Rechtmatig belang bij het vorderen van bescheiden

Artikel 843a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) luidt als volgt:

1.            Hij die daarbij rechtmatig belang heeft, kan op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn, van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft. Onder bescheiden worden mede verstaan: op een gegevensdrager aangebrachte gegevens.

2.            De rechter bepaalt zo nodig de wijze waarop inzage, afschrift of uittreksel zal worden verschaft.

3.            Hij die uit hoofde van zijn ambt, beroep of betrekking tot geheimhouding verplicht is, is niet gehouden aan deze vordering te voldoen, indien de bescheiden uitsluitend uit dien hoofde te zijner beschikking staan of onder zijn berusting zijn.

4.            Degene die de bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, is niet gehouden aan deze vordering te voldoen, indien daarvoor gewichtige redenen zijn, alsmede indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd.

Voornoemd artikel wordt ook in aanbestedingsgeschillen gebruikt.

Men zie bijvoorbeeld (tussenvonnis) Rechtbank Overijssel 10 oktober 2019, ECLI:NL:RBOVE:2019:3682:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBOVE:2019:3682

3.13.      Artikel 843a, eerste lid Rv bepaalt dat hij die daarbij rechtmatig belang heeft, op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel kan vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn, van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft. Op grond van artikel 843a, vierde lid Rv kan degene die over de betreffende bescheiden beschikt de gevorderde inzage weigeren indien daarvoor gewichtige redenen zijn, alsmede indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd. Of de redenen die zijn aangevoerd tegen verschaffing van de gevraagde gegevens opwegen tegen de eisen van een behoorlijke rechtsbedeling moet door de rechter in een belangenafweging worden beoordeeld.

[…]

3.18.      Los van de vraag of Loostad een rechtmatig belang heeft bij inzage dan wel afgifte van de overige door haar gevorderde bescheiden, is de voorzieningenrechter van oordeel dat de vordering van Loostad tot het overleggen van de individuele beoordelingen door de beoordelingscommissie, de verslagen van de bespreking(en) inzake de kwaliteitsbeoordeling door de beoordelingscommissie, de evaluaties van de individuele scores en de adviezen van derden waaronder in ieder geval de (volledige) adviezen van de Corporaties, de Winkeliersvereniging, Branche Advies Commissie en DTNP veel verder gaat dan de aanbestedingsrechtelijke regels voorschrijven, waarbij als uitgangspunt heeft te gelden dat een verliezende inschrijver zodanige informatie moet krijgen van de aanbestedende dienst, dat hij daaruit kan begrijpen waarom zijn inschrijving niet als winnend uit de beoordeling is gekomen. Bovendien dient niet uit het oog te worden verloren dat er sprake is van een consensusbeoordeling van de beoordelingscommissie en niet bindende adviezen van derden, zodat in dat licht bezien ook niet valt in te zien welk hier in rechte te honoreren belang Loostad heeft bij de voornoemde bescheiden.

3.19.      Daar komt bij dat een aanbestedende dienst in beginsel geen informatie openbaar mag maken die de rechtmatige commerciële belangen van een inschrijver zouden kunnen schaden. De hiervoor vermelde bescheiden zijn interne stukken van de Gemeente betreffende haar eigen oordeelsvorming over de inschrijvingen, althans adviezen van derden ten behoeve van de eigen oordeelsvorming van de Gemeente. De bescheiden zijn daarmee te beschouwen als informatie die in het kader van een aanbesteding zijn verstrekt. Het is zeer aannemelijk dat deze interne stukken en adviezen (ook) bedrijfsvertrouwelijke en concurrentiegevoelige informatie bevatten over de inschrijving van Dura Vermeer en mogelijk ook van andere gegadigden die in een eerdere fase bij deze aanbesteding betrokken zijn geweest. In dit verband kan ook niet onvermeld blijven dat Loostad in het incident tot tussenkomst dan wel voeging bezwaren heeft geuit tegen overlegging van het gedeeltelijk advies van de Winkeliersvereniging ter zake haar inschrijving (productie 11) aan Dura Vermeer, omdat deze productie vertrouwelijke en concurrentiegevoelige informatie bevat, terwijl zij in het onderhavige incident vordert dat zij kennis kan nemen van de volledige adviezen.

3.20.      Naar het oordeel van de voorzieningenrechter rechtvaardigt het voorgaande de conclusie dat de belangen van Dura Vermeer en mogelijk andere gegadigden bij de aanbesteding op een zodanige wijze worden geschonden dat de Gemeente op grond van het bepaalde in artikel 843a lid 4 Rv niet kan worden gehouden om deze stukken aan Loostad te verstrekken dan wel om hier inzage in te verlenen.

3.21.      De verwijzing naar het arrest van het Gerechtshof Den Haag van 16 juli 2017 (ECLI:NL:GHDHA:2019:1836) kan Loostad niet baten, omdat in de in dat arrest aan het Hof ter beoordeling voorgelegde casus sprake was van een vordering die niet uitsluitend was gebaseerd op de beoordeling van de inschrijving, maar ook op de stelling dat de aanbestedende dienst de mededinging had uitgeschakeld door de winnaar van de aanbesteding een oneigenlijke voorsprong te verschaffen. Het zich voordoen van een dergelijke situatie is hier niet gesteld noch gebleken.

Het arrest van het Hof Den Haag als genoemd in r.o. 3.21 hierboven is van datum 16 juli 2019 (Hof Den Haag 16 juli 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:1836). Interessante overwegingen uit dat arrest zijn:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHDHA:2019:1836

22.         Als gewichtige reden om niet aan de vordering tot inzage te voldoen, doet EUR een beroep op de geheimhoudingsplicht van artikel 2.57 en artikel 2.138 sub c van de Aanbestedingswet 2012 (Aw) en de vertrouwelijkheid van inschrijvingen, die in het Beschrijvend Document is gegarandeerd. Volgens EUR vallen de stukken genoemd in randnummer 41 van de memorie van antwoord in het incident onder deze geheimhoudingsplicht. Tot de daar genoemde stukken behoren onder meer de inschrijving van [naam B.V.] en anderen, en de gunningsinformatie met betrekking tot [naam B.V.] en anderen. Het hof gaat er vanuit dat daarmee zijn bedoeld inschrijvingen en gunningsinformatie ter zake van de aanbesteding die EUR in 2016 heeft georganiseerd. Van dergelijke stukken valt aan te nemen dat zij onder de geheimhoudingsplicht vallen. Voor zover de vordering van FacilitylinQ op deze stukken betrekking heeft, zal EUR van deze stukken dus geen afschrift hoeven te verstrekken. Hetzelfde geldt voor e-mails met betrekking tot biedingen van [naam B.V.] en anderen die zijn uitgebracht in het kader van de aanbesteding georganiseerd in 2016. In randnummer 41 van de memorie van antwoord in het incident noemt EUR verder de bijlage bij de e-mail van 1 december 2014. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat de zojuist genoemde geheimhoudingsplicht hierop eveneens van toepassing is. Blijkens de datum van de e-mail moet de aanbieding immers voorafgaand aan de aanbesteding zijn gedaan. De artikelen 2.57 en 2.138 sub c Aw en het Beschrijvend Document gelden niet voor informatie die niet in het kader van een aanbesteding is verstrekt.

23.         EUR voert verder aan dat bepaalde e-mails vertrouwelijke financiële bedrijfsgegevens van derden bevatten waarvan verstrekking aan FacilitylinQ de mededinging zou kunnen vervalsen. Ten aanzien van deze e-mails kan EUR een beroep doen op gewichtige redenen om de informatie niet te verstrekken. In het algemeen zal kunnen worden volstaan met het onleesbaar maken van deze gegevens in de stukken waarvan afschrift wordt gevorderd, tenzij deze stukken uitsluitend uit financiële bedrijfsgegevens bestaan; in dat geval kan EUR weigeren de stukken in hun geheel te verstrekken.

24.         EUR voert ook nog aan dat een behoorlijke rechtsbedeling zonder de door FacilitylinQ gevorderde gegevens is gewaarborgd, omdat de rechtsbedeling in deze zaak er uitsluitend om gaat of FacilitylinQ de juiste tekeningen heeft aangeleverd. Zoals het hof hiervoor reeds heeft overwogen, miskent dit verweer van EUR dat de vorderingen van FacilitylinQ in de hoofdzaak niet uitsluitend zijn gebaseerd op de beoordeling van de inschrijving van FacilitylinQ, maar ook op de stelling dat EUR de mededinging heeft uitgeschakeld door [naam B.V.] een oneigenlijke voorsprong te verschaffen.

25.         Ten slotte doet EUR een beroep op de weigeringsgrond van artikel 10, eerste lid sub c Wob. Op grond van deze bepaling blijft het verstrekken van informatie ingevolge de Wob achterwege voor zover dit bedrijfs- en fabricagegegevens betreft die door natuurlijke personen of rechtspersonen vertrouwelijk aan de overheid zijn medegedeeld. Deze weigeringsgrond geldt echter voor het verstrekken van informatie ingevolge de Wob en kan niet in het kader van artikel 843a Rv aan FacilitylinQ worden tegengeworpen.

De aanbestedende dienst beoordeelt zelf (-standig)

De aanbestedende dienst beoordeelt zelf (-standig).

Bijvoorbeeld (ook) met betrekking tot de facultatieve uitsluitingsgrond ‘past performance’ ex artikel 2.87 lid 1 sub g Aanbestedingswet 2012.

Zie (namelijk) HvJEU 3 oktober 2019 in zaak C-267/18 (Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93):

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=218622&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=2146193

25          Zoals volgt uit de bewoordingen van artikel 57, lid 4, van richtlijn 2014/24, heeft de Uniewetgever het aan de aanbestedende dienst willen laten - en alleen aan hem - om in de fase van de selectie van inschrijvers te beoordelen of een inschrijver moet worden uitgesloten van een aanbestedingsprocedure (arrest van 19 juni 2019, Meca, C-41/18, EU:C:2019:507, punt 34).

26          Die mogelijkheid waarover elke aanbestedende dienst beschikt om een inschrijver uit te sluiten van een aanbestedingsprocedure strekt er meer in het bijzonder toe om hem in staat te stellen de integriteit en betrouwbaarheid van elk van de inschrijvers te beoordelen. In het bijzonder is de in artikel 57, lid 4, onder g), van richtlijn 2014/24 vermelde facultatieve uitsluitingsgrond, gelezen in samenhang met overweging 101 van die richtlijn, gebaseerd op een wezenlijk element van de relatie tussen de ondernemer aan wie de overheidsopdracht is gegund en de aanbestedende dienst, namelijk de betrouwbaarheid van de ondernemer, waarop het door die dienst in de ondernemer gestelde vertrouwen is gestoeld (zie in die zin arrest van 19 juni 2019, Meca, C-41/18, EU:C:2019:507, punten 29 en 30).

27          De totstandbrenging van een vertrouwensrelatie tussen de aanbestedende dienst en de inschrijver aan wie de opdracht is gegund, veronderstelt dus dat deze aanbestedende dienst niet automatisch gebonden is aan de beoordeling door een andere aanbestedende dienst in het kader van een eerdere overheidsopdracht, met name om bij de toepassing van de facultatieve uitsluitingsgronden bijzondere aandacht te kunnen besteden aan het evenredigheidsbeginsel (zie in die zin arrest van 19 juni 2019, Meca, C-41/18, EU:C:2019:507, punten 30 en 32). Dit beginsel vereist immers dat de aanbestedende dienst de feiten zelf onderzoekt en beoordeelt. Zoals de advocaat-generaal heeft opgemerkt in punt 32 van zijn conclusie, volgt in dit verband uit de bewoordingen van artikel 57, lid 4, onder g), van richtlijn 2014/24 dat de door de inschrijver begane onregelmatigheid voldoende ernstig moet zijn om uit het oogpunt van het evenredigheidsbeginsel de vroegtijdige beëindiging van de opdracht te rechtvaardigen.

28          Hieruit volgt dat een aanbestedende dienst uit de beslissing van een andere aanbestedende dienst om een eerdere overheidsopdracht vroegtijdig te beëindigen op grond dat de gekozen inschrijver een deel van de werken heeft uitbesteed aan een onderaannemer zonder zijn voorafgaande toestemming, niet automatisch kan afleiden dat die gekozen inschrijver blijk heeft gegeven van aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen bij de uitvoering van een wezenlijk voorschrift tijdens die overheidsopdracht in de zin van artikel 57, lid 4, onder g), van richtlijn 2014/24.

29          Het staat immers aan de aanbestedende dienst om zijn eigen beoordeling te verrichten van het gedrag van de bij de beëindiging van een eerdere overheidsopdracht betrokken ondernemer. In dat verband dient hij, op basis van alle relevante gegevens - met name het besluit tot vroegtijdige beëindiging - en met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel, zorgvuldig en onpartijdig na te gaan of die ondernemer volgens hem verantwoordelijk is voor aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen bij de uitvoering van een voor die ondernemer, in het kader van die overheidsopdracht, wezenlijk voorschrift waardoor de vertrouwensband met de betrokken ondernemer kan zijn verbroken.

[…]

37          Indien de aanbestedende dienst ten slotte oordeelt dat is voldaan aan de in artikel 57, lid 4, onder g) of h), van richtlijn 2014/24 vermelde voorwaarden, moet hij, om te voldoen aan de vereisten van artikel 57, lid 6, van die richtlijn, gelezen in samenhang met overweging 102 ervan, aan de betrokken ondernemer de mogelijkheid bieden om te bewijzen dat de corrigerende maatregelen die hij heeft genomen voldoende zijn om te vermijden dat de onregelmatigheid die aan de basis lag van de vroegtijdige beëindiging van de eerdere overheidsopdracht, opnieuw wordt begaan en dat zij dus zijn betrouwbaarheid kunnen aantonen ondanks het bestaan van een relevante facultatieve uitsluitingsgrond.

38          In die omstandigheden dient op de gestelde vraag te worden geantwoord dat artikel 57, lid 4, onder g), van richtlijn 2014/24 aldus moet worden uitgelegd dat de in het kader van een eerdere overheidsopdracht door een ondernemer verrichte uitbesteding van een deel van de werken aan een onderaannemer, zonder toestemming van de aanbestedende dienst, die heeft geleid tot de vroegtijdige beëindiging van die opdracht, een aanzienlijke of voortdurende tekortkoming bij de uitvoering van een wezenlijk voorschrift tijdens voornoemde opdracht in de zin van die bepaling vormt, en dus kan rechtvaardigen dat die ondernemer van deelname aan een latere openbare aanbestedingsprocedure wordt uitgesloten, indien de aanbestedende dienst die deze latere aanbestedingsprocedure organiseert, na een eigen beoordeling van de integriteit en de betrouwbaarheid van de ondernemer waarop de vroegtijdige beëindiging van de eerdere overheidsopdracht betrekking heeft, van mening is dat een dergelijke onderaanneming leidt tot een breuk in de vertrouwensband met de betrokken ondernemer. Alvorens tot een dergelijke uitsluiting over te gaan, dient de aanbestedende dienst echter overeenkomstig artikel 57, lid 6, van die richtlijn, gelezen in samenhang met overweging 102 ervan, aan die ondernemer de mogelijkheid te bieden om de corrigerende maatregelen uiteen te zetten die hij na de vroegtijdige beëindiging van de eerdere overheidsopdracht heeft genomen.

Take it or leave it

‘Grossmann’ gaat niet altijd op.

Zie namelijk Rechtbank Midden-Nederland 27 september 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:4581:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2019:4581

4.19.1.   Uit het Grossmann-arrest (HvJEG 12 februari 2004, C-230/02) en de daarop gebaseerde jurisprudentie volgt dat van een adequaat handelend inschrijver/gegadigde mag worden verwacht dat hij of zij zich proactief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van een aanbestedingsprocedure.

De eisen van redelijkheid en billijkheid die de inschrijver/gegadigde jegens de aanbestedende dienst in acht heeft te nemen, brengen mee dat hij zijn bezwaren duidelijk naar voren brengt en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stelt, zodat eventuele onregelmatigheden desgewenst kunnen worden gecorrigeerd met zo min mogelijk consequenties voor het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure.

4.19.2.   Rivez heeft zich proactief opgesteld. Zij heeft in het kader van de Nota van Inlichtingen geklaagd over al deze klachten. Zij heeft Cedris ook uitdrukkelijk verzocht om meer informatie te geven. Cedris was dus met deze klachten bekend en was er ook mee bekend dat Rivez vond dat er te weinig informatie was gegeven. Het is vervolgens aan Cedris, als aanbestedende dienst, om te beoordelen of dit verzoek tot een aanpassing van de aanbestedingsprocedure moet leiden of niet. Zij heeft in dit geval geantwoord dat de inschrijvers het moeten doen met de informatie die is gegeven. Dat Rivez toen geen kort geding is gestart en een inschrijving heeft ingediend, betekent niet dat Cedris erop mocht vertrouwen dat zij haar vóór de inschrijving geuite klachten heeft prijsgegeven.

Dat gaat te ver. Ook al is in de aanbestedingsstukken vermeld dat een inschrijver door een inschrijving te doen zich conformeert aan de voorwaarden zoals gesteld in de aanbestedingsstukken. Een inschrijver kan niet anders dan dit te verklaren, want anders kan hij niet meedoen aan de aanbesteding. Er kan hierover ook niet worden onderhandeld; het is de aanbestedende dienst die de voorwaarden bepaalt waaronder de aanbesteding plaatsvindt en het is daarbij “take it or leave it” en dat laatste is voor een inschrijver geen optie, omdat het om grote commerciële belangen gaat. Cedris heeft de kans gehad om op basis van de klachten van Rivez voor de inschrijvingstermijn de aanbestedingsprocedure aan te passen, maar heeft ervoor gekozen om dat niet te doen, omdat die procedure volgens haar geen onregelmatigheden bevatte. Dan is het haar risico dat Rivez hetzelfde nog eens naar voren brengt in een kort geding als nu wordt gevoerd.

Er werd bijvoorbeeld ook tijdig geklaagd in Rechtbank Noord-Nederland 2 februari 2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:376, Rechtbank Gelderland 26 april 2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:2447, Rechtbank Midden-Nederland 29 april 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:2954 en Rechtbank Den Haag 25 februari 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:2965.

Dat maakt het (wel) ‘inhoudelijk’.

Beperking van onderaanneming (2)

Onderaanneming mag in Europese aanbestedingsprocedures niet beperkt worden, zo blijkt uit HvJEU 26 september 2019 in zaak C-63/18 (Vitali):

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=218281&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=593758

25          Bovendien bepaalt artikel 71, lid 2, van deze richtlijn, dat specifiek betrekking heeft op onderaanneming, dat de aanbestedende dienst de inschrijver kan verzoeken – of dat deze dienst door een lidstaat verplicht kan worden de inschrijver te verzoeken – in zijn inschrijving aan te geven welk gedeelte van de opdracht hij eventueel voornemens is aan derden in onderaanneming te geven en welke onderaannemers hij voorstelt.

26          Hieruit volgt dat richtlijn 2014/24, net als richtlijn 2004/18, die daarbij is ingetrokken, voorziet in de mogelijkheid voor inschrijvers om voor de uitvoering van een opdracht een beroep te doen op onderaanneming, mits aan de voorwaarden van deze richtlijn is voldaan (zie in die zin met betrekking tot richtlijn 2004/18, arrest van 14 juli 2016, Wrocław – Miasto na prawach powiatu, C-406/14, EU:C:2016:562, punten 31-33).

27          Volgens vaste rechtspraak en zoals blijkt uit overweging 78 van richtlijn 2014/24, is het immers in het belang van de Unie dat de openstelling van overheidsopdrachten voor mededinging wordt versterkt. Het beroep op onderaanneming, dat de toegang van ondernemingen in het midden- en kleinbedrijf tot overheidsopdrachten kan bevorderen, draagt bij tot de verwezenlijking van deze doelstelling (zie in die zin arrest van 5 april 2017, Borta, C-298/15, EU:C:2017:266, punt 48 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

[…]

41          In het kader van een nationale regeling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, moet bijgevolg voor alle opdrachten een aanzienlijk deel van de betrokken werken, leveringen of diensten door de inschrijver zelf worden uitgevoerd, en zo niet wordt hij automatisch van de aanbestedingsprocedure uitgesloten, ook wanneer de aanbestedende dienst de identiteit van de betrokken onderaannemers kan verifiëren en na verificatie van mening is dat een dergelijk verbod niet nodig is ter bestrijding van de georganiseerde misdaad in het kader van de betrokken opdracht.

[…]

45          Gelet op een en ander moet op de prejudiciële vraag worden geantwoord dat richtlijn 2014/24 aldus moet worden uitgelegd dat zij in de weg staat aan een nationale regeling zoals aan de orde in het hoofdgeding, volgens welke het gedeelte van de opdracht dat de inschrijver aan derden in onderaanneming mag geven, beperkt is tot 30 %.

Mogelijk mag onderaanneming in nationale aanbestedingsprocedures ook niet beperkt worden, gelet op een van de ambities van de Aanbestedingswet 2012, namelijk ‘verbeteren toegang van ondernemers tot opdrachten’ (zie TK, 2009-2010, 32 440, nr. 3, pag. 6), in samenhang gelezen met het eerste deel van de tweede zin van r.o. 27 van ‘Vitali’ voornoemd.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2016/07/beperking-van-onderaanneming.html

Een horizontale botsing van algemene beginselen van behoorlijk bestuur

Een horizontale botsing van algemene beginselen van behoorlijk bestuur in  het - hoger beroep van Rechtbank Den Haag 16 april 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:8384 (zie hier) - arrest Hof Den Haag 16 juli 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:2429:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHDHA:2019:2429

13.         Bij de beoordeling van deze grieven stelt het hof voorop dat de door de Staat georganiseerde biedprocedure geen overheidsopdracht, speciale-sectoropdracht, concessieopdracht of prijsvraag is in de zin van de Aanbestedingswet 2012. De aanbestedingsbeginselen genoemd in afdeling 1.2.2. van de Aanbestedingswet 2012 zijn dus niet van toepassing. Wel dient de Staat zich te houden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het gelijkheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel. Het evenredigheidsbeginsel houdt in dat de voor belanghebbenden nadelige gevolgen van een overheidshandeling niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de met die handeling te dienen doelen. Het gelijkheidsbeginsel vereist dat gelijke gevallen gelijk worden behandeld. Tussen deze beginselen bestaat geen bepaalde hiërarchie.

[…]

16.         Naar het oordeel van het hof heeft de Staat in strijd gehandeld met het evenredigheidsbeginsel door in deze omstandigheden Waddenzee niet de mogelijkheid te bieden haar inschrijving te herstellen door alsnog de door ABN AMRO Bank ondertekende bereidverklaring over te leggen, mede gezien de nadelige gevolgen voor Waddenzee van ongeldigverklaring van haar inschrijving. […]

17.         Tegenover het belang van Waddenzee staan de belangen van de inschrijvers die profiteren van ongeldigverklaring van de inschrijving van Waddenzee, doordat zij de kavels toegewezen krijgen die anders naar Waddenzee zouden zijn gegaan. Deze inschrijvers hebben echter daarnaast ook andere kavels verkregen, zodat voorshands aannemelijk is dat zij niet in hun voortbestaan worden bedreigd als Waddenzee een herstelmogelijkheid wordt geboden. Overigens heeft de Staat niets aangevoerd met betrekking tot de positie van deze inschrijvers dat zich in het kader van een belangenafweging tegen het bieden van een herstelmogelijkheid aan Waddenzee zou kunnen verzetten. Het verweer van de Staat houdt in dat hij geen andere keuze had dan Waddenzee uit te sluiten van gunning, omdat in de inschrijfvoorwaarden is bepaald dat inschrijvingen die niet aan de gestelde eisen voldoen, ongeldig worden verklaard en het gelijkheidsbeginsel er aan in de weg staat dat op deze bepaling een uitzondering wordt gemaakt. Het gelijkheidsbeginsel gaat echter niet zover dat de Staat gedwongen was de inschrijving van Waddenzee ongeldig te verklaren omdat de door ABN AMRO Bank ondertekende bereidverklaring niet bij de inschrijving was gevoegd, nu uit de overgelegde documenten kon worden afgeleid dat Waddenzee hoogstwaarschijnlijk wel over een ondertekende bereidverklaring beschikte, maar was vergeten deze mee te sturen. Als de Staat Waddenzee de mogelijkheid zou hebben geboden om deze vergissing te herstellen, zou Waddenzee daarmee geen oneigenlijk concurrentievoordeel hebben verkregen ten opzichte van de andere inschrijvers. De positie van Waddenzee verschilde immers niet wezenlijk van die van de andere inschrijvers die wel een (ondertekende) bereidverklaring bij hun inschrijving hadden overgelegd, ervan uitgaande dat Waddenzee net als deze andere inschrijvers ten tijde van de inschrijving over de vereiste bereidverklaring beschikte. Daarentegen verschilde de positie van Waddenzee wel van die van Spaansen, die evenals Waddenzee van inschrijving is uitgesloten, doordat Spaansen in het geheel geen documenten had overgelegd die erop duidden dat zij ten tijde van de inschrijving over de vereiste bereidverklaring beschikte. In deze omstandigheden zijn de nadelige gevolgen van ongeldigverklaring van de inschrijving van Waddenzee onevenredig in verhouding tot het door de Staat aangevoerde doel van gelijke behandeling van de inschrijvers.

18.         Bij pleidooi heeft de Staat nog aangevoerd dat de grieven van Waddenzee uitsluitend zijn gericht op de toepassing van het aanbestedingsrechtelijke proportionaliteitsbeginsel, en de vraag of de Staat in strijd heeft gehandeld met het evenredigheidsbeginsel geen onderdeel uitmaakt van de rechtsstrijd in hoger beroep. Die stelling berust op een te beperkte lezing van de memorie van grieven. Waddenzee heeft gesteld dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de Staat niet in strijd heeft gehandeld met het proportionaliteitsbeginsel. Uit haar stellingen valt niet af te leiden dat zij zich daarbij heeft willen beperken tot het aanbestedingsrecht, en geen beroep heeft willen doen op het (met het proportionaliteitsbeginsel overeenkomende) evenredigheidsbeginsel als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur.

De rechtsoverwegingen 39 en 40 uit HvJEU 10 oktober 2013 in zaak C-336/12 (Manova) gaan over overheidsopdrachten, speciale-sectoropdrachten, concessieopdrachten en/of prijsvragen, en dat is ‘aanbestedingsrecht’:

39          Derhalve kan de aanbestedende dienst verzoeken de gegevens van een dergelijk dossier gericht te verbeteren of aan te vullen, voor zover dat verzoek betrekking heeft op gegevens, zoals de gepubliceerde balans, waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij dateren van voor het einde van de inschrijvingstermijn om deel te nemen aan een aanbestedingsprocedure.

40          Evenwel moet worden gepreciseerd dat dit anders zou zijn indien volgens de aanbestedingsstukken het ontbrekende stuk of de ontbrekende informatie op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt. Een aanbestedende dienst dient immers nauwgezet de door hemzelf vastgestelde criteria in acht te nemen (zie in die zin arrest van 29 april 2004, Commissie/CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P, Jurispr. blz. I-3801, punt 115).

Ik kan me echter goed voorstellen, dat het arrest van het Hof Den Haag voornoemd ook van belang kan zijn bij overheidsopdrachten, speciale-sectoropdrachten, concessieopdrachten en/of prijsvragen, dus in het aanbestedingsrecht, waar het aanbestedende diensten die (ook) bestuursorgaan zijn, betreft.

Lees verder ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/03/horizontale-botsing-van.html

En:

https://keesvandewater.blogspot.com/2019/07/kennelijke.html

Rechtsbescherming

“Ik schreef op die aanbesteding van dat RAW-bestek in, en vergat per ongeluk de inschrijvingsstaat in te dienen.

Toen verklaarden ze mij ongeldig.

Ik zei, laat me de inschrijvingsstaat toch alsnog inleveren, maar dat vonden ze niet goed.

Ik heb natuurlijk een klacht ingediend, maar hun klachtencommissie gaf mij geen gelijk.

Ik natuurlijk naar de rechtbank. Het kan toch niet, wat ze daar doen.

De rechter weigerde de door mij gevraagde voorzieningen, ik kreeg geen gelijk.

Ik ben er klaar mee.

Ik ervaar de gang van zaken als oneerlijk en onrechtvaardig en schrijf nooit meer in op overheidsopdrachten.

De rechtsbescherming in Nederland is onvoldoende!”

Aanleiding:

PIANOo 17 juli 2019 (‘Onderzoek Rechtsbescherming in de aanbestedingspraktijk’):

https://www.pianoo.nl/nl/actueel/nieuws/onderzoek-rechtsbescherming-de-aanbestedingspraktijk

“Het onderzoek wijst uit dat experts (juristen, adviseurs en wetenschappers) en ondernemers van mening zijn dat rechtsbescherming niet voldoende is. […]”

PIANOo 10 september 2019 (‘Brancheorganisaties bouwsector dringen bij Tweede Kamer aan op betere rechtsbescherming’)

https://www.pianoo.nl/nl/actueel/nieuws/brancheorganisaties-bouwsector-dringen-bij-tweede-kamer-aan-op-betere

“[…] Het rapport toont aan dat het merendeel van de ondernemers geen gebruik maakt van rechtsbeschermingsvoorzieningen, omdat de procedures omvangrijk zijn en vaak geen resultaat opleveren. De ondernemers die er wel gebruik van maken ervaren dat dit meestal geen adequate oplossing biedt. […]”

In consensus

HvJEU 29 april 2004 in zaak C-496/99 P (Succhi di Frutta):

111        Het beginsel van doorzichtigheid, dat er het corollarium van vormt, heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn.

Bij ‘favoritisme en willekeur’ voornoemd zou je aan het volgende kunnen denken:

“Als we hele cijfers geven, wordt ie het. Laten we dus maar geen hele cijfers geven, en onze cijfers middelen!”

En vandaar, dat ik me afvraag, of Rechtbank Midden-Nederland 19 juli 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:3440 (zie hier) wel in overeenstemming is met het transparantiebeginsel (‘beginsel van doorzichtigheid’) voornoemd:

2.15.      De voorzieningenrechter is met de Gemeente van oordeel dat uit de Inschrijvingsleidraad niet blijkt dat het gezamenlijke cijfer dat het beoordelingsteam in consensus moet toekennen, een heel cijfer moet zijn. Er staat in de Inschrijvingsleidraad weliswaar dat een cijfer op een schaal van vijf tot tien moet worden toegekend en wat de waarderingsgrondslag van de rapportcijfers is (5: onvoldoende, 6: voldoende, etc.), maar dit sluit niet uit dat er ook scores met cijfers achter de komma kunnen worden toegekend. De Inschrijvingsleidraad verzet zich er ook niet tegen dat het beoordelingsteam het gezamenlijke cijfer in consensus vaststelt op het gemiddelde van de individuele scores. Het is goed voorstelbaar dat, zoals de Gemeente heeft betoogd, hiermee het meest recht wordt gedaan aan de beoordeling van ieder lid van het beoordelingsteam. Deze klacht van [bedrijf] kan daarom niet slagen.

Terzijde:

‘Consensus’ houdt in het voorkomend geval verband met het werken met/in een beoordelingsteam of beoordelingscommissie. Heb je zo’n team of commissie niet, dan heb je ook niet (s) van doen met ‘consensus’.

Lees over een en ander ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2019/08/semantisch.html