Ik denk, dat, vanwege het hieronder ook genoemde feitencomplex,
rechtsoverweging 6.20 van het arrest Hof Den Haag 28 februari 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:278:
https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHDHA:2023:278
3.5 Op
29 oktober 2021 hebben de Gemeente en SB Alphen de zogenoemde Anterieure- en
Koopovereenkomst (hierna: de AK-overeenkomst) gesloten. Daarin hebben zij
(onder meer) hun afspraken rond de voorgenomen verkoop van de Aarhof-percelen
en de realisering van de parkeergarage vastgelegd.
[…]
6.3 […] Doel
van de overeenkomst is blijkens artikel 2.1 dat partijen de voorwaarden
vastleggen waaronder de Gemeente bereid is haar medewerking aan de ontwikkeling
en realisatie van het Project te verlenen, waarbij eveneens afspraken worden
vastgelegd met betrekking tot de over en weer verschuldigde kosten, zoals
vastgoed- en grondwaarde. […]
[…]
6.20 Tegen
deze achtergrond kan naar voorlopig oordeel van het hof niet worden aangenomen
dat het bij de voorgenomen bouw van de woningen en woontorens gaat om een
aanbestedingsplichtige overheidsopdracht. Blijkens artikel 8 van de
AK-overeenkomst brengt SB Alphen het bouwproject, waaronder in artikel 1.17 van
de AK-overeenkomst tevens wordt verstaan de realisatie van circa 30.000 m2
bruto vloeroppervlakte ten behoeve van woningen, immers geheel voor eigen
rekening en risico tot ontwikkeling. Uit de AK-overeenkomst blijkt niet dat SB
Alphen voor de voorgenomen bouw van de woningen een (op geld waardeerbare)
tegenprestatie ontvangt, ook niet in de vorm van een korting op bijvoorbeeld de
verschuldigde leges. Integendeel. Uit artikel 13.1 van de AK-overeenkomst
blijkt dat SB Alphen zich ertoe heeft verbonden om exclusief de te heffen leges
en de gemeentelijke kosten van planschadeverzoeken, ook een vaste
exploitatiebijdrage van € 88.000,- aan de Gemeente te betalen voor de
gemeentelijke kosten voor planvoorbereiding, planbegeleiding en opmaken van de
AK-overeenkomst. Porta Prima heeft niet gesteld dat anderszins, buiten de
AK-overeenkomst om, sprake is van een voor de voorgenomen woningbouw bedoelde
(op geld waardeerbare) tegenprestatie van de Gemeente. Reeds daarom kan van een
aanbestedingsplichtige overheidsopdracht voor de beoogde woningen niet worden
gesproken. […]
Niet in overeenstemming is met HvJEU 14 juli 2022 in zaak C‑436/20
(ASADE):
https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=262937&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=1888855
67 In
de derde plaats veronderstelt het bezwarende karakter van een overheidsopdracht
dat iedere partij zich ertoe verbindt een prestatie te leveren in ruil voor een
tegenprestatie, zonder evenwel uit te sluiten dat de tegenprestatie van de
aanbestedende dienst uitsluitend bestaat in de vergoeding van de kosten die
zijn gemaakt om de afgesproken dienst te verrichten (zie in die zin arrest van
10 september 2020, Tax-Fin-Lex, C‑367/19, EU:C:2020:685, punten 25‑26 en aldaar
aangehaalde rechtspraak). […]
En dus ook niet met HvJEU 10 september 2020 in zaak C-367/19 (Tax-Fin-Lex):
https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=230864&pageIndex=0&doclang=nl&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=2221075
25 Overeenkomstig
de rechtspraak van het Hof wordt met de uitdrukking „onder bezwarende titel”
volgens de gebruikelijke juridische betekenis daarvan een overeenkomst bedoeld
waarbij iedere partij zich ertoe verbindt een prestatie te leveren in ruil voor
een tegenprestatie (zie in die zin arrest van 18 oktober 2018, IBA Molecular
Italy, C‑606/17, EU:C:2018:843, punt 28). De wederkerigheid van de overeenkomst
is dus een wezenlijk kenmerk van een overheidsopdracht (zie in die zin arresten
van 21 december 2016, Remondis, C‑51/15, EU:C:2016:985, punt 43; 28 mei 2020,
Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung, C‑796/18, EU:C:2020:395, punt
40, en 18 juni 2020, Porin kaupunki, C‑328/19, EU:C:2020:483, punt 47).
26 Die
tegenprestatie hoeft weliswaar, zoals de advocaat-generaal in punt 47 van zijn
conclusie heeft opgemerkt, niet noodzakelijkerwijs te bestaan in de betaling
van een geldsom, zodat de prestatie ook kan worden vergoed door andere vormen
van tegenprestaties zoals de vergoeding van de kosten voor het verrichten van
de overeengekomen dienst (zie met name arresten van 19 december 2012, Ordine
degli Ingegneri della Provincia di Lecce e.a., C‑159/11, EU:C:2012:817, punt
29; 13 juni 2013, Piepenbrock, C‑386/11, EU:C:2013:385, punt 31, en 18 oktober
2018, IBA Molecular Italy, C‑606/17, EU:C:2018:843, punt 29), doch dit neemt
niet weg dat de wederkerigheid van een overheidsopdracht noodzakelijkerwijs tot
uiting komt in het scheppen van juridisch bindende verbintenissen voor elk van
de partijen bij de overeenkomst, waarvan de uitvoering in rechte moet kunnen
worden gevorderd (zie in die zin arrest van 25 maart 2010, Helmut Müller, C‑451/08,
EU:C:2010:168, punten 60‑62).
Ik denk namelijk, dat de volledige (integrale) AK-overeenkomst een ‘do ut des-karakter’ (‘voor wat, hoort wat’) heeft, en dus wel een
‘schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel’ is.
Dat is ook inherent aan de wederkerige anterieure overeenkomst en de
wederkerige koopovereenkomst.
Ik acht het wel denkbaar, dat zo’n AK-overeenkomst in het voorkomend
geval geen ‘overheidsopdracht voor werken’ is in de zin van artikel 1.1
Aanbestedingswet 2012:
overheidsopdracht
voor werken: een schriftelijke overeenkomst
onder bezwarende titel die is gesloten tussen een of meer aannemers en een of
meer aanbestedende diensten en die betrekking heeft op:
a. de
uitvoering of het ontwerp en de uitvoering van werken die betrekking hebben op
een van de in bijlage II van richtlijn 2014/24/EU bedoelde activiteiten,
b. de
uitvoering of het ontwerp en de uitvoering van een werk, of
c. het
laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat voldoet aan de
eisen van de aanbestedende dienst die een beslissende invloed uitoefent op het
soort werk of het ontwerp van het werk
Waarom zou de wederpartij van de gemeente (‘exploitant’ en koper) voor
wat betreft de woningen bijvoorbeeld een aanbestedingsrechtelijke ‘aannemer’
(moeten) zijn?
Zie daartoe ook deze blog:
https://keesvandewater.blogspot.com/2019/02/kaal-verkopen.html
Verder luiden de leden 1 en 2 van artikel 2.12b Aanbestedingswet 2012
als volgt:
1. Dit
artikel is van toepassing op opdrachten die zowel onderdelen omvatten waarop
deel 2 van deze wet van toepassing is als onderdelen waarop dat deel niet van
toepassing is.
2. Indien
een opdracht als bedoeld in het eerste lid objectief gezien niet deelbaar is in
verschillende onderdelen, gelden de bepalingen die van toepassing zijn op het
hoofdvoorwerp van de desbetreffende opdracht.
Die artikelleden moeten, het gaat om implementatiewetgeving, gelezen
worden in samenhang met het bepaalde in artikel 3 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU:
Lid 2 is van toepassing op gemengde opdrachten die
betrekking hebben op verschillende onder deze richtlijn vallende soorten
aanbestedingen. […]
Ingevolge artikel 1 lid 2 Richtlijn 2014/24/EU is een ‘aanbesteding’:
Aanbesteding in de zin van deze richtlijn is de
aankoop door middel van een overheidsopdracht van werken, leveringen of
diensten door één of meer aanbestedende diensten van door deze aanbestedende
diensten gekozen ondernemers, ongeacht of de werken, leveringen of diensten een
openbare bestemming hebben of niet.
De ‘opdrachten’ genoemd in artikel 2.12b leden 1 en 2 en artikel 3 lid
1 Richtlijn 2014/24/EU zijn dus ‘overheidsopdrachten’.
In dat verband overweegt het Hof Den Haag in het hierboven genoemde arrest:
6.23 De
vraag of dit samenstel van afspraken kan leiden tot een verplichting van de
Gemeente om de bouw van de parkeergarage aan te besteden is echter niet
beslissend voor het al dan niet toewijzen van de vorderingen. Uit artikel 2.12b
lid 2 Aw 2012 blijkt namelijk dat als het gaat om een gemengde
overheidsopdracht, die objectief gezien niet deelbaar is in verschillende
onderdelen, de bepalingen gelden die van toepassing zijn op het hoofdvoorwerp
van de desbetreffende opdracht. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van
de Europese Unie blijkt vervolgens dat in het geval van een gemengde
overeenkomst waarvan verschillende onderdelen onlosmakelijk met elkaar zijn
verbonden en dus een ondeelbaar geheel vormen, de betrokken transactie voor de
juridische kwalificatie ervan in haar geheel als een eenheid moet worden
onderzocht en moet worden beoordeeld op basis van de regels die van toepassing
zijn op het onderdeel dat het hoofdvoorwerp of het overwegende element van de
overeenkomst vormt7. Dit geldt ook als het onderdeel dat het hoofdvoorwerp van
de gemengde overeenkomst vormt niet binnen de werkingssfeer van de richtlijnen
inzake overheidsopdrachten valt8.
6.24 Naar
voorlopig oordeel van het hof betreft het hoofdvoorwerp van de AK-overeenkomst
de door SB Alphen beoogde woningbouw op de door haar aan te kopen
Aarhof-percelen. SB Alphen heeft die percelen immers nodig om daarop de
woningen en woontorens te kunnen realiseren waarmee zij de make-over van De Aarhof rendabel kan maken. De voorgenomen bouw van
de parkeergarage is daaraan geheel accessoir. Die garage zal immers niet worden
gebouwd als SB Alphen de Aarhof-percelen niet tot haar beschikking zou hebben
voor de daarop te realiseren woningen. De te bouwen parkeergarage vormt in
feite dus een ondeelbaar geheel met het hoofdvoorwerp van de AK-overeenkomst.
Dat hoofdvoorwerp (de beoogde woningbouw) valt, zoals eerder overwogen, buiten
de werkingssfeer van de richtlijnen inzake overheidsopdrachten. De voorgenomen,
daaraan geheel accessoire, bouw van de parkeergarage daarmee dus ook. Een en
ander brengt mee dat ook als het door partijen in de AK-overeenkomst
neergelegde voornemen om de parkeergarage te (laten) bouwen zou zijn aan te
merken als een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht voor werken, dat niet
kan leiden tot de conclusie dat voor het (ondeelbare) geheel van de in de
AK-overeenkomst neergelegde koop- en bouwafspraken een aanbestedingsplicht
bestaat. Daardoor strandt ook de tweede grief.
De verwijzing naar artikel 2.12b lid 2
Aanbestedingswet 2012 in r.o. 6.23 voornoemd is niet correct.
Immers, als de bouw van de woningen niet bestreken wordt door het
aanbestedingsrecht, want in dit geval blijkbaar geen ‘overheidsopdracht voor
werken’, dan zijn er niet twee overheidsopdrachten aan de orde.
En dan is niet artikel 2.12b lid 2 Aanbestedingswet 2012, maar het
arrest HvJEU 6 mei 2010 in zaak C-145/08 (Club Hotel Loutraki e.a.) relevant:
https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=81179&pageIndex=0&doclang=nl&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=1336103
46 Zowel
uit de gedetailleerde en omstandige overwegingen van de verwijzingsbeslissing
als uit de kwalificatie van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde transactie
door de verwijzende rechter blijkt dat het gaat om een gemengde overeenkomst.
47 Deze
overeenkomst bestaat immers, zakelijk weergegeven, uit een overeenkomst
betreffende de overdracht door ETA van 49% van de aandelen van EKP aan de AEAS
(hierna: het onderdeel „verkoop van aandelen”), een overeenkomst waarbij de
AEAS tegen vergoeding met het beheer van het casino wordt belast (hierna: het
onderdeel „diensten”), en een overeenkomst waarin de AEAS zich ertoe verbindt,
een plan inzake de modernisering van het casinopand en van de daarnaast gelegen
hotels en inzake de aanleg van de omliggende terreinen op te stellen en ten
uitvoer te leggen (hierna: het onderdeel „werken”).
48 Uit de
rechtspraak van het Hof blijkt dat in het geval van een gemengde overeenkomst
waarvan de verschillende onderdelen volgens de bewoordingen van de aankondiging
van de opdracht onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden en dus een ondeelbaar
geheel vormen, de betrokken transactie voor de juridische kwalificatie ervan in
haar geheel als een eenheid moet worden onderzocht en moet worden beoordeeld op
basis van de regels die van toepassing zijn op het onderdeel dat het
hoofdvoorwerp of het overwegende element van de overeenkomst vormt (zie in die
zin arresten van 5 december 1989, Commissie/Italië, C‑3/88, Jurispr. blz. 4035,
punt 19; 19 april 1994, Gestión Hotelera Internacional, C‑331/92, Jurispr. blz.
I‑1329, punten 23‑26; 18 januari 2007, Auroux e.a., C‑220/05, Jurispr. blz. I‑385,
punten 36 en 37; 21 februari 2008, Commissie/Italië, C‑412/04, Jurispr. blz. I‑619,
punt 47, alsmede 29 oktober 2009, Commissie/Duitsland, C‑536/07, Jurispr. blz. I‑00000,
punten 28, 29, 57 en 61).
Hof Den Haag verwijst in voetnoot 8 van het arrest overigens wel naar ‘Club Hotel Loutraki e.a.’.
Ik kan me in het voorkomend geval, bij een ondeelbaar geheel, wel
voorstellen, dat de voorgenomen woningbouw het hoofdvoorwerp van de
overeenkomst is.
Daartoe moet immers kostenverhaal (anterieure overeenkomst) plaats
vinden, en moet een stuk grond aangekocht worden (koopovereenkomst).
In het voorkomend geval kan overigens ook het Openbaar gebied en
Openbare voorzieningen dat door de ontwikkelaar met inachtneming van
gemeentelijke eisen gerealiseerd moet worden, een bijkomstig (accessoir) karakter
hebben.
Bij de vraag, of een parkeergarage een ondeelbaar geheel vormt, kan nog
wel gewezen worden op Overweging 11 van Richtlijn 2014/24/EU:
In het geval van gemengde opdrachten, waarvan de
verschillende onderdelen objectief niet deelbaar zijn, worden de toepasselijke
voorschriften bepaald ten aanzien van het hoofdvoorwerp van die opdracht.
Daarom moet worden bepaald hoe aanbestedende diensten kunnen uitmaken of de
verschillende onderdelen deelbaar zijn of niet, aan de hand van de
desbetreffende rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie.
Per geval moet de uitgesproken of veronderstelde
bedoeling van de aanbesteders worden beoordeeld, waarbij het niet volstaat de
diverse aspecten van een gemengde opdracht als ondeelbaar te beschouwen, maar
deze bedoeling moet worden gestaafd met objectieve elementen waaruit de
noodzaak van één enkele opdracht blijkt. Die onderbouwde noodzaak van het
sluiten van één contract kan bijvoorbeeld aanwezig zijn bij het oprichten van
een enkel gebouw, waarvan een deel rechtstreeks wordt gebruikt door de
aanbestedende dienst en een ander deel wordt geëxploiteerd als concessie,
bijvoorbeeld in de vorm van een publieke parkeergelegenheid. Duidelijk moet
worden dat aan de noodzaak van het sluiten van één contract redenen van zowel
technische als economische aard ten grondslag kunnen liggen.
Ik zie in het arrest geen aanwijzingen voor ‘redenen van technische
aard’. Ik lees wel:
6.22 […]
Naar voorlopig oordeel van het hof bevat het samenstel van afspraken die in de
AK-overeenkomst zijn neergelegd sterke aanwijzingen dat SB Alphen (indirect) de
verplichting op zich heeft genomen om de parkeergarage te realiseren zoals
visueel is vormgegeven in het (als bijlage 2) van de AK-overeenkomst deel
uitmakende schetsontwerp van 8 september 2020. Om de herontwikkelingsplannen
van De Aarhof rendabel te maken heeft SB Alphen de op de Aarhof-percelen te
realiseren woningen nodig. Voor die woningen gelden parkeernormen. SB Alphen
staan meerdere mogelijkheden ter beschikking om daaraan te kunnen voldoen, maar
zij heeft blijkens het schetsontwerp gekozen voor een parkeergarage. Juist en
alleen voor die parkeergarage heeft de Gemeente zich in de AK-overeenkomst
ertoe verbonden om deze, na realisering ervan, (terug) te kopen tegen kostprijs
indien SB Alphen dat wil. […]
‘Redenen van economische aard’ lijken zo in ieder geval wel aanwezig of
denkbaar. Misschien volgen uit die redenen ook de ‘redenen van technische aard’
(één
gebouw, technische geïntegreerd, realisatie van een overkapping, verbinding door
een ‘Doorgang’ o.i.d.)?
Ik vraag me alsdan (echter) wel af, waarom de gemeente een ondeelbare parkeergarage
zou willen aankopen die is gebouwd om aan de voor de particuliere woningbouw
geldende parkeernormen te voldoen?
En zou de mogelijkheid van aankoop door de gemeente of een derde
niet juist een aanwijzing (kunnen) zijn, dat sprake is van een ‘deelbaar
geheel’?
Alsdan zou het arrest HvJEU 6 mei 2010 in zaak C-145/08 (Club Hotel Loutraki e.a.) geen toepassing (kunnen) vinden.
En zou er voor de parkeergarage, uitgaande van een overheidsopdracht
voor werken met een waarde boven het Europese drempelbdrag, een Europese aanbestedingsplicht
op de gemeente rusten volgens het arrest HvJEU 22 december 2010 in zaak
C-215/09 (Mehiläinen en
Terveystalo Healthcare):
https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=83449&pageIndex=0&doclang=nl&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=1783697
45 Anders
dan het geval was in de zaak die heeft geleid tot het reeds aangehaalde arrest
Loutraki e.a., wijzen deze vaststellingen bijgevolg objectief gezien niet op de
noodzaak om de in het hoofdgeding aan de orde zijnde gemengde overeenkomst te
sluiten met een enkele partner (zie in die zin arrest Loutraki e.a., reeds
aangehaald, punt 53).
46 Aangezien
het onderdeel van de gemengde overeenkomst dat bestaat in de verbintenis van
Oulun kaupunki om de ten behoeve van de werknemers van deze stad te verstrekken
diensten van gezondheidszorg bij de gezamenlijke onderneming te betrekken dus
scheidbaar is van deze overeenkomst, zijn, in een context als die in het
hoofdgeding, de relevante bepalingen van richtlijn 2004/18 bijgevolg van
toepassing op de gunning van dit onderdeel.
47 Gelet
op een en ander dient op de prejudiciële vragen te worden geantwoord dat
richtlijn 2004/18 aldus moet worden uitgelegd dat wanneer een aanbestedende
dienst met een van deze dienst onafhankelijke private vennootschap een
overeenkomst sluit tot oprichting van een gezamenlijke onderneming in de vorm
van een naamloze vennootschap, waarvan het doel bestaat in de verlening van
diensten van arbeidsgezondheidszorg en arbeidswelzijn, deze aanbestedende
dienst de opdracht die betrekking heeft op de ten behoeve van zijn eigen
werknemers te verstrekken diensten, waarvan de waarde meer bedraagt dan de in
deze richtlijn bepaalde drempelwaarde en die scheidbaar is van de overeenkomst
tot oprichting van deze vennootschap, moet gunnen overeenkomstig de bepalingen
van deze richtlijn die gelden voor de diensten van bijlage II B bij deze
richtlijn.
Lees over artikel 2.12b lid 2 Aanbestedingswet 2012 en over
‘ondeelbaarheid’ eerder ook:
https://keesvandewater.blogspot.com/2022/12/een-contract-ondeelbaarheid.html
