Semantisch

Wederom, zie een eerdere Blog, een reden om niet met een ‘beoordelingscommissie’ te werken, volgt uit Rechtbank Limburg 23 juli 2019, ECLI:NL:RBLIM:2019:6843:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBLIM:2019:6843

4.5.        Het debat van partijen spitst zich evenwel toe op de uitleg van de hoofdtekst van de beoordeling in relatie tot de voetnoot: “De kwaliteit wordt semantisch beoordeeld door de opdrachtgever (elke gemeente apart en daarna gemiddeld) met niet, matig, voldoende of uitmuntend.”

4.6.        Ter zitting is door de gemeenten naar voren gebracht dat de beoordelingscommissie bestond uit twee ambtenaren van de gemeente Weert en uit één ambtenaar van de gemeente Nederweert en dat daardoor voldaan is aan de eis dat elke gemeente apart een oordeel heeft gegeven over de inschrijving. De beoordelingscommissie heeft beoordeeld als tevoren aangekondigd.

4.7.        Taxi Horn heeft zich ter kort gedingzitting op het standpunt gesteld dat de zinsnede in de hoofdtekst een andere wijze van beoordelen behelst dan in de voetnoot staat en dat de huidige uitkomst van de beoordeling niet past.

Zij stelt dat zij op grond van de in 4.5 geciteerde tekst (de hoofdtekst) ervan mocht uitgaan dat zij per onderdeel van de uitvraag de in de tabel genoemde score - 0, 3, 6 of 10 - kon behalen (“de opdrachtgever beoordeelt de kwaliteit met niet, matig, voldoen of uitmuntend”), zodat het puntentotaal (op het onderdeel duurzaamheid, gewaardeerd met factor 3) 0, 9, 18 of 30 zou zijn. Tevens mocht zij verwachten dat elke gemeente apart zou beoordelen (“elke gemeente apart”). De wijze van middelen stelt zij ter discussie, gehoord ook de toelichting van de gemeenten ter zitting, door te wijzen op de onevenwichtige samenstelling van de beoordelingscommissie.

4.8.        De voorzieningenrechter is van oordeel dat de zinsnede “de opdrachtgever (elke gemeente apart en daarna gemiddeld) [beoordeelt] met niet, matig voldoende of uitmuntend” enerzijds niet te rijmen is met een beoordelingscommissie van drie personen, waarvan de samenstelling zo is dat het oordeel van een gemeente zwaarder weegt dan het oordeel van de andere (verhouding 2 staat tot 1) en waar door drie wordt gedeeld en anderzijds niet te rijmen is met de zinsnede “elke gemeente apart en daarna gemiddeld”. Gezien de objectieve (gebruikelijke) betekenis van de bewoordingen van de hoofdtekst en de voetnoot, die niet anders dan in samenhang moeten worden gelezen, is immers onduidelijk of de score van “de opdrachtgever” op kwaliteit een 0, 3, 6 of 10 is of een gemiddelde (met de breuk 1/3 of 1/2) daarvan.

4.9.        Ook overigens kan niet worden gevolgd dat louter omdat in de commissie zowel de gemeente Weert als de gemeente Nederweert is vertegenwoordigd en die vertegenwoordigers een onafhankelijke beoordeling doen, sprake is van een beoordeling door “elke gemeente apart”.

4.10.      Dat geen van de potentiële inschrijvers vooraf over de beoordelingssystematiek vragen heeft gesteld, mag niet worden tegengeworpen aan de inschrijver(s). De beoordelingssystematiek is niet transparant en dat dient voor rekening en risico van de gemeenten te komen.

En voor het onnavolgbare ‘semantisch’, wijs ik bijvoorbeeld op:

https://www.neerlandistiek.nl/2012/05/semantisch-semantisch/

Daar zou ik dus ook niet mee werken.

De ongeldigheid van de inschrijving

Als Piet aan Henk het aanbod doet om het huis van Klaas wederrechtelijk leeg te (gaan) roven, dan is dat aanbod van Piet ‘niet rechtsgeldig’ of ‘ongeldig’ in de zin van het bepaalde in artikel 3: 40 (lid 1) Burgerlijk Wetboek (BW):

1             Een rechtshandeling die door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde, is nietig.

2             Strijd met een dwingende wetsbepaling leidt tot nietigheid van de rechtshandeling, doch, indien de bepaling uitsluitend strekt ter bescherming van één der partijen bij een meerzijdige rechtshandeling, slechts tot vernietigbaarheid, een en ander voor zover niet uit de strekking van de bepaling anders voortvloeit.

3             Het vorige lid heeft geen betrekking op wetsbepalingen die niet de strekking hebben de geldigheid van daarmede strijdige rechtshandelingen aan te tasten.

Het aanbod van Piet aan Henk kan volgens het BW als ‘niet gedaan’ worden beschouwd, want (van meet af aan) ‘nietig’. Een overeenkomst in de zin van artikel 6: 213 lid 1 BW jo. artikel 6: 217 lid 1 BW kan dus volgens het BW (ook) niet tot stand komen. Althans, praktisch, de ‘overeenkomst’ is ‘aantastbaar’ door iemand die een beroep doet op de ‘nietigheid’.

Als inschrijver (aannemer) X in een aanbestedingsprocedure het aanbod (de inschrijving) doet aan de gemeente Y om de nieuwe gemeentewerf op 1 november 2019 op te leveren, dan is in beginsel volgens het BW sprake van een ‘rechtsgeldig’ of ‘geldig’ aanbod. In beginsel kunnen aannemer X en gemeente Y ter zake privaatrechtelijk een overeenkomst in de zin van artikel 6: 213 lid 1 BW jo. artikel 6: 217 lid 1 BW aangaan.

Aanbestedingsrechtelijk zijn er wel wat haken en ogen, als in de aanbestedingsstukken vermeld staat, dat de oplevering van de nieuwe gemeentewerf uiterlijk op 1 oktober 2019 moet plaatsvinden. Dat doet echter in beginsel niets af aan (de werking van) het privaatrecht.

Het is verder ook zo, dat de betreffende overeenkomst in het voorkomend geval (op enig moment) niet meer ‘aantastbaar’ is. En dat (dus) ook een onrechtmatige aanbestedingsprocedure tot een rechtsgeldige overeenkomst kan leiden.

Zie voor een en ander bijvoorbeeld HR 4 november 2005 (Van der Stroom/Staat), ECLI:NL:HR:2005:AU2806, NJ 2006/204:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:2005:AU2806

4.1.2      De onderdelen nemen kennelijk primair tot uitgangspunt dat de Europese aanbestedingsregels als van openbare orde zodanig dwingend recht vormen dat een overeenkomst die is totstandgekomen na een met die regels strijdige aanbestedingsprocedure ingevolge art. 3:40 BW nietig is. Dat uitgangspunt is echter onjuist, zoals blijkt uit het arrest van de Hoge Raad van 22 januari 1999, nr. 16747, C97/226, NJ 2000, 305. Hetgeen in dat arrest is overwogen met betrekking tot de Richtlijn 89/665 van 21 december 1989, houdende coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PbEG 1989, L 395/33), met betrekking tot de Richtlijn 93/37 van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PbEG 1993 L 199/54), alsmede met betrekking tot de Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen, geldt ook voor de in de onderhavige zaak toepasselijke regels, waaronder de Richtlijn leveringen 77/62/EEG van de Raad van 21 december 1976 (PbEG L 13) die op de aanbesteding van toepassing was. Hetgeen de Hoge Raad overwoog, komt hierop neer dat het enkele feit dat de in het betrokken gemeenschapsrecht vervatte aanbestedingsregels niet zouden zijn nageleefd niet ertoe leidt dat de overeenkomst waartoe die onregelmatige aanbestedingsprocedure heeft geleid nietig is.

En artikel 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012:

Een als resultaat van een gunningsbeslissing gesloten overeenkomst is in rechte vernietigbaar op een van de volgende gronden:

a.            de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf heeft, in strijd met deel 2 of deel 3 van deze wet, de overeenkomst gesloten zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie;

b.            de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf heeft, in strijd met de wet, de termijnen, bedoeld in artikel 2.127, eerste lid, onderscheidenlijk 2.131, niet in acht genomen;

c.            de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf heeft toepassing gegeven aan artikel 2.127, vierde lid, onder c, bij de gunning van een opdracht waarvan de geraamde waarde gelijk is aan of hoger is dan het in de artikelen 2.1 tot en met 2.7 respectievelijk de artikelen 3.8 en 3.9 bedoelde toepasselijke bedrag, en heeft daarbij in strijd gehandeld met artikel 2.143, tweede lid, of de artikelen 2.147 of 2.148.

En HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2638 (Xafax):

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2016:2638

3.7.1      Het hiervoor weergegeven stelsel van de Aanbestedingswet 2012 en Richtlijn 89/665/EEG, zoals gewijzigd bij Richtlijn 2007/66/EG, komt erop neer dat inschrijvers en andere belanghebbenden tegen de gunningsbeslissing dienen op te komen voordat de overeenkomst is gesloten, waartoe hun een termijn wordt gelaten waarvan de niet-inachtneming door de aanbestedende dienst leidt tot vernietigbaarheid van de overeenkomst. Is die termijn verstreken of een verzoek om een onmiddellijke voorziening met betrekking tot de gunningsbeslissing gedaan en daarop door de voorzieningenrechter (of het scheidsgerecht) in eerste aanleg afwijzend beslist, dan is de nadien tot stand gekomen overeenkomst alleen aan te tasten in de bijzondere gevallen genoemd in art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012 (waarvan in dat geval de grond die daar onder b wordt genoemd, niet meer aan de orde is, omdat die het geval betreft dat de termijn niet in acht is genomen dan wel de uitspraak van de rechter of het scheidsgerecht in eerste aanleg niet is afgewacht). Bovendien is deze aantasting slechts mogelijk gedurende een beperkte periode (van ten hoogste zes maanden).

               […]

3.7.3      Uit deze toelichting volgt dat is beoogd dat de als resultaat van de gunningsbeslissing tot stand gekomen overeenkomst wegens strijd met aanbestedingsregels slechts aantastbaar is op de gronden vermeld in art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012, en dat deze in andere gevallen slechts aantastbaar is in het geval van wilsgebreken en in het geval van nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge art. 3:40 BW (op een andere grond dus dan strijd met aanbestedingsregels). Dit strookt met het blijkens de toelichting nadrukkelijk met de regeling beoogde evenwicht tussen de verschillende bij een aanbesteding betrokken belangen en de bedoeling om, in verband daarmee, ten behoeve van de aanbestedende dienst en degene aan wie deze de opdracht gunt, te waarborgen dat geen te grote of te langdurige onzekerheid ontstaat over de vraag of de overeenkomst gesloten en uitgevoerd kan worden. Dit strookt ook met het hiervoor weergegeven stelsel.

Een ruimere mogelijkheid voor derden om de overeenkomst aan te tasten zou voorts op gespannen voet staan met de beperking van de periode waarbinnen volgens art. 4.15 lid 2 Aanbestedingswet 2012 vernietiging op grond van art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012 kan worden gevorderd. Die ruimere mogelijkheid zou immers ertoe leiden dat in geval van minder ernstige inbreuken op de aanbestedingsregels dan vermeld in art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012, een langere termijn zou gelden om de overeenkomst aan te tasten. Dat ligt niet in de rede.

De ongeldigheid van de inschrijving is doorgaans (slechts) het gevolg van de in de aanbestedingsprocedure geldende (spel-) regels.

In communicatieve zin (zou daar dan ook aandacht aan kunnen (moeten) worden besteed):

“Als gevolg van de in deze aanbestedingsprocedure geldende (spel-) regels is de inschrijving van uw onderneming ongeldig, in welk verband uw onderneming in deze aanbestedingsprocedure niet voor gunning in aanmerking kan (mag) komen.”

Deels terzijde:

https://keesvandewater.blogspot.com/2017/01/nietigheid-of-vernietigbaarheid.html

En:

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/06/een-wilsgebrek.html

Terugkijktermijn

Een beroep (doen) op uitsluitingsgronden die van toepassing (zouden) zijn op de concurrent, levert vooralsnog niet veel succes op, gelet op bijvoorbeeld Rechtbank Den Haag 24 juli 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:7534, Rechtbank Limburg 25 juni 2019, ECLI:NL:RBLIM:2019:5848, Hof Arnhem-Leeuwarden 16 oktober 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:9094 en Rechtbank Noord-Nederland 9 maart 2018, ECLI:NL:RBNNE:2018:836.

En laatst gepubliceerd is Rechtbank Gelderland 12 juli 2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:3391, waarin het (ook) over de betreffende terugkijktermijn gaat:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBGEL:2019:3391

4.4.        De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Vaststaat dat de vervoersovereenkomsten die Willemsen-de Koning B.V. op 14 augustus 2012 met de provincie heeft gesloten op 13 februari 2015 zijn ontbonden. De rechtbank en vervolgens ook het hof hebben daarover geoordeeld dat deze vroegtijdige beëindiging van de opdracht is veroorzaakt door een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van Willemsen-de Koning B.V. In artikel 2.87 lid 2 onder d Aw is bepaald dat de aanbestedende dienst bij de beoordeling van de vraag of een inschrijver blijk heeft gegeven van aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen bij de uitvoering van een eerdere overheidsopdracht uitsluitend tekortkomingen die zich in de drie jaar voorafgaand aan het tijdstip van het indienen van het verzoek tot deelneming of de inschrijving op een opdracht hebben voorgedaan. Volgens de gemeenten en Willemsen-de Koning Groep is voor de toepassing van de termijn van drie jaar bepalend het moment van de tekortkoming die zich in februari 2015 heeft voorgedaan en valt de tekortkoming daarom buiten de termijn. Witteveen heeft betoogd dat voor deze termijn bepalend is het moment dat de tekortkoming in rechte (onherroepelijk) is vastgesteld, wat op zijn vroegst op 3 augustus 2016 was en aldus binnen de termijn van drie jaar voorafgaand aan de sluiting van de onderhavige aanbesteding op 13 maart 2019. Zij heeft zich in dat verband beroepen op een arrest van het Europese Hof van Justitie (HvJ EU 24 oktober 2018, zaak C-124/17 (Vossloh Laeis)). In dit arrest is specifiek voor het geval dat sprake is van mededingingsbeperkende gedragingen beslist dat niet het moment van de gedraging bepalend is voor de terugkijktermijn van drie jaar, maar het moment waarop daarover een beslissing is genomen. Dit is gelet op de conclusie van de Advocaat-Generaal van 16 mei 2018 onder nummer 83 in die zaak kennelijk het geval omdat een inbreuk op de mededinging enkel kan worden aangenomen indien die is vastgesteld in een rechterlijke of administratieve beslissing. Die gedachtegang geldt niet zonder meer ook in een geval als het onderhavige waarin de facultatieve uitsluitingsgronden past performance en de ernstige beroepsfout aan de orde zijn. Dat kan ook niet uit het arrest van het Europese Hof worden afgeleid. Opmerking verdient daarbij dat in de Aanbestedingswet ten aanzien van de past performance en de ernstige beroepsfout in artikel 2.87 lid 2 onder d specifiek is aangeknoopt bij het moment van de gebeurtenis, terwijl ten aanzien van de vervalsing van de mededinging in artikel 2.87 lid 2 onder c Aw is aangeknoopt bij de datum van beschikkingen als bedoeld in artikel 4.7 Aw. Nu vaststaat dat de tekortkoming vanwege het beëindigen van de vier vervoersovereenkomsten met de provincie en aldus het moment van de gebeurtenis zich op 13 februari 2015 heeft voorgedaan, moet worden geconcludeerd dat deze gebeurtenis buiten de terugkijktermijn van drie jaar valt en daardoor bij de onderhavige aanbestedingsprocedure, waarbij tot uiterlijk 13 maart 2019 kon worden ingeschreven, geen rol (meer) speelt.

4.5.        Ditzelfde geldt voor de facultatieve uitsluitingsgrond van de ernstige beroepsfout. Vooralsnog bestaat geen aanleiding om wat betreft de ernstige beroepsfout verder terug te kijken dan de in artikel 2.87 lid 2 onder d Aw vermelde termijn van drie jaar. Weliswaar gaat het hier om een conglomeraat van handelingen binnen de groep van Willemsen-de Koning vennootschappen in het geschil met de provincie over de vier vervoersovereenkomsten, maar daarmee kan nog niet worden gesproken van een vast patroon van gedragingen van Willemsen-de Koning Groep in het kader van het uitvoeren van overheidsopdrachten, zoals Witteveen stelt. Een geslaagd beroep op de uitspraak van de voorzieningenrechter te Amsterdam (ECLI:NL:RBAMS:2018:9689) daarover komt Witteveen in dat verband dan ook niet toe.

4.6.        Dit alles leidt ertoe dat, nu de gewraakte gedragingen van Willemsen-de Koning B.V. buiten de terugkijktermijn van drie jaar vallen, Willemsen-de Koning Groep daarvan in haar UEA geen melding heeft hoeven maken en in zoverre de UEA niet valselijk heeft ingevuld door dat ook niet te doen. Alle overige geschilpunten met betrekking tot de vraag of de betreffende facultatieve uitsluitingsgronden van de past performance en de ernstige beroepsfout van toepassing zijn, kunnen daarom in het midden blijven. De primaire grondslag kan dan ook niet tot uitsluiting van Willemsen-de Koning Groep van de opdracht leiden en een gebod tot gunning aan Witteveen.

Artikel 2.87 lid 2 sub b, c en d Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt.

De aanbestedende dienst betrekt bij de toepassing van:

[…]

b.            het eerste lid, onderdeel c, uitsluitend ernstige fouten die zich in de drie jaar voorafgaand aan het tijdstip van indienen van het verzoek tot deelneming of de inschrijving hebben voorgedaan;

c.            het eerste lid, onderdeel d, uitsluitend beschikkingen als bedoeld in artikel 4.7, eerste lid, onderdelen c en d, die in de drie jaar voorafgaand aan de aanvraag onherroepelijk zijn geworden;

d.            het eerste lid, onderdeel g, uitsluitend tekortkomingen die zich in de drie jaar voorafgaand aan het tijdstip van indienen van het verzoek tot deelneming of de inschrijving hebben voorgedaan;

[…]

Kennelijke

Over ‘kennelijke’ uit (de) ‘kennelijke materiële fouten’ van HvJEU 29 maart 2012 in zaak C-599/10 (SAG ELV Slovensko e.a.):

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=121164&pageIndex=0&doclang=NL&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=636201

40          Artikel 2 staat er in het bijzonder evenwel niet aan in de weg dat, in uitzonderlijke gevallen, de gegevens van de inschrijvingen gericht kunnen worden verbeterd of aangevuld, met name omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits deze wijziging er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld. Dat artikel verzet zich er dus evenmin tegen dat het nationale recht een bepaling bevat, zoals artikel 42, lid 2, van wet nr. 25/2006, volgens welke in wezen de aanbestedende dienst de gegadigden schriftelijk kan verzoeken om hun inschrijving te verduidelijken zonder evenwel een wijziging van de inschrijving te vragen of te aanvaarden.

Gaat Rechtbank Den Haag 25 juli 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:7599:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2019:7599

5.8.        Los van het bovenstaande - maar zeker niet in de laatste plaats - is van belang dat, om in de gelegenheid te worden gesteld een gebrek in de inschrijving te herstellen, sprake moet zijn van een kennelijke omissie/fout. Weliswaar was voor de aanbestedende dienst bij het controleren van de inschrijving direct duidelijk dat de betreffende vraag in het geheel niet is beantwoord, maar daarmee is - anders dan de Combinatie kennelijk meent - niet reeds sprake van een kennelijke omissie die mag worden hersteld.

5.9.        Anders dan bijvoorbeeld bij een evidente rekenfout in een optelling van in de inschrijving opgenomen bedragen, die kenbaar is uit de inschrijving zelf, kan in dit geval door de aanbestedende dienst uit de verdere inhoud van de inschrijving van de Combinatie niet worden afgeleid wat het antwoord van de combinanten op de betreffende vraag zou zijn geweest. Daarmee kan het onbeantwoord laten van de vraag niet worden aangemerkt als een kennelijke omissie/fout die mag worden hersteld. Het kan immers niet zo zijn dat het geheel overslaan van een vraag, waarvan het antwoord uitsluitend binnen het domein van de inschrijver ligt en dat niet (al dan niet indirect) al volgt uit de overige stukken, onbestraft blijft, wat het geval zou zijn als de inschrijver de gelegenheid zou worden geboden het gebrek te herstellen. Te minder nu de beantwoording van de hier aan de orde zijnde vraag van essentieel belang is, althans kan zijn, voor de geldigheid van de inschrijving van de Combinatie. Bovendien zou het toelaten van herstel de vraag doen rijzen waar de grens ligt; bij het onbeantwoord laten van één, twee, drie of meer vragen? Mogelijk zou dan zelfs kunnen worden verdedigd dat - in eerste instantie - geen enkele vraag in het UEA behoeft te worden beantwoord. Bovendien zou daarmee de weg worden vrijgemaakt voor inschrijvers er - om hen moverende redenen, zoals bijvoorbeeld het verbloemen van een feit of omstandigheid - voor te kiezen één of meer vragen in het UEA niet te beantwoorden, in de hoop dat dit ongezien blijft en - voor zover het wel wordt opgemerkt - de vra(a)g(en) alsnog later te beantwoorden naar de dan bestaande feiten. Een en ander verhoudt zich niet met de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht.

Lees over ‘kennelijke’ ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/09/de-bedoeling.html

En (het) ‘als je maar iets aanvinkt’ uit:

https://www.scribd.com/document/377343073/Tender-Nieuwsbrief-April-2018

Had ik niet zo bedoeld:

5.5.        Het gebruik van een andere versie van het UEA vergroot echter wel de kans op fouten bij de invulling ervan. In een ‘kale’ versie zijn - anders dan in de bij de aanbestedingsstukken gevoegde versie - niet reeds de door de aanbestedende dienst relevant geachte vragen (waaronder in dit geval onder meer die betreffende twee facultatieve uitsluitingsgronden) aangevinkt. Kennelijk heeft Taxi Horn verzuimd bij het invullen van de ‘kale’ versie de facultatieve uitsluitingsgrond ‘valse verklaring’ zelf aan te vinken en heeft zij, mogelijk als gevolg daarvan, ook de bij die uitsluitingsgrond behorende vraag niet beantwoord. […]

Belangen aantrekken

Bij Hof Den Haag 23 juli 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:1905:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHDHA:2019:1905

11.         Het gegeven dat er tussen het RVB en Pectore geen (pre)contractuele relatie bestaat, maar slechts tussen het RVB en Grontmij, betekent niet dat er aan die tussen het RVB en Grontmij bestaande relatie geen betekenis toekomt in de relatie tussen het RVB en Pectore. Enerzijds moet het RVB zich immers niet alleen de belangen van Grontmij aantrekken, maar ook de belangen van derden waarvan zij weet of behoort te weten dat die belangen in het kader van de aanbesteding met die van Grontmij zijn verbonden. Dat betekent dat niet alleen Grontmij, maar ook Pectore in beginsel de civielrechtelijke onrechtmatigheid van de gedragingen van het RVB kan inroepen. Anderzijds betekent dit dat het ook denkbaar is dat Pectore een beding dat ertoe strekt in de relatie tussen Grontmij en het RVB aansprakelijkheid uit te sluiten, tegen zich moet laten gelden. De relatie tussen het RVB en Pectore bestaat immers slechts als uitvloeisel van de relatie tussen het RVB en Grontmij enerzijds en die tussen Grontmij en Pectore anderzijds.

Is het wellicht zo, dat het navolgende uit r.o. 2 van het arrest voor het Hof belangrijk is (geweest):

i.             Grontmij heeft zich in het kader van haar aanmelding beroepen op de technische bekwaamheid van Pectore. […].

En dat het dus ging om een ‘speciale onderaannemer’.

Want een algemene regel of een ‘algemene belangen-aantrekkings- en -afwegingsnorm’ in de zin van:

‘moet de aanbestedende dienst zich immers niet alleen de belangen van de inschrijver aantrekken, maar ook de belangen van derden waarvan zij weet of behoort te weten dat die belangen in het kader van de aanbesteding met die van de inschrijver zijn verbonden’.

Lijkt mij nogal (veel te) ver gaan.

Want, wanneer is bijvoorbeeld voor een aanbestedende dienst sprake van ‘behoort te weten dat die belangen in het kader van de aanbesteding met die van een inschrijver zijn verbonden’? Wanneer ‘behoor’ je (objectief gezien) ‘te weten’?

Zo’n onduidelijkheid is praktisch niet werkbaar, en de veronderstelde norm aldus een vorm van onnodige juridisering van de aanbestedingspraktijk.

En zo’n verplicht uit te voeren belangenafweging zal toch (hoogstens) slechts voor ‘bestuursorganen’ (kunnen) gelden (bij het RVB, de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties) op grond van artikel 3: 4 Awb jo. 3: 14 BW? En dus niet voor ‘aanbestedende diensten die geen bestuursorgaan’ zijn?

Zo’n onderscheid zou tot rechtsongelijkheid leiden, is dus praktisch niet werkbaar, en de veronderstelde norm aldus een vorm van onnodige juridisering van de aanbestedingspraktijk.

Overigens luidt artikel 3:4 lid 1 Awb als volgt:

Het bestuursorgaan weegt de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit.

En is het aldus maar de vraag, of bij een onderaannemer sprake is of kan zijn van ‘de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen’? Bij ‘rechtstreeks’ zou je immers (eerder) slechts aan de inschrijver (kunnen/moeten) denken, bijvoorbeeld (ook) in de zin van Rechtbank Noord-Holland 23 januari 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:461:

4.17.      Volgens vaste rechtspraak is het recht om over het verloop van de aanbestedingsprocedure te klagen in beginsel aan inschrijvers (en gegadigden die zich als zodanig in de aanbestedingsprocedure hebben gemeld) voorbehouden. […]

En in dat verband lijkt de zin “Dat betekent dat niet alleen Grontmij, maar ook Pectore in beginsel de civielrechtelijke onrechtmatigheid van de gedragingen van het RVB kan inroepen.” uit r.o. 11 van het arrest voornoemd, weinig rekening te houden met het bepaalde in artikel 6: 163 BW (vereiste van relativiteit):

Geen verplichting tot schadevergoeding bestaat, wanneer de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden.

In welk verband ik (nog) niet veel waarde hecht aan de betreffende zin.

Het ‘alleenrecht’

Dat de mogelijkheid bestaat, dat een aanbestedende dienst, in verband met de uitvoering van een dienst, een ‘alleenrecht’ verleent aan een andere aanbestedende dienst, volgt voor overheidsopdrachten uit artikel 2.24 sub a Aanbestedingswet 2012:

In afwijking van de artikelen 2.1 tot en met 2.6a is het bepaalde bij of krachtens deel 2 van deze wet niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten:

a.            die door een aanbestedende dienst worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten op basis van een uitsluitend recht dat aan die andere aanbestedende dienst of het desbetreffende samenwerkingsverband is verleend, mits dit uitsluitend recht verenigbaar is met het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie

En voor concessieopdrachten uit artikel 2a.14 lid 1 Aanbestedingswet 2012:

In afwijking van de artikelen 2a.1 tot en met 2a.3 is het bepaalde bij of krachtens deel 2a van deze wet niet van toepassing op concessieopdrachten voor diensten die worden gegund aan een aanbestedende dienst, of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten, op basis van een uitsluitend recht.

Op grond van artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 geldt daarbij:

uitsluitend recht: een recht dat bij wettelijk voorschrift of bij besluit van een bestuursorgaan aan een onderneming wordt verleend, waarbij voor die onderneming het recht wordt voorbehouden om binnen een bepaald geografisch gebied een dienst te verrichten of een activiteit uit te oefenen

De term ‘alleenrecht’ komt uit artikel 11 Richtlijn 2014/24/EU:

Deze richtlijn is niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten die door een aanbestedende dienst worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten op basis van een alleenrecht dat deze uit hoofde van met het VWEU verenigbare, wettelijke of bekendgemaakte bestuursrechtelijke bepalingen genieten.

Dat artikel is geïmplementeerd door artikel 2.24 sub a Aanbestedingswet 2012 voornoemd.

De Engelse tekst luidt als volgt:

This Directive shall not apply to public service contracts awarded by a contracting authority to another contracting authority or to an association of contracting authorities on the basis of an exclusive right which they enjoy pursuant to a law, regulation or published administrative provision which is compatible with the TFEU.

Bij concessieopdrachten voor diensten bestaat ook de mogelijkheid, dat door een aanbestedende dienst een ‘alleenrecht’ wordt verleend aan een ‘ondernemer’. Men zie daartoe artikel 2a.14 leden 2 en 3 Aanbestedingswet 2012:

2.            In afwijking van de artikelen 2a.1 tot en met 2a.3 is het bepaalde bij of krachtens deel 2a van deze wet niet van toepassing op concessieopdrachten voor diensten die aan een ondernemer worden gegund op basis van een uitsluitend recht, mits dit uitsluitend recht verenigbaar is met het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie en met rechtshandelingen van de Europese Unie tot vaststelling van gemeenschappelijke voorschriften betreffende de toegang tot de markt die van toepassing zijn op in bijlage II van richtlijn 2014/23/EU bedoelde activiteiten.

3.            In afwijking van het tweede lid, is artikel 2a.52 van toepassing, indien de in dat lid bedoelde sectorale Uniewetgeving niet in sectorspecifieke transparantieverplichtingen voorziet.

Zomaar? Aan elke (willekeurige) ondernemer (dan)?

Nee.

Daartoe is immers relevant, Overweging 33 bij Richtlijn 2014/23/EU:

Tevens behoren bepaalde aan ondernemers gegunde concessies voor diensten buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn te blijven, wanneer zij worden gegund op basis van een uitsluitend recht dat die ondernemer krachtens nationale wettelijke of bekendgemaakte bestuursrechtelijke bepalingen geniet en dat is verleend in overeenstemming met het VWEU en handelingen van de Unie tot vaststelling van gemeenschappelijke voorschriften betreffende de toegang tot de markt die van toepassing zijn op in bijlage II bedoelde activiteiten, aangezien dat uitsluitend recht het volgen van een aanbestedingsprocedure voor de gunning onmogelijk maakt. Bij wijze van uitzondering, en onverminderd de juridische gevolgen van het buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn blijven, moeten concessies als bedoeld in artikel 10, lid 1, tweede alinea, onderworpen zijn aan de verplichting een aankondiging van de gunning van een concessie te publiceren om te zorgen voor elementaire transparantie tenzij de sectorale wetgeving in de voorwaarden van die transparantie voorziet. Met het oog meer transparantie, moet een lidstaat, wanneer een lidstaat aan een ondernemer een uitsluitend recht voor de verrichting van een van de in bijlage II bedoelde activiteiten verleent, de Commissie daarvan in kennis stellen.

En zie ook de artikelsgewijze toelichting van de Memorie van toelichting, Tweede Kamer, vergaderjaar 2015-2016, 34 329, nr. 3, pag. 100:

[…] Wanneer een lidstaat een ondernemer een uitsluitend recht verleent voor de verrichting van een van de in bijlage II bij richtlijn 2014/23/EU bedoelde activiteiten, stelt deze lidstaat de Commissie daarvan binnen een maand na de verlening van dat uitsluitend recht in kennis. […]

In bijlage II van richtlijn 2014/23/EU worden (in het kort) genoemd:

1.           Activiteiten met betrekking tot de ter beschikkingstelling, exploitatie en/of toevoer (aan/van netten) van gas en warmte;

2.           Activiteiten met betrekking tot de ter beschikkingstelling, exploitatie en/of toevoer (aan/van netten) van elektriciteit;

3.           Activiteiten die het ter beschikking stellen of exploiteren van netten bestemd voor openbare dienstverlening op het gebied van vervoer beogen;

4.           Activiteiten die de exploitatie van een geografisch gebied beogen ter zake de terbeschikkingstelling aan lucht-, zee- of riviervervoerders van luchthaven-, zeehaven-, binnenhaven- of andere aanlandingsfaciliteiten;

5.           Activiteiten betreffende de verrichting van postdiensten en andere diensten dan postdiensten;

6.           Activiteiten die de exploitatie van een geografisch gebied beogen ter zake de winning van olie of gas en de prospectie of winning van steenkool of andere vaste brandstoffen.

Het vereiste van juridische en feitelijke identiteit

Het ‘identiteitsbeginsel’ uit de Conclusie van de Advocaat-Generaal (zie mijn eerdere Blog: identiteitsbeginsel) komt niet letterlijk terug, maar HvJEU 11 juli 2019 in zaak C-697/17 (Telecom Italia) is een interessant arrest.

Het arrest gaat over (de uitleg van) artikel 28 lid 2 Richtlijn 2014/24/EU (gedeeltelijk):

“Alleen de ondernemers die na beoordeling van de verstrekte informatie door de aanbestedende dienst daartoe worden verzocht, kunnen een inschrijving doen. […]”

En in/voor Nederland over (de uitleg van) artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 (laatste deelzin):

“niet-openbare procedure: procedure waarbij alle ondernemers naar aanleiding van een aankondiging een verzoek mogen doen tot deelneming, maar alleen de door de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf geselecteerde ondernemers mogen inschrijven”

Uit het arrest: (arrest):

33          Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent derhalve dat voor deze offertes voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden. Strikte toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers, in het kader van een onderhandelingsprocedure, zou erop neerkomen dat enkel gepreselecteerde ondernemers als zodanig offertes kunnen indienen en de opdracht enkel aan hen kan worden gegund (zie in die zin arrest van 24 mei 2016, MT Højgaard en Züblin, C-396/14, EU:C:2016:347, punten 38 en 39).

34          Deze benadering berust op artikel 28, lid 2, van richtlijn 2014/24, volgens hetwelk „[a]lleen de ondernemers die na beoordeling van de verstrekte informatie door de aanbestedende dienst daartoe worden verzocht, [...] een inschrijving [kunnen] doen”, wat veronderstelt dat dat de gepreselecteerde ondernemers feitelijk en rechtens identiek zijn aan de ondernemers die de offertes indienen (zie naar analogie arrest van 24 mei 2016, MT Højgaard en Züblin, C-396/14, EU:C:2016:347, punt 40).

35          Het Hof heeft echter ook geoordeeld dat in een onderhandelingsprocedure, in geval van ontbinding van een combinatie van ondernemingen die als zodanig gepreselecteerd was en waarvan twee ondernemers deel uitmaakten, een van die twee ondernemers in de plaats mag treden van die combinatie en aan die procedure mag blijven deelnemen, zonder dat het gelijkheidsbeginsel wordt geschonden, mits vast komt te staan dat deze ondernemer zelfstandig voldoet aan de vereisten die oorspronkelijk door de aanbestedende dienst waren omschreven en de concurrentiepositie van de andere inschrijvers er niet onder lijdt als deze ondernemer aan de procedure blijft deelnemen (zie in die zin arrest van 24 mei 2016, MT Højgaard en Züblin, C-396/14, EU:C:2016:347, punt 48 en dictum).

[…]

47          Gelet op deze overwegingen moet worden vastgesteld dat het criterium dat in wezen erin bestaat dat een ondernemer die als inschrijver aan een procedure tot gunning van een overheidsopdracht wil blijven deelnemen, bij gebrek aan juridische of feitelijke identiteit tussen deze ondernemer tijdens de preselectiefase en die ondernemer op de uiterste datum voor de indiening van de inschrijvingen, moet aantonen dat hij nog steeds voldoet aan de vereisten die oorspronkelijk door de aanbestedende dienst zijn omschreven, hypothetisch gezien is vervuld in een situatie waarin zijn materiële capaciteit alleen is toegenomen.

48          Aangaande de vervulling, in casu, van het criterium in verband met het feit dat de verdere deelneming door een inschrijver aan een procedure tot gunning van een overheidsopdracht geen nadeel mag berokkenen aan de concurrentiepositie van de andere inschrijvers, moet worden opgemerkt dat andere Unierechtelijke bepalingen dan die welke de overheidsopdrachten regelen precies ervoor moeten zorgen dat de vrije en onvervalste concurrentie binnen de interne markt niet in gevaar wordt gebracht door fusies als die aan de orde in het hoofdgeding. Voor zover het gedrag van een marktdeelnemer aan die specifieke regels voldoet, kan dus niet worden geoordeeld dat zijn deelneming aan een dergelijke operatie op zich nadeel berokkent aan de concurrentiepositie van de andere inschrijvers louter vanwege het feit dat de gefuseerde entiteit over een grotere economische en technische capaciteit zal beschikken.

[…]

51          Tevens moet worden toegevoegd dat de fusie tussen twee gepreselecteerde inschrijvers als zodanig weliswaar geen afbreuk heeft gedaan aan het gelijkheidsbeginsel, maar niet uit te sluiten valt dat gevoelige informatie betreffende de aanbestedingsprocedure tussen de bij de fusie betrokken partijen is uitgewisseld voordat zij was voltooid. Deze omstandigheid zou de overnemende inschrijver een ongerechtvaardigd voordeel ten opzichte van de andere inschrijvers tijdens de indiening van de inschrijvingen kunnen verschaffen, waarvan hun concurrentiepositie noodzakelijkerwijs nadeel zal ondervinden (zie naar analogie arrest van 17 mei 2018, Specializuotas transportas, C-531/16, EU:C:2018:324, punt 29).

52          Een dergelijke situatie zou in beginsel voor de aanbestedende dienst kunnen volstaan om de offerte van de overnemende inschrijver niet in aanmerking te nemen (zie naar analogie arrest van 17 mei 2018, Specializuotas transportas, C-531/16, EU:C:2018:324, punt 31).

53          Die uitwisseling van informatie, die overigens in strijd kan zijn met zowel artikel 7 van verordening nr. 139/2004 - dat betrekking heeft op de opschorting van de totstandbrenging van concentraties die binnen de werkingssfeer van deze verordening vallen, zolang zij niet zijn toegestaan - als met artikel 101 VWEU, zoals de Commissie in haar opmerkingen heeft benadrukt, kan evenwel niet worden geacht te hebben plaatsgevonden. Uit de informatie waarover het Hof beschikt blijkt dat in casu geen onderling afgestemd gedrag is vastgesteld.

54          Uit alle voorgaande overwegingen volgt dat artikel 28, lid 2, eerste volzin, van richtlijn 2014/24 aldus moet worden uitgelegd dat het, gelet op het vereiste van juridische en feitelijke identiteit tussen de gepreselecteerde ondernemers en de ondernemers die de inschrijvingen indienen, niet eraan in de weg staat dat in het kader van een niet-openbare procedure tot gunning van een overheidsopdracht een inschrijving kan worden ingediend door een gepreselecteerde gegadigde die zich ertoe verbindt om een andere gepreselecteerde gegadigde over te nemen krachtens een fusie-overeenkomst die tussen de preselectiefase en de fase van de indiening van de inschrijvingen is gesloten en na laatstgenoemde fase is uitgevoerd.