De ervaring van een combinatie

Het arrest HvJEU 7 september 2021 in zaak C-927/19 (Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras) is niet alleen een voor de praktijk belangrijk arrest vanwege de uitleg van artikel 21 Richtlijn 2014/24/EU (en dus ook artikel 2.57 Aanbestedingswet 2012) en het arrest HvJEG 14 februari 2008 in zaak C-450/06 (Varec SA / Belgische staat) in relatie tot het motiveringsbeginsel c.q. de motiveringsverplichting van de aanbestedende dienst (zie hier), maar ook, omdat met de navolgende rechtsoverwegingen:

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=245661&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=6868454

80           Wanneer een ondernemer een beroep doet op de economische en financiële draagkracht van een combinatie van ondernemingen waaraan hij heeft deelgenomen, moet deze draagkracht namelijk worden beoordeeld aan de hand van de concrete deelneming van deze ondernemer en dus van zijn daadwerkelijke bijdrage aan de uitoefening van in het kader van een bepaalde overheidsopdracht van die combinatie vereiste werkzaamheden (zie naar analogie arrest van 4 mei 2017, Esaprojekt (C‑387/14, EU:C:2017:338, punt 62).

81           In de context van artikel 58, lid 3, van richtlijn 2014/24 moet in het geval van punt 78 van het onderhavige arrest dus de omzet waarop de betreffende ondernemer zich uit hoofde van die bepaling kan beroepen, worden beperkt tot de omzet uit zijn daadwerkelijke bijdrage aan de van een combinatie vereiste werkzaamheden in het kader van een eerdere overheidsopdracht.

82           Op de tweede vraag moet dus worden geantwoord dat de gecombineerde bepalingen van artikel 58, lid 3, en artikel 60, lid 3, van richtlijn 2014/24 aldus moeten worden uitgelegd dat, indien de aanbestedende dienst vereist dat de ondernemers een bepaalde minimumomzet hebben behaald op het gebied waarop de overheidsopdracht in kwestie betrekking heeft, een ondernemer zich om zijn economische en financiële draagkracht aan te tonen niet kan beroepen op de inkomsten van een tijdelijke combinatie van ondernemingen waartoe hij heeft behoord, tenzij hij in het kader van een bepaalde overheidsopdracht daadwerkelijk heeft bijgedragen aan de uitvoering van werkzaamheden van die combinatie die vergelijkbaar zijn met de werkzaamheden in het kader van de overheidsopdracht waarvoor de betreffende ondernemer zijn economische en financiële draagkracht wil aantonen.

Het arrest HvJEU 4 mei 2017 in zaak C-387/14 (Esaprojekt) is bevestigd:

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=190329&pageIndex=0&doclang=nl&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=349366

60           Overeenkomstig de in punt 47 van dit arrest in herinnering gebrachte rechtspraak heeft een ondernemer krachtens artikel 48, lid 3, van die richtlijn het recht om voor een welbepaalde opdracht een beroep te doen op de draagkracht van een andere entiteit, zoals een combinatie van ondernemingen waaraan hij heeft deelgenomen, mits ten overstaan van de aanbestedende dienst wordt aangetoond dat die ondernemer werkelijk kan beschikken over de voor de uitvoering van die opdracht noodzakelijke middelen van die entiteit.

61           In deze context vormt de door een ondernemer verworven ervaring een bijzonder belangrijk criterium voor de kwalitatieve selectie van deze ondernemer, aangezien de aanbestedende dienst overeenkomstig artikel 44, lid 1, van richtlijn 2004/18 op basis daarvan de geschiktheid van de gegadigden of de inschrijvers om een bepaalde overheidsopdracht uit te voeren kan nagaan.

62           Wanneer een ondernemer een beroep doet op de ervaring van een combinatie van ondernemingen waaraan hij heeft deelgenomen, moet deze bijgevolg worden beoordeeld aan de hand van de concrete deelneming van deze ondernemer en dus van zijn daadwerkelijke bijdrage aan de uitoefening van een in het kader van een bepaalde overheidsopdracht van die combinatie vereiste activiteit.

63           Zoals de Poolse regering in haar schriftelijke opmerkingen terecht heeft opgemerkt, verwerft een ondernemer immers daadwerkelijk ervaring, niet louter door lid te zijn van een combinatie van ondernemingen, ongeacht zijn bijdrage daaraan, maar alleen door rechtstreeks deel te nemen aan de uitvoering minstens van een perceel van de opdracht, waarvan die combinatie de totale uitvoering verzekert.

64           Daaruit volgt dat een ondernemer voor de door de aanbestedende dienst vereiste ervaring geen beroep mag doen op de door de andere leden van een combinatie van ondernemingen verrichte prestatie waaraan hij niet daadwerkelijk en concreet heeft deelgenomen.

Een volledige uitholling van het motiveringsvereiste (is niet de bedoeling)

Met een beroep op de vertrouwelijkheid van gegevens en informatie in de inschrijving (aanbieding) wordt in de praktijk niet zelden onvoldoende gemotiveerd door de aanbestedende dienst.

Dat blijkt niet de bedoeling volgens HvJEU 7 september 2021 in zaak C-927/19 (Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras).

Het gaat om een voor de praktijk belangrijk arrest vanwege de uitleg van artikel 21 Richtlijn 2014/24/EU (dus ook artikel 2.57 Aanbestedingswet 2012) en het arrest HvJEG 14 februari 2008 in zaak C-450/06 (Varec SA / Belgische staat) in relatie tot het motiveringsbeginsel c.q. de motiveringsverplichting van de aanbestedende dienst:

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=245661&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=6868454

113         Artikel 21, lid 1, van richtlijn 2014/24 bepaalt dat, tenzij anders bepaald in deze richtlijn of in het nationale recht waaraan de aanbestedende dienst is onderworpen, in het bijzonder de wetgeving inzake de toegang tot informatie, en onverminderd de verplichtingen inzake de bekendmaking van gegunde overheidsopdrachten en de informatieverstrekking aan gegadigden en inschrijvers overeenkomstig de artikelen 50 en 55 van deze richtlijn, een aanbestedende dienst de informatie die hem door een ondernemer als vertrouwelijk is verstrekt, met inbegrip van - zij het niet uitsluitend - de fabrieks- of bedrijfsgeheimen en de vertrouwelijke aspecten van de inschrijving, niet bekendmaakt. Artikel 21, lid 2, van deze richtlijn bepaalt dat de aanbestedende dienst aan een ondernemer eisen kan stellen die tot doel hebben de vertrouwelijke aard van de informatie die hij beschikbaar stelt, gedurende de aanbestedingsprocedure te beschermen.

114         Bovendien is het juist dat artikel 55, lid 2, onder c) van richtlijn 2014/24 aan elke inschrijver die een ontvankelijke inschrijving heeft ingediend, uitdrukkelijk toestaat de aanbestedende dienst te verzoeken om hem zo spoedig mogelijk en in elk geval binnen 15 dagen na ontvangst van een schriftelijk verzoek te informeren over de kenmerken en relatieve voordelen van de geselecteerde inschrijving, alsmede de naam van de begunstigde inschrijver. Artikel 50, lid 4, en artikel 55, lid 3, van deze richtlijn bepalen echter dat de aanbestedende diensten kunnen besluiten dat bepaalde informatie betreffende de gunning van de opdracht niet wordt meegedeeld, met name indien de openbaarmaking van dergelijke informatie in strijd zou zijn met het openbare belang, schade zou berokkenen aan de rechtmatige commerciële belangen van een bepaalde publieke of particuliere ondernemer, of afbreuk zou kunnen doen aan de eerlijke mededinging tussen ondernemers.

115         In dit verband dient in herinnering te worden gebracht dat het hoofddoel van de Unierechtelijke aanbestedingsregels de openstelling voor onvervalste mededinging in alle lidstaten omvat. Om dat doel te bereiken is het belangrijk dat de aanbestedende diensten geen informatie betreffende aanbestedingsprocedures openbaar maken waarvan de inhoud kan worden gebruikt om de mededinging te vervalsen, zij het in een lopende dan wel in latere aanbestedingsprocedures. Bovendien brengt de verplichting tot motivering van een besluit tot afwijzing van een inschrijving in het kader van een aanbestedingsprocedure niet met zich dat de afgewezen inschrijver alle kenmerken zou moeten kennen van de inschrijving die de aanbestedende dienst heeft geselecteerd. Aanbestedingsprocedures berusten namelijk op een vertrouwensrelatie tussen aanbestedende diensten en ondernemers, zodat deze laatsten de aanbestedende diensten in het kader van de aanbestedingsprocedure in kennis moeten kunnen stellen van alle nuttige informatie, zonder te hoeven vrezen dat laatstgenoemden aan derden gegevens meedelen waarvan de openbaarmaking voor hen nadelig zou kunnen zijn (zie in die zin arresten van 14 februari 2008, Varec, C‑450/06, EU:C:2008:91, punten 34‑36, en 15 juli 2021, Commissie/Landesbank Baden-Württemberg en GAR, C‑584/20P en C‑621/20P, EU:C:2021:601, punt 112 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

116         Uit de bepalingen van richtlijn 2014/24, aangehaald in de punten 113 en 114 van het onderhavige arrest, en uit de rechtspraak genoemd in punt 115 ervan, volgt dat een aanbestedende dienst die door een ondernemer wordt verzocht om mededeling van als vertrouwelijk beschouwde informatie in de inschrijving van de concurrent aan wie de opdracht is gegund, die informatie in beginsel niet mag meedelen.

117         Zoals de advocaat-generaal in wezen opmerkt in de punten 40 en 41 van zijn conclusie, kan de aanbestedende dienst echter niet gebonden zijn aan de bewering van een ondernemer dat de verstrekte informatie vertrouwelijk is. Die ondernemer moet namelijk het daadwerkelijk vertrouwelijke karakter aantonen van de informatie waarvan hij de verspreiding wil tegenhouden, door aan te tonen dat deze bijvoorbeeld fabrieks- of bedrijfsgeheimen bevat, dat de inhoud ervan voor concurrentievervalsing kan worden gebruikt of dat openbaarmaking ervan hem zou kunnen schaden.

118         Als de aanbestedende dienst zich afvraagt of de informatie die hij van de genoemde ondernemer heeft ontvangen vertrouwelijk is of niet, moet hij daarom voorafgaand aan een besluit om de verzoeker toegang tot deze informatie te verlenen, de betrokken ondernemer in staat stellen aanvullend bewijs te leveren, om de rechten van de verdediging van deze laatste te waarborgen. Gezien de schade die uit de onrechtmatige mededeling van bepaalde informatie aan een concurrent kan voortvloeien, moet de aanbestedende dienst, alvorens deze informatie mede te delen aan een procespartij, de betrokken ondernemer namelijk de mogelijkheid geven zich erop te beroepen dat de informatie een vertrouwelijk karakter heeft of een bedrijfsgeheim uitmaakt (zie naar analogie arrest van 14 februari 2008, Varec, C‑450/06, EU:C:2008:91, punt 54).

119         Het is overigens aan de aanbestedende dienst om zich ervan te vergewissen dat zijn voorgenomen besluit op het verzoek van een ondernemer om informatie uit de documentatie die een concurrent heeft verstrekt, overeenstemt met de aanbestedingsregels in richtlijn 2014/24, met name de in de punten 113 en 114 van dit arrest vermelde regels betreffende bescherming van vertrouwelijke informatie. Diezelfde verplichting berust op de aanbestedende dienst wanneer de lidstaat waar deze onder valt krachtens artikel 1, lid 5, van richtlijn 89/665, gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om het recht op een beroep in rechte tegen de besluiten van een aanbestedende dienst afhankelijk te maken van een verplichting om vooraf bij die dienst een administratief beroep in te stellen.

120         Bovendien moet worden opgemerkt dat de aanbestedende dienst, bij afwijzing van een verzoek om vertrouwelijke informatie van een ondernemer aan een van zijn concurrenten mee te delen, of wanneer deze dienst in het kader van een verplichte precontentieuze procedure een administratief beroep ontvangt tegen zijn weigering om die informatie openbaar te maken, zich ook moet houden aan het algemene Unierechtelijke beginsel van behoorlijk bestuur, dat vereisten meebrengt die de lidstaten bij de uitvoering van het Unierecht moeten eerbiedigen (arrest van 9 november 2017, LS Customs Services, C‑46/16, EU:C:2017:839, punt 39 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Het vereiste dat besluiten van nationale autoriteiten gemotiveerd moeten zijn neemt onder die vereisten een bijzonder belangrijke positie in, aangezien het degene tot wie het besluit gericht is in staat stelt om zich zo goed mogelijk te kunnen verdedigen en met kennis van zaken te beoordelen of het zinvol is om een beroep in rechte in te stellen tegen dat besluit. Dit vereiste dient tevens de rechter de gelegenheid te geven, toezicht uit te oefenen op de wettigheid van die besluiten en vormt dus een van de voorwaarden voor doeltreffendheid van de rechterlijke toetsing zoals gewaarborgd door artikel 47 van het Handvest (zie in die zin arresten van 15 oktober 1987, Heylens e.a., 222/86, EU:C:1987:442, punt 15; 9 november 2017, LS Customs Services, C‑46/16, EU:C:2017:839, punt 40, en 15 juli 2021, Commissie/Landesbank Baden-Württemberg en GAR, C‑584/20P en C‑621/20P, EU:C:2021:601, punt 103).

121         Voorts moet het beginsel van de bescherming van vertrouwelijke informatie en bedrijfsgeheimen aldus worden toegepast dat het zich verdraagt met de vereisten van een effectieve rechterlijke bescherming en met de eerbiediging van het recht van verweer van de procespartijen (arrest van 14 februari 2008, Varec, C‑450/06, EU:C:2008:91, punten 51 en 52 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

122         Teneinde het in artikel 21, lid 1, van richtlijn 2014/24 opgenomen verbod op bekendmaking van vertrouwelijke informatie die een ondernemer heeft verstrekt, in balans te brengen met het algemene Unierechtelijke beginsel van behoorlijk bestuur, waar de motiveringsplicht uit voortvloeit, moet een aanbestedende dienst duidelijk aangeven op welke gronden hij meent dat de informatie waarom is verzocht, of althans een deel daarvan, vertrouwelijk is.

123         Bij deze afweging moet er bovendien rekening mee worden gehouden dat een afgewezen inschrijver, wanneer hij niet over voldoende informatie beschikt op grond waarvan hij kan verifiëren of het besluit van de aanbestedende dienst, waarbij de betreffende opdracht aan een andere ondernemer is gegund, onjuist of onrechtmatig is, in de praktijk geen gebruik kan maken van zijn recht op een doeltreffende voorziening in rechte tegen een dergelijk besluit zoals bedoeld in artikel 1, leden 1 en 3, van richtlijn 89/665, of dat nu - overeenkomstig lid 5 van dit artikel - in het kader van een beroep bij de aanbestedende dienst is, dan wel in het kader van een beroep bij de rechter. Om dit recht te eerbiedigen moet de aanbestedende dienst dus niet alleen een motivering geven van zijn besluit om bepaalde gegevens als vertrouwelijk te behandelen, maar moet hij ook - voor zover mogelijk en voor zover die mededeling niet afdoet aan het vertrouwelijke karakter van de specifieke gegevens waarvan bescherming vanwege dat karakter gerechtvaardigd is - op neutrale wijze de essentie van de inhoud ervan meedelen aan de inschrijver die erom verzoekt, in het bijzonder de inhoud van de gegevens betreffende de doorslaggevende aspecten van zijn besluit en de geselecteerde inschrijving.

124         De verplichting van de aanbestedende dienst om de als vertrouwelijk beschouwde informatie van de geselecteerde inschrijver te beschermen, mag namelijk niet zo ruim worden opgevat dat het motiveringsvereiste daardoor volledig wordt uitgehold (zie in die zin arrest van 15 juli 2021, Commissie/Landesbank Baden-Württemberg en GAR, C‑584/20P en C‑621/20P, EU:C:2021:601, punt 120) en dat deze verplichting afbreuk doet aan het nuttig effect van artikel 1, leden 1 en 3, van richtlijn 89/665, dat in het bijzonder de lidstaten verplicht om te voorzien in doeltreffende beroepsprocedures. De aanbestedende dienst kan daartoe, voor zover zijn nationale recht dat toelaat, met name bepaalde aspecten en de technische kenmerken van een inschrijving van een gegadigde of inschrijver samengevat meedelen, zodat de vertrouwelijke informatie niet kan worden achterhaald.

125         De aanbestedende dienst kan overigens, op grond van artikel 21, lid 2, van richtlijn 2014/24, aan ondernemers eisen stellen die tot doel hebben de vertrouwelijke aard van de informatie die zij beschikbaar stellen gedurende de aanbestedingsprocedure te beschermen. Gesteld dat de niet-vertrouwelijke informatie voor dit doel toereikend is, kan een aanbestedende dienst deze mogelijkheid dus ook aanwenden om het recht op een doeltreffende voorziening in rechte van een afgewezen inschrijver te waarborgen door de geselecteerde ondernemer te verzoeken om een niet-vertrouwelijke versie te verstrekken van de documenten waarin ook vertrouwelijke informatie is opgenomen.

126         Tot slot moet worden opgemerkt dat de aanbestedende dienst hoe dan ook gehouden is om de betrokken ondernemer tijdig op de hoogte te stellen van zijn besluit om informatie die deze ondernemer als vertrouwelijk aanmerkt mee te delen aan een van zijn concurrenten, voordat deze dienst tot uitvoering ervan overgaat, zodat deze ondernemer de aanbestedende dienst of de bevoegde nationale rechter kan verzoeken om voorlopige maatregelen zoals bedoeld in artikel 2, lid 1, onder a), van richtlijn 89/665, en zo kan voorkomen dat hij onherstelbare schade lijdt.

De rechtsoverwegingen 127 t/m 137 van het arrest behandelen ook de ‘omvang van de verplichting van de bevoegde nationale rechter om vertrouwelijke informatie te beschermen’. 

Aantonen er belang bij te hebben

Navolgend arrest ‘Sisal’ is gewezen onder de ‘Concessierichtlijn’, maar is ook van belang voor de ‘klassieke’ Richtlijn. Zie daartoe artikel 72 lid 4 RL 2014/24/EU en artikel 2.163g Aanbestedingswet 2012.

HvJEU 2 september 2021 in de gevoegde zaken C‑721/19 en C‑722/19 (Sisal):

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=245527&pageIndex=0&doclang=nl&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=3524529

57           Aangezien de toegang tot de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten wordt geregeld door richtlijn 89/665, die ook van toepassing is op concessies die zijn gegund overeenkomstig richtlijn 2014/23, dient de vierde vraag aldus te worden geherformuleerd dat de verwijzende rechter daarmee in wezen wenst te vernemen of artikel 43, lid 4, van richtlijn 2014/23 en artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 aldus moeten worden uitgelegd dat een marktdeelnemer een besluit tot verlenging van een concessie kan aanvechten op grond dat de voorwaarden voor de uitvoering van de oorspronkelijke concessieovereenkomst bij die gelegenheid zijn gewijzigd, ook al heeft hij niet deelgenomen aan de oorspronkelijke gunningsprocedure voor die concessie.

58           Volgens artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 dragen de lidstaten er namelijk zorg voor dat beroepsprocedures, volgens modaliteiten die zij kunnen bepalen, op zijn minst toegankelijk zijn voor eenieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde opdracht en die door een beweerde inbreuk is of dreigt te worden geschaad.

59           Hieruit volgt dat het recht van een marktdeelnemer om beroep in te stellen vereist dat hij aantoont er belang bij te hebben dat de betrokken concessie hem wordt gegund in het kader van een nieuwe gunningsprocedure.

60           Volgens de rechtspraak van het Hof inzake overheidsopdrachten kan de deelname aan een aanbestedingsprocedure in beginsel een geldige voorwaarde vormen die moet zijn vervuld, wil de betrokken persoon kunnen aantonen dat hij belang heeft bij de gunning van de betrokken opdracht dan wel dreigt te worden geschaad door de beweerde onrechtmatigheid van het besluit tot gunning van die opdracht. Indien die persoon geen inschrijving heeft ingediend, zal hij moeilijk kunnen aantonen dat hij er belang bij heeft om tegen dat besluit op te komen of dat hij door deze gunning is of dreigt te worden geschaad (zie in die zin arresten van 12 februari 2004, Grossmann Air Service, C‑230/02, EU:C:2004:93, punt 27, en 28 november 2018, Amt Azienda Trasporti e Mobilità e.a., C‑328/17, EU:C:2018:958, punt 46).

61           Deze rechtspraak is echter niet van toepassing op de hoofdgedingen, waarin het er niet om gaat te bepalen of de marktdeelnemers die niet als inschrijvers hebben deelgenomen aan de oorspronkelijke concessiegunningsprocedure, kunnen opkomen tegen de uitkomst van deze procedure. Zoals de verwijzende rechter heeft uiteengezet, gaat het in die zaken om het belang dat dergelijke marktdeelnemers erbij hebben dat de aanbestedende instantie erop toeziet dat de clausule inzake de verlenging van deze concessie wordt toegepast met inachtneming van de relevante wetgeving.

62           In dit verband is het niet van belang of de marktdeelnemer al dan niet heeft deelgenomen aan de oorspronkelijke procedure voor de gunning van de concessie, mits hij op het moment waarop de concessie moet worden verlengd, kan aantonen er belang bij te hebben dat hem een dergelijke concessie wordt gegund.

63           In deze context behoeft deze marktdeelnemer niet te bewijzen dat hij daadwerkelijk aan deze nieuwe gunningsprocedure zou deelnemen. In dit opzicht volstaat het dat dit mogelijkerwijs het geval zal zijn (zie in die zin arrest van 5 september 2019, Lombardi, C‑333/18, EU:C:2019:675, punt 29).

64           De marktdeelnemer die aan deze voorwaarden voldoet, heeft dus in voorkomend geval het recht om het besluit van de aanbestedende dienst om de concessie ten gunste van de oorspronkelijke concessiehouder te verlengen, aan te vechten op grond dat de voorwaarden voor de uitvoering van de oorspronkelijke concessieovereenkomst bij die gelegenheid zijn gewijzigd. Zoals de advocaat-generaal in punt 94 van zijn conclusie heeft opgemerkt, moet deze marktdeelnemer daartoe, om te achterhalen of die veranderingen wezenlijk waren, een beroep kunnen instellen teneinde dit te laten verifiëren.

65           Bijgevolg moet op de vierde vraag worden geantwoord dat artikel 43, lid 4, van richtlijn 2014/23 en artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 aldus moeten worden uitgelegd dat een marktdeelnemer een besluit tot verlenging van een concessie kan aanvechten op grond dat de voorwaarden voor de uitvoering van de oorspronkelijke concessieovereenkomst wezenlijk zijn gewijzigd, ook al heeft hij niet deelgenomen aan de oorspronkelijke gunningsprocedure voor die concessie, mits hij op het moment waarop de concessie moet worden verlengd, kan aantonen er belang bij te hebben dat hem een dergelijke concessie wordt gegund.

(Directe) Concurrenten in hetzelfde marktsegment kunnen een onrechtmatige enkelvoudig onderhandse (‘1 op 1’) gunning aldus aanvechten.

Marginale toetsing

De toepassing van (de) dwingende en facultatieve uitsluitingsgronden ligt in het huidige recht ‘genuanceerd’.

Zie bijvoorbeeld Rechtbank Den Haag 19 augustus 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:9680:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2021:9680

5.3.         De Nederlandse wetgever heeft artikel 57 van de Richtlijn, voor zover het de daarin voorgeschreven mogelijkheid van het door een ondernemer aantonen van diens betrouwbaarheid betreft, geïmplementeerd in artikel 2.87a Aw 2012, dat op 1 juli 2016 in werking is getreden. In dit artikel zijn tevens de maatregelen beschreven waarmee de betrouwbaarheid kan worden aangetoond. De op grond van de Richtlijn door een aanbestedende dienst uit te voeren proportionaliteitstoets is door de Nederlandse wetgever verankerd in artikel 2.87a lid 3, artikel 2.88 en de Gids Proportionaliteit (die op grond van artikel 1.10 Aw 2012 moet worden toegepast). De Aw 2012 verplicht een aanbestedende dienst dus om een inschrijver, waarop een verplichte dan wel facultatieve uitsluitingsgrond van toepassing is, in de gelegenheid te stellen zijn betrouwbaarheid aan de hand van genomen maatregelen aan te tonen. Tevens is een aanbestedende dienst gehouden om een proportionaliteitstoets uit te voeren bij de beoordeling of een inschrijver bij toepassing van een uitsluitingsgrond ook daadwerkelijk moet worden uitgesloten. Het beroep op het arrest van het HvJ EU van 14 december 2016 en het arrest van de Hoge Raad van 6 juli 2018 kan Noot dan ook niet baten. Deze arresten hebben betrekking op de uitleg van artikel 45, lid 2, van de met de inwerkingtreding van de Richtlijn ingetrokken Richtlijn 2004/18/ EG. In die zaak ging het om een aanbesteding onder de toepassing van het toen geldende Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao). Zowel Richtlijn 2004/18/EG als het BAO voorzag niet in een proportionaliteitstoets ingeval van de toepassing van de facultatieve uitsluitingsgrond ‘ernstige beroepsfout’. De toelichting op het Bao voorzag hierin wel. Het HvJ EU heeft in het kader van een daarover gestelde prejudiciële vraag geantwoord dat artikel 45, lid 2, van Richtlijn 2004/18 zich er niet tegen verzet dat een nationale regeling de aanbestedende dienst ertoe verplicht met toepassing van het evenredigheidsbeginsel te beoordelen of een inschrijver, die een ernstige beroepsfout heeft begaan, daadwerkelijk moet worden uitgesloten. Nu echter in de aanbestedingsstukken was opgenomen dat toepasselijkheid van deze uitsluitingsgrond zonder meer tot uitsluiting diende te leiden en het BAO niet in een proportionaliteitstoets voorzag, verzetten naar het oordeel van het HvJ EU het gelijkheids- en transparantiebeginsel zich in dat geval tegen toepassing van een proportionaliteitstoets. Deze zaak verschilt echter wezenlijk van de onderhavige, nu zowel de Richtlijn als de Aw 2012 de proportionaliteitstoets wel verplicht voorschrijft.

5.4.         De Aanbestedende Dienst en Munckhof hebben met juistheid opgemerkt dat een aanbestedende dienst de aan een inschrijver toekomende mogelijkheid tot het aantonen van zijn betrouwbaarheid en de proportionaliteitstoets niet in hun aanbestedingsstukken buiten toepassing kunnen verklaren. Daarmee zou immers in strijd met de Aw 2012 (en indirect de Richtlijn) worden gehandeld. Hiervan is - anders dan Noot betoogt - in de onderhavige aanbestedingsprocedure geen sprake. De Aanbestedingsleidraad is door de Aanbestedende Dienst geheel overeenkomstig de Aw 2012 (en daarmee dus eveneens overeenkomstig de Richtlijn) opgesteld en toegepast. Van de door gestelde ongeoorloofde wijziging van de inschrijfvoorwaarden na inschrijving is geen sprake. In de Aanbestedingsleidraad is immers in paragraaf 3.2 bepaald dat de aanbesteding plaatsvindt onder toepassing van de Aw 2012, waarin - zoals hiervoor is overwogen - het aantonen van de betrouwbaarheid en de proportionaliteitstoets zijn geregeld. Weliswaar is in paragraaf 6.2 van de Aanbestedingsleidraad bepaald dat toepasselijkheid van een of meerdere uitsluitingsgronden leidt tot uitsluiting van de verdere aanbestedingsprocedure, maar deze bepaling moet worden gelezen in de context van de hiervoor geschetste bepalingen in de Aw 2012 en de overige aanbestedingsstukken, waaronder het UEA. In het door de Aanbestedende Dienst ter beschikking gestelde UEA wordt inschrijvers op wie een uitsluitingsgrond van toepassing is, immers de mogelijkheid geboden toe te lichten welke ‘zelfreinigende’ maatregelen zijn genomen, waaruit de betrouwbaarheid van de inschrijver blijkt. Het feit dat deze mogelijkheid in het UEA wordt geboden, heeft tot gevolg dat de Aanbestedende Dienst de door de desbetreffende inschrijver in zijn UEA beschreven maatregelen, die daarmee immers onderdeel zijn geworden van de inschrijving, inhoudelijk moet toetsen en mede op grond van die toetsing zal moeten beslissen of uitsluiting in de gegeven omstandigheden proportioneel is.

5.5.         De Aanbestedende Dienst heeft de door Munckhof genomen maatregelen overeenkomstig de Aw 2012 en de Aanbestedingsleidraad inhoudelijk getoetst en is tot het oordeel gekomen dat Munckhof haar betrouwbaarheid hiermee voldoende heeft aangetoond en dat haar uitsluiting - mede gelet op de aard en duur van de tekortkoming bij de uitvoering van de eerdere overheidsopdracht - disproportioneel zou zijn. Ter zitting heeft Noot het standpunt ingenomen dat het door Munckhof geleverde bewijs van betrouwbaarheid ontoereikend is en dat de Aanbestedende Dienst dus ten onrechte van uitsluiting van Munckhof heeft afgezien. Dit betoog wordt gepasseerd. In de eerste plaats is daartoe van belang dat Noot dit standpunt eerst ter zitting heeft ingenomen. Zoals Munckhof en de Aanbestedende Dienst terecht opmerken, zijn zij hierdoor in hun verweermogelijkheden geschaad. Nu niet valt in te zien waarom Noot dit standpunt niet reeds bij dagvaarding had kunnen innemen, staan de eisen van een goede procesorde aan een inhoudelijke beoordeling van dit argument in de weg. Daarnaast tekent de voorzieningenrechter - ten overvloede - aan dat de lat voor ingrijpen in dergelijke beslissingen van een aanbestedende dienst hoog ligt. Zoals de Aanbestedende Dienst met juistheid heeft gesteld, kan een op basis van door een inschrijver aangeleverde bewijsstukken genomen beslissing van een aanbestedende dienst over de toepassing van een uitsluitingsgrond in een concreet geval in rechte slechts marginaal worden getoetst. Er is in dit verband dus uitsluitend plaats voor rechterlijk ingrijpen bij evident onjuiste beslissingen van de aanbestedende dienst. Dat daarvan in het geval van Munckhof sprake is geweest, is voorshands onvoldoende aannemelijk geworden.

En ook Rechtbank Den Haag 18 augustus 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:8951:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2021:8951

5.6.         Ten overvloede tekent de voorzieningenrechter nog aan dat - zoals de Gemeente met juistheid heeft gesteld - ook wanneer er een verplichte of facultatieve uitsluitingsgrond op [A] van toepassing zou zijn geweest, dit niet zonder meer tot uitsluiting van [A] had hoeven leiden. In artikel 2.87a, lid 1, Aw 2012 is immers bepaald dat de aanbestedende dienst de inschrijver in dat geval in de gelegenheid moet stellen te bewijzen dat hij voldoende maatregelen heeft genomen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen. Op grond van artikel 2.87 a, lid 2, Aw 2012 dient de inschrijver aan te tonen dat hij - voor zover van toepassing - a) schade die voortvloeit uit veroordelingen voor strafbare feiten als bedoeld in artikel 2.86 Aw 2012 of uit fouten als bedoeld in artikel 2.87 Aw 2012 heeft vergoed of heeft toegezegd te vergoeden, b) heeft bijgedragen aan opheldering van feiten en omstandigheden door actief mee te werken met de onderzoekende autoriteiten en c) concrete technische, organisatorische en personeelsmaatregelen heeft genomen die geschikt zijn om verdere strafbare feiten of fouten te voorkomen. Indien de aanbestedende dienst het door de inschrijver aangeleverde bewijs toereikend acht, wordt de betrokken inschrijver niet uitgesloten. In artikel 2.88 Aw 2012 is verder nog bepaald dat de aanbestedende dienst onder meer kan afzien van toepassing van verplichte of facultatieve uitsluitingsgronden indien naar zijn oordeel uitsluiting niet proportioneel is met het oog op de verstreken tijd sinds de veroordeling/fout en het voorwerp van de opdracht. De Gemeente heeft zich met juistheid op het standpunt gesteld dat de beslissing om - rekening houdend met de ernst en de bijzondere omstandigheden van gepleegde strafbare feiten of gemaakte fouten - na aanlevering van bewijsstukken al dan niet tot uitsluiting over te gaan, in rechte slechts zeer marginaal kan worden getoetst. Er is in dit verband dus uitsluitend plaats voor rechterlijk ingrijpen bij evident onjuiste beslissingen van de aanbestedende dienst.

Lees verder ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2021/01/self-cleaning-en-rechtstreekse-werking.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2016/12/uitsluitingsgronden-2.html

De ‘aard en omvang van de inschrijvers’

HvJEG 11 oktober 2007 in zaak C‑241/06 (Lämmerzahl):

50           Wat het eerste onderdeel van deze vraag betreft, dient eraan te worden herinnerd dat richtlijn 89/665 zich niet verzet tegen een nationale regeling die bepaalt dat tegen een besluit van de aanbestedende dienst binnen een daartoe gestelde termijn beroep moet worden ingesteld en dat elke ter ondersteuning van het beroep aangevoerde onregelmatigheid van de aanbestedingsprocedure op straffe van verval van recht binnen diezelfde termijn moet worden opgeworpen, zodat het na het verstrijken van deze termijn niet langer mogelijk is tegen een dergelijk besluit op te komen of een dergelijke onregelmatigheid op te werpen, mits de betrokken termijn redelijk is (arresten van 12 december 2002, Universale-Bau e.a., C‑470/99, Jurispr. blz. I‑11617, punt 79, en 27 februari 2003, Santex, C‑327/00, Jurispr. blz. I‑1877, punt 50).

51           Dit standpunt is gebaseerd op de overweging dat de volledige verwezenlijking van het doel van richtlijn 89/665 in gevaar zou worden gebracht indien het de gegadigden en de inschrijvers vrij zou staan op ieder moment van de aanbestedingsprocedure inbreuken op de regels voor het plaatsen van opdrachten op te werpen, waardoor de aanbestedende dienst verplicht zou worden om de volledige procedure opnieuw te beginnen om deze inbreuken te herstellen (arrest Universale-Bau, reeds aangehaald, punt 75).

52           Nationale vervaltermijnen, met inbegrip van de wijze van toepassing ervan, mogen de uitoefening van de rechten die de belanghebbende in voorkomend geval aan het gemeenschapsrecht ontleent, op zich niet in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk maken (arrest Santex, reeds aangehaald, punt 55, en ook in deze zin arrest Universale‑Bau, reeds aangehaald, punt 73).

53           Nagegaan moet dus worden of de toepassing van een vervalregel, zoals die in het hoofdgeding, als redelijk kan worden beschouwd dan wel de uitoefening van de rechten die de belanghebbende in voorkomend geval aan het gemeenschapsrecht ontleent, in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk maakt.

Dat dus blijkbaar (r.o. 53) uit gaat van een ‘redelijkheidstoetsing’. In het Engels: “It is therefore necessary to examine whether the application of a time-bar rule such as that at issue in the main proceedings may be considered as being reasonable or, on the contrary, as rendering virtually impossible or excessively difficult the exercise of the rights which the person concerned derives from Community law.”

Ingevolge artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 is een ‘ondernemer’: “een aannemer, leverancier of dienstverlener”.

En in artikel 2 lid 1 sub 10 en sub 11 van Richtlijn 2014/24/EU is bepaald:

10.          „ondernemer”: elke natuurlijke of rechtspersoon of openbaar lichaam, of een combinatie van deze personen en/of lichamen, met inbegrip van alle tijdelijke samenwerkingsverbanden van ondernemingen, die de uitvoering van werken en/of een werk, de levering van producten en of het verlenen van diensten op de markt aanbiedt

11.          „inschrijver”: een ondernemer die een inschrijving heeft ingediend

Ik heb daarmee zo mij twijfels over de navolgende ‘redelijkheidstoetsing’ volgens Hof Den Haag 25 mei 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:890:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHDHA:2021:890

8.3          Een dergelijke bepaling, waarin nadrukkelijk is opgenomen dat al voor inschrijving of gunning een bezwaar tegen de opzet van de aanbesteding aan de rechter moet worden voorgelegd, is evenmin steeds in strijd met de rechtsbeschermingsrichtlijnen. In het Lämmerzahl-arrest van het Hof van Justitie (HvJ EU 11 oktober 2007, ECLI:EU:C:2007:597) is dit uitgemaakt ten aanzien van een nationale regeling die bepaalt dat tegen een besluit van de aanbestedende dienst binnen een daartoe gestelde termijn beroep moet worden ingesteld. Er is geen reden om in algemene zin aan te nemen dat dit niet zou gelden voor maatregelen die door een aanbestedende dienst worden getroffen zonder dat daaraan een nationale wettelijke regeling ten grondslag ligt. Dat wordt slechts anders indien met een vervaltermijn afbreuk wordt gedaan aan de wettelijke opschortende termijn, maar daarvan is hier geen sprake. Evenmin doet zich de situatie voor dat de uitoefening van rechten die Protinus aan het Unierecht ontleent, onmogelijk of uiterst moeilijk wordt gemaakt.

8.4          Het feit dat een vervalbeding zoals opgenomen in de rechtsbeschermingsclausule niet in strijd is met de Aw en de rechtsbeschermingsrichtlijnen, betekent echter niet zonder meer dat een dergelijk vervalbeding steeds toelaatbaar is. Die toelaatbaarheid is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij het in het bijzonder aankomt op de aard en omvang van de opdracht en, daarmee veelal samenhangend, de aard en omvang van de inschrijvers. Bij een aanbesteding die betrekking heeft op een opdracht met een beperkte waarde waarop wordt ingeschreven door inschrijvers die behoren tot het midden- en kleinbedrijf, zal in de regel niet gevergd kunnen worden dat zij al vóór inschrijving hun bezwaren tegen een aanbesteding aan de rechter in kort geding voorleggen. Bij een grote opdracht waarop wordt ingeschreven door bedrijven met een zekere omvang zal een dergelijke eis echter eerder te rechtvaardigen zijn. Het hof is van oordeel dat de toelaatbaarheid van een rechtsbeschermingsclausule zoals hier aan de orde voorts afhankelijk is van de toetsingscriteria en de wijze waarop inschrijvingen worden beoordeeld. Indien er wordt getoetst aan subjectieve en daarmee minder goed controleerbare criteria zal de vrees dat een kort geding de verhoudingen onder druk zet en dat dit in een latere beoordeling zal kunnen doorwerken eerder gegrond kunnen worden geacht dan in een geval waarin de uit te voeren beoordeling objectief toetsbaar is en niet beïnvloed kan worden door subjectieve voorkeuren. In het eerste geval zal een vervalbeding als thans aan de orde eerder ontoelaatbaar moeten worden geacht dan in een situatie waarin de beoordeling op grond van objectieve en controleerbare criteria plaatsvindt.

8.5          In dit geval is de opdrachtwaarde ruim € 242 mln. Daarmee gaat het om een zeer grote opdracht waarbij de Staat erop mocht rekenen dat daarop door grote opdrachtnemers zou worden ingeschreven. Mede gelet op die opdrachtwaarde acht het hof het belang van de rechtsbeschermingsclausule evident. Voorbereiding van een inschrijving op deze opdracht brengt voor een inschrijver de nodige kosten mee. Wanneer een van de inschrijvers de kern van de wijze waarop de aanbesteding is georganiseerd in twijfel trekt, is het niet onredelijk te verlangen dat hij dat standpunt in een vroeg stadium aan de rechter voorlegt indien dit in de aanbestedingsstukken is voorgeschreven. Bij een zo grote opdracht wegen de kosten van een dergelijk kort geding niet zo zwaar dat dit onoverkomelijk of disproportioneel moet worden geacht.

De ‘aard en omvang van de inschrijvers’ lijkt me bijvoorbeeld geen relevant aanbestedingsrechtelijk criterium in kwestie.

En wat voor de een ‘redelijk’ is, kan voor de ander ‘onredelijk’ zijn, dus veel plaats voor een ‘redelijkheidstoetsing’ biedt het aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel (eigenlijk) niet.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2021/04/de-contractuele-vervaltermijn.html

Onnodig formalistisch

Rechtbank Den Haag 27 juli 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:9156 maakt de uitvoeringspraktijk niet makkelijk (-er):

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2021:9156

5.6.         Vervolgens is de vraag wat het gevolg dient te zijn van het feit dat er een eis in de aanbestedingsstukken staat vermeld die in redelijkheid op twee manieren kan worden uitgelegd en die door een inschrijver is uitgelegd op een andere wijze dan hoe deze uiteindelijk door de Staat blijkt te zijn bedoeld. De voorzieningenrechter volgt de Staat in zijn standpunt dat dat in dit concrete geval niet hoeft te leiden tot uitsluiting van Protinus en evenmin tot heraanbesteding. Terecht heeft de Staat in dat kader naar voren gebracht dat het aan de Staat is toe te rekenen dat Computacenter op het verkeerde been is gezet. Computacenter mag daarvan niet de dupe worden. Bovendien is het level playing field feitelijk niet geschaad, en levert het meenemen van de inschrijving van Computacenter in dit concrete geval geen strijd op met het gelijkheids- en transparantiebeginsel.

5.7.         Daartoe is redengevend dat de onderaannemers van Computacenter allemaal al de bij inschrijving ingediende UEA hebben ondertekend en dat hebben gedaan enkel voor het tonen van de bereidheid om op te treden als onderaannemer ten behoeve van het beroep op hun partnerstatussen en niet met enig ander doel. Daarmee is genoegzaam van die bereidheid gebleken, hetgeen het enige doel was van het vereiste van de indiening van formulier D. Daar komt bij dat volgens de onweersproken stelling van de Staat en Computacenter uit de door de Staat bij Computacenter opgevraagde interne correspondentie blijkt, dat Computacenter voorafgaand aan de inschrijving haar onderaannemers heeft benaderd met het verzoek om met het oog op dit doel de UEA te ondertekenen, welke ondertekening dus ook tijdig heeft plaatsgevonden. Dat Computacenter een concurrentievoordeel heeft gehad, omdat zij meer tijd heeft gehad om dit nog ná de inschrijving te organiseren, waar andere inschrijvers dit onder tijdsdruk moesten zien te bewerkstelligen, zoals Protinus beweert, is dan ook niet juist. Daaraan doet niet af dat het D-formulier door Computacenter later (op verzoek van de Staat) alsnog is overgelegd.

5.8.         De Staat heeft immers slechts voor het geval het niet overleggen van formulier D als een kennelijke omissie zou moeten worden aangemerkt zoals bedoeld in paragraaf 4.16.1 van het BD, Computacenter volledigheidshalve verzocht de door de onderaannemers ondertekende formulieren D alsnog te overleggen. Computacenter heeft daaraan vervolgens binnen enkele dagen voldaan. Dat bevestigt nogmaals dat deze partijen als onderaannemer willen optreden voor Computacenter, zoals op basis van de eerdere stukken al objectief kon worden vastgesteld. Er is dan ook geen reden voor het gelasten van een heraanbesteding vanwege het feit dat Computacenter bij inschrijving geen formulieren D heeft ingediend.

5.9.         Een andere conclusie zou naar het oordeel van de voorzieningenrechter onnodig formalistisch zijn en een te vergaand gevolg van een fout die te wijten is aan de aanbestedende dienst en die kan worden hersteld zonder dat de gelijke behandeling van inschrijvers en de eerlijke mededinging worden geschaad.

In het voorkomend geval mag je als inschrijver, in het kader van ‘meer tijd (gehad) dan je concurrenten’, je tijd (dus) blijkbaar praktisch en feitelijk ook (evengoed) aan andere zaken besteden, dan aan (de) ‘vormvereisten’ (‘invulformulier D’).

Zie voor schending van vormvereisten die wel hebben geleid tot uitsluiting: Rechtbank Den Haag 8 juli 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:8504, Rechtbank Den Haag 21 november 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:13844 en Rechtbank Den Haag 16 oktober 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:12464.

En lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/10/vormvereisten-if-you-cant-stand-heat.html 

‘Andere documenten die de dienst heeft opgesteld’

Artikel 2.57 Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:

1.            Onverminderd het in deze wet bepaalde maakt een aanbestedende dienst informatie die hem door een ondernemer als vertrouwelijk is verstrekt niet openbaar.

2.            Onverminderd het in deze wet bepaalde maakt een aanbestedende dienst geen informatie openbaar uit aanbestedingsstukken of andere documenten die de dienst heeft opgesteld in verband met een aanbestedingsprocedure, indien die informatie kan worden gebruikt om de mededinging te vervalsen.

Rechtbank Midden-Nederland 29 juli 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:3882:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2021:3882

7.            De rechtbank volgt verweerders stelling dat artikel 2.57, tweede lid, van de Aw in dit geval van toepassing is. Uit het bestreden besluit en de toelichting ter zitting blijkt dat het IO zowel van belang is bij de voorbereiding van de aanbesteding als tijdens de dialoogfase van de aanbesteding. Verweerder heeft namelijk toegelicht dat het IO globaal de plannen bevat die verweerder ten tijde van het opstellen ervan in gedachten had voor de Westelijke Ontsluiting. Verweerder vergelijkt vervolgens de voorstellen en ideeën van de deelnemers van de aanbesteding telkens met het IO. Het IO wordt niet gedeeld met de deelnemers en wordt ook gebruikt om de gunningscriteria vast te stellen. Artikel 2.57, tweede lid, van de Aanbestedingswet ziet zowel op de aanbestedingsstukken zelf als op andere voorbereidende documenten voor de aanbesteding die door of namens de aanbestedende dienst zijn opgesteld. Artikel 2.57, tweede lid, ziet dus ook op het IO. […] Dit artikel heeft voorrang op de Wob. Daarom dient eerst te worden beoordeeld of verweerder op grond van artikel 2.57, tweede lid, van de Aanbestedingswet, het IO mag openbaren. Indien op grond van de Aanbestedingswet geen weigeringsgronden bestaan, wordt het verzoek van eiser aan de Wob getoetst. […]

8.            Op basis van de toelichting in het bestreden besluit en ter zitting heeft verweerder voldoende duidelijk gemaakt dat de mededinging vervalst zou kunnen worden als verweerder het IO zou openbaren. Verweerder heeft toegelicht dat als de deelnemers van de aanbesteding kennis zouden hebben van (delen van) het IO, de deelnemers hun inschrijving daarop kunnen aanpassen en ervoor kunnen zorgen dat zij de maximale score behalen met hun inschrijving. Ook wordt het IO gebruikt voor het vaststellen van de gunningscriteria. Hiermee heeft verweerder voldoende aannemelijk gemaakt dat openbaarmaking van het IO zou kunnen leiden tot vervalsing van de mededinging. Deelnemers aan de aanbesteding die op de hoogte zijn van de inhoud van deze IO, kunnen deze informatie immers gebruiken bij hun inschrijving en hebben daarmee een voordeel op anderen. Ook is openbaarmaking in strijd met het doel van de concurrentiegerichte dialoog van de aanbesteding, dat er juist op is gericht om de deelnemers te stimuleren zelf met oplossingen te komen en om de beste prijs/kwaliteitverhouding te realiseren (zie ook de definitie in artikel 1.1 van de Aw).

9.            Verweerder heeft zich ook terecht op het standpunt gesteld dat hij niet per onderdeel van het IO hoeft te bekijken of er informatie tussen zou staan die wel openbaar gemaakt kan worden, omdat dit mogelijk niet de mededinging zou kunnen vervalsen. Uit het voorgaande blijkt dat het IO door verweerder onder meer is opgesteld als toetsingskader voor de voorstellen van de deelnemers aan de aanbesteding en wordt gebruikt voor de gunningscriteria. Daarom kan openbaarmaking van elk onderdeel van het IO potentieel leiden tot vervalsing van de mededinging. Alle informatie die in het IO staat, is immers voor het doel van de toetsing en de gunningscriteria opgesteld. Het beroep van eiser op de conclusie van advocaat-generaal bij het Hof van het Justitie van 15 april 2021 en het daarin genoemde arrest Varec […], maakt dit niet anders. Die zaak gaat namelijk over de informatie die de deelnemer verstrekt aan de aanbestedende dienst en niet over de documenten die de aanbestedende dienst zelf opstelt. Daarover neemt de Advocaat Generaal - kort gezegd - het standpunt in dat de aanbestedende dienst dient te beoordelen of de informatie als vertrouwelijk dient te worden aangemerkt en niet (alleen) de deelnemer zelf.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2017/07/de-kostenraming.html

En/of pag. 54-58 van:

https://www.aanbestedingsrecht.org/local/userfiles/pdf-oud/NVvA_Rapportage_Werkgroep_1_Noviteiten_AW_2012.pdf