregelen heeft genomen zoals die welke illustratief zijn vermeld in overweging 102 van deze richtlijn. Wanneer het individuele gedrag van een dergelijke ondernemer niets te maken heeft met de tekortkomingen die tot de beëindiging van de opdracht hebben geleid, kan van hem immers niet worden geëist dat hij aantoont dat hij herstelmaatregelen heeft genomen.

52           Gelet op alle voorgaande overwegingen dient op de tweede vraag te worden geantwoord dat artikel 18, lid 1, en artikel 57, lid 4, onder g), van richtlijn 2014/24 aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een nationale regelgeving of praktijk die inhoudt dat wanneer de aanbestedende dienst een aan een combinatie van ondernemers gegunde overheidsopdracht beëindigt wegens aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen die tot niet-uitvoering van een wezenlijk voorschrift in het kader van deze opdracht hebben geleid, alle leden van deze combinatie automatisch op een lijst van onbetrouwbare leveranciers worden opgenomen waardoor zij, in beginsel, tijdelijk niet kunnen deelnemen aan nieuwe openbare aanbestedingsprocedures.

Voor wat het aan te dragen ‘bewijs’ betreft, bepaalt r.o. 58 van het arrest:

Gelet op een en ander dient op de derde vraag te worden geantwoord dat artikel 18, lid 1, en artikel 57, lid 4, onder g), van richtlijn 2014/24 aldus moeten worden uitgelegd dat een ondernemer die lid is van een combinatie waaraan een overheidsopdracht is gegund, in geval van beëindiging van deze opdracht wegens niet-naleving van een wezenlijk voorschrift - teneinde te bewijzen dat het niet gerechtvaardigd is om hem op een lijst van onbetrouwbare leveranciers op te nemen - alle mogelijke gegevens mag aanvoeren, ook gegevens met betrekking tot derden zoals bijvoorbeeld de leidende partner van deze combinatie, die kunnen aantonen dat hij de tekortkomingen die tot de beëindiging van die opdracht hebben geleid niet heeft veroorzaakt en dat redelijkerwijs niet meer van hem kon worden geëist dan hij heeft gedaan om die tekortkomingen te verhelpen.

Lees over uitsluitingsgronden ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2022/09/mededingingsverstorende-overeenkomsten.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2021/01/self-cleaning-en-rechtstreekse-werking.html 

De transparantieverplichting in het EU-recht

In Nederland kennen we een ‘transparantieverplichting’ als gevolg van het ‘Didam-arrest’ Hoge Raad 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1778:

3.1.5       Het gelijkheidsbeginsel brengt ook mee dat het overheidslichaam, teneinde gelijke kansen te realiseren, een passende mate van openbaarheid moet verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de onroerende zaak, de selectieprocedure, het tijdschema en de toe te passen selectiecriteria. Het overheidslichaam moet hierover tijdig voorafgaand aan de selectieprocedure duidelijkheid scheppen door informatie over deze aspecten bekend te maken op zodanige wijze dat (potentiële) gegadigden daarvan kennis kunnen nemen.

De transparantieverplichting in het EU-recht kan (echter) worden weergegeven middels het arrest HvJEU 17 december 2015 in de gevoegde zaken C-25/14 en C-26/14 (UNIS):

27           In de eerste plaats zij er vooraf aan herinnerd dat de transparantieverplichting, wat diensten betreft die gepaard gaan met een optreden van de nationale autoriteiten, zoals de verlening van een concessie voor diensten, niet geldt voor elke verrichting, maar enkel voor verrichtingen die een duidelijk grensoverschrijdend belang hebben doordat zij objectief gezien de belangstelling kunnen wekken van marktdeelnemers die gevestigd zijn in andere lidstaten dan de lidstaat waartoe de autoriteit behoort waardoor de betreffende diensten worden gegund (zie naar analogie met name het arrest SECAP en Santorso, C‑147/06 en C‑148/06, EU:C:2008:277, punt 24).

[…]

38           Blijkens de rechtspraak vloeit de transparantieverplichting voort uit de beginselen van gelijke behandeling en non-discriminatie, die in het kader van de door artikel 56 VWEU gewaarborgde vrijheid van dienstverrichting in acht moeten worden genomen. Indien er geen sprake is van enige transparantie, vormt de gunning van de betreffende opdracht aan een onderneming die gevestigd is in de lidstaat waar de gunningsprocedure plaatsvindt, namelijk een ongelijke behandeling waarvan de gevolgen hoofdzakelijk ten koste gaan van alle mogelijkerwijs geïnteresseerde ondernemingen die gevestigd zijn in andere lidstaten, aangezien laatstgenoemde ondernemingen geen daadwerkelijke mogelijkheid hebben gehad om hun belangstelling te uiten. Die ongelijke behandeling levert in de regel indirecte discriminatie op grond van nationaliteit op, hetgeen in beginsel verboden is krachtens onder meer artikel 56 VWEU (zie in die zin met name de arresten Coname, C‑231/03, EU:C:2005:487, punten 17‑19, en Belgacom, C‑221/12, EU:C:2013:736, punt 37 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

39           De transparantieverplichting impliceert een passende mate van openbaarheid waardoor mededinging kan plaatsvinden en waardoor de onpartijdigheid van de gunningsprocedure kan worden gecontroleerd, zonder dat noodzakelijkerwijs een aanbesteding hoeft te worden uitgeschreven (zie in die zin met name het arrest Engelmann, C‑64/08, EU:C:2010:506, punt 50 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

In het EU-recht gaat het dus niet om de Nederlandse ‘gelijke kansen’.

In het EU-recht geldt de transparantieverplichting (immers) slechts bij een ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’, en dus niet in een ‘zuiver interne (lidstaat) situatie’, en ter voorkoming van discriminatie naar nationaliteit.

Niet alle regels komen uit ‘Europa’.

Lees verder ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2022/12/een-niet-volwaardig-algemeen-beginsel.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2017/03/denkend-aan.html 

De beste wensen (5)

Invulling van de ‘beste wensen’ is een momentopname gerelateerd aan aanbestedingsdatum en -tijdstip.

Vandaar:

Alle goeds in 2023!

 

Kees van de Water

KW Legal

Eerder:

https://keesvandewater.blogspot.com/2022/01/de-beste-wensen-4.html